Considerações Iniciais Agentes Públicos Introdução Classificação Agentes políticos... 7

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Sumário

Considerações Iniciais ... 5

Agentes Públicos ... 6

1 - Introdução ... 6

2 - Classificação ... 6

2.1 - Agentes políticos ... 7

2.2 - Servidores Públicos ... 8

2.3 - Empregados Públicos ... 9

2.4 - Particulares em colaboração ... 11

3 - Organização funcional ... 12

3.1 - Cargo em comissão ... 15

3.2 - Cargos efetivos ... 18

3.3 - Cargos vitalícios ... 18

4 - Formas de provimento ... 19

4.1 - Provimento originário ... 19

4.2 - Provimento derivado ... 20

5 - Concurso Público ... 26

5.1 - Requisitos para o acesso aos cargos públicos ... 26

5.2 - Prazo de validade do Concurso Público ... 30

5.3 - Ordem de Classificação no Concurso Público ... 30

6 - Acumulação de cargos públicos e Teto Remuneratório ... 33

6.1 - Acumulação de cargos públicos ... 33

6.2 - Teto remuneratório ... 36

7 - Remuneração e Aposentadoria do Servidor Público ... 41

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7.1 - Remuneração ... 41

7.2 - Regime Previdenciário do Servidor Público ... 43

8 - Conceitos básicos da Lei 8.112/90 ... 48

9 - Regime Disciplinar... 56

10 - Processo administrativo disciplinar ... 64

Súmulas por assunto ... 78

1 - Remuneração ... 78

2 - Processo Administrativo Disciplinar ... 79

3 - Competência ... 80

4 - Aposentadoria ... 80

5 - Provimento ... 80

6 - Concurso Público ... 81

7 - Nepotismo ... 81

8 - Investidura: Posse, Nomeação, Exercício ... 81

9 - Vitaliciedade ... 81

10 - Estágio Probatório ... 82

Jurisprudência Selecionada por assunto ... 82

1 - Concurso público ... 82

2 - Acumulação de cargo público ... 84

3 - Remuneração ... 84

4 - Estágio probatório ... 86

5 - Aposentadoria ... 87

6 - Competência ... 88

7 - Cargo público ... 88

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8 - Nepotismo ... 89

9 - Teto remuneratório ... 89

Bibliografia ... 92

Considerações Finais ... 93

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C ONSIDERAÇÕES I NICIAIS

Olá pessoal, tudo bem?

Firmes nos estudos?

Vamos seguir com nosso curso.

Deixarei abaixo meus contatos para quaisquer dúvidas ou sugestões.

Estou à disposição dos senhores. Grande abraço,

Igor Maciel

profigormaciel@gmail.com

Convido-os a seguir minhas redes sociais. Basta clicar no ícone desejado:

@ProfIgorMaciel

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A GENTES P ÚBLICOS

1 - Introdução

Agentes públicos são responsáveis pela manifestação de vontade do Estado e pelo exercício da função pública, que pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou temporária, com ou sem vínculo formal com o Estado. Essa definição ampla foi adotada, por exemplo, no art. 2.º da Lei 8.429/1992, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Nas lições de Maria Sylvia Di Pietro:

Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.

2 - Classificação

Segundo a Constituição Federal de 1988, com as alterações feitas pela Emenda Constitucional 18 de 1998, pode-se dizer que há quatro categorias de agentes públicos:

a) agentes políticos;

b) servidores públicos;

c) empregados públicos;

d) particulares em colaboração com o Poder Público.

Agentes públicos

Agentes Políticos Servidores Públicos

Empregados Públicos

Agentes em colaboração Espécies:

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2.1 - Agentes políticos

Os agentes políticos correspondem àqueles membros que constituem a vontade máxima do Estado, titulares de cargos estruturais da organização política do Brasil, ou seja, a estrutura do poder.

Celso Antônio Bandeira de Mello adota um conceito restrito para essas figuras:

“Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado.”

Dessa forma, são agentes políticos porque exercem atividades típicas de governo. Desempenham mandato, para o qual são eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores. A forma de investidura, portanto, é a eleição, com exceção dos Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação.

Mas Professor, e os membros do Poder Judiciário? São Considerados Agentes Políticos?

Estes membros integram um órgão estrutural do Poder Judiciário, e sua escolha é meritória, ou seja, é feita através de concurso público. Assim, parte da doutrina considera estes agentes como políticos, uma vez que ocupam cargo em órgão estrutural de poder, inclusive incluindo os membros do Ministério Público nesta espécie de agentes públicos.

Sobre o tema, o STF posicionou-se em 2002:

EMENTA: - (…) Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. (…) (RE 228977, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 05/03/2002, DJ 12-04-2002 PP-00066 EMENT VOL-02064-04 PP-00829) (grifos nossos)

Portanto, o STF, entende que, mesmo os magistrados sendo escolhidos de maneira meritória através de concurso público, e não eleitos pela população, são considerados agentes políticos.

Em sentido contrário, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho e grande parte da doutrina, entende que estes agentes não devem ser qualificados como agentes políticos, mas como servidores públicos, titulares de cargos públicos.

Alguns autores dão sentido mais amplo a essa categoria, incluindo Magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas. Com a devida vênia a tais estudiosos, parece-nos que o que caracteriza o agente político não é o só fato de serem mencionados na Constituição, mas sim o de exercerem efetivamente (e não eventualmente) função política, de governo e administração, de comando e, sobretudo, de

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fixação das estratégias de ação, ou seja, aos agentes políticos é que cabe realmente traçar os destinos do país. (FILHO, 2018)

Professor, por que a maioria da doutrina entende que são considerados servidores públicos?

Isto acontece, porque os servidores públicos são o conjunto de servidores estatais que atuam nas pessoas jurídicas de direito público da Administração Estatal Direta ou Indireta, portanto, os magistrados, por terem feito concurso público, se encaixariam neste conceito.

Na hora da prova, é importante que o aluno esteja atento ao enunciado, devendo extrair o que a FGV está querendo cobrar quando trate deste tema. Para não errar, como existe jurisprudência do STF dizendo que são considerados os membros do poder judiciário, agentes políticos, na hora da prova, deve o aluno responder desta maneira.

2.2 - Servidores Públicos

Continuando o tema, os servidores públicos são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.

Estes agentes públicos submetem-se ao regime estatutário disciplinado na Lei 8.112/90, diferenciando-os dos empregados públicos, que são regidos pela CLT. Possuem também direito a estabilidade e um regime próprio de aposentadoria.

Importante para fixar na hora da prova é o seguinte:

Servidor Público Empregado Público

Regidos pela Lei 8.112/90 Regidos pela CLT

Em 1998, foi editada a Emenda Constitucional nº 19, a qual alterou o art. 39 da CF, extirpando o regime jurídico único e estatuindo um regime múltiplo, pelo qual a Administração Pública poderia contratar servidores públicos, ou seja, estatutários ou empregados públicos, regidos pela CLT. Vejamos as duas redações para melhor compreender o tema:

Redação antes de 1998:

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Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4)

Redação após a EC nº 19 de 1998:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores destinados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (suspensa pela ADIN nº 2.135-4)

Para fins de prova, você deve saber que existiu esta alteração, mas foi suspensa pela ADI 2.135-4, que entendeu por considerar servidor público apenas aquele que pertence à uma pessoa jurídica de direito público. Já os que pertencem às pessoas jurídicas de direito privado, serão celetistas.

Na CLT, os direitos pactuados na relação, não podem ser posteriormente reduzidos de forma unilateral. Mas no regime estatutário, não existe esta determinação, não existindo um direito adquirido ao regime legal.

Por exemplo, poderá a administração suprimir determinada gratificação ou alterar o contrato estipulado com o servidor, assim como poderá o servidor público, perder benefícios e vantagens previstos inicialmente no contrato.

Neste sentido temos o seguinte julgado do STF:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público.

Direito adquirido a regime jurídico. Inexistência. Repercussão geral reconhecida (RE nº 563.965/RN-RG). Reafirmação da jurisprudência. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 563.965/RN, com repercussão geral reconhecida, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, reafirmou a jurisprudência de que não há direito adquirido a regime jurídico ou a fórmula de composição da remuneração dos servidores públicos, desde que assegurada a irredutibilidade de vencimentos. (…) (RE 1090752 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 06-03-2018 PUBLIC 07-03-2018)

2.3 - Empregados Públicos

Os empregados públicos atuam nas pessoas jurídicas de direito privado da administração pública, nas empresas públicas e sociedades de economia mista e nas fundações de direito privado. Eles são regidos pela CLT e titulares de “emprego público”. Estarão, portanto, sujeitos a:

• Concursos públicos;

• Improbidade administrativa;

• Não acumulação de cargos públicos; e

• Teto remuneratório (com ressalvas).

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Antes de continuar com a classificação, vale uma ressalva sobre os servidores públicos, de suma importância para sua prova: a estabilidade.

Na CF, especificamente no artigo 41, temos o seguinte:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Isso significa que o servidor é o “dono” do cargo?

Não, o servidor público poderá perder o cargo se incorrer em alguma das hipóteses elencadas no §1º do artigo supramencionado, vejamos:

Art. 41. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Os empregados públicos, gozam de estabilidade?

Não. Inclusive existe jurisprudência do TST, dizendo exatamente isto, veja:

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

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Isso significa que eles (empregados públicos), podem ser demitidos livremente?

Não, caso houver isonomia e impessoalidade na sua contratação, ou seja, através de concurso público, esta isonomia e impessoalidade deverão ser mantidas na hora da demissão.

No mesmo sentido, temos a seguinte ementa do STF:

Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA.

RE PARCIALMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade precisa no art. 41, da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. (…) (RE 589998, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013).

2.4 - Particulares em colaboração

Feita estas ressalvas aos empregados públicos e servidores públicos, continuamos elencando as espécies de agentes públicos, passando a definir o que seria um particular em colaboração.

Estes agentes são públicos, mas não perdem a condição de particulares, exercendo função pública, ainda que temporariamente e sem remuneração. Alguns exemplos seriam:

• Mesários no dia da eleição;

• Os membros do tribunal do júri;

• Requisitados ou voluntários;

Estes agentes, podem, inclusive, incorrer em improbidade administrativa, uma vez que o conceito de agente público na Lei 8.429/92 é o mais amplo possível, incluindo os que exercem função pública, ainda que em caráter voluntário ou não remunerado.

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Os delegatários de serviços públicos, como os notários e registradores, são admitidos através de concurso público, mas são considerados particulares em colaboração, por não perderem a natureza de particulares.

É o que estabelece o art. 236, da CF, que deverá ser grifado no seu Vade Mecum:

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

(FGV - OAB UNI NAC/OAB/ III Exame/2010) São considerados agentes públicos todas as pessoas físicas incumbidas, sob remuneração ou não, definitiva ou transitoriamente, do exercício de função ou atividade pública. Assim, é correto afirmar que os notários e registradores são

a) agentes públicos ocupantes de cargo efetivo e se aposentam aos 70 (setenta) anos de idade.

b) agentes públicos vitalícios, ocupantes de cargo efetivo, e não se aposentam compulsoriamente.

c) delegatários de serviços públicos aprovados em concurso público.

d) os notários e registradores são delegatários de serviços públicos, investidos em cargos efetivos após aprovação em concurso.

Comentários Gabarito, letra C.

Conforme explicamos acima, é importante lembrar na hora da prova, que os notários e registradores são particulares em colaboração com a administração pública, portanto, enquadram-se dentro do conceito de agentes públicos. Precisam de prévia aprovação em concurso.

3 - Organização funcional

A Constituição Federal utiliza em diversas normas as expressões cargo, emprego e função para designar realidades diversas, porém que existem paralelamente na Administração.

Temos os seguintes conceitos, dados pela Prof.ª Fernanda Marinela:

• Cargo público: Seria a mais simples e indivisível unidade de competência a ser expressa por um agente público, para o exercício da função pública (integra a organização funcional da administração pública dentro das pessoas jurídicas de direito público. Seu conceito encontra amparo legal, no artigo 3º da Lei 8.112/90:

Art. 3º. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

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Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

• Função Pública: Seria o conjunto de atribuições e responsabilidades de um servidor, ou seja, as tarefas efetivamente desenvolvidas por ele.

• Emprego Público: É a relação funcional de trabalho que conta com um conjunto de atribuições e responsabilidades, com regime Celetista (CLT) - Empregado público que trabalha nas pessoas jurídicas de direito privado;

• Carreira: Conjunto e organização de cargos de forma hierarquizada (agrupamento de classes da mesma profissão);

• Classe: Agrupamento de cargos de mesma profissão, com ¡idênticas funções, atribuições, responsabilidades e vencimentos;

• Quadro: Conjunto de carreiras e quadros isolados que compõem a estrutura de um determinado órgão;

Vejamos um exemplo para fixar melhor o conteúdo: No Tribunal de Justiça de Goiás, todos que trabalham neste órgão, serão pessoas que compõem o quadro de servidores do TJ Goiás, compreendendo todas as carreiras e quadros isolados do órgão. Também temos dentro deste órgão, a carreira de Analista Judiciário (oficiais de justiça), que será composta por uma hierarquia denominada por classes:

• Classe “A” - Remuneração mais alta;

• Classe “B” - Remuneração intermediária;

• Classe “C” - Remuneração intermediária;

• Classe “D” - Remuneração mais baixa;

Continuando, temos os contratos temporários, que seriam uma situação excepcional de contratação, devidamente autorizada pela nossa Constituição Federal, ou seja, são pessoas que não serão efetivas de determinado cargo, pelo contrário, o exercerá em caráter temporário.

Essa situação encontra amparo no artigo 37, IX da CF/1988:

Art. 37. IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Também é regulado o tema do contrato temporário, pela Lei 8.745/93, no seu art. 2º:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - assistência a emergências em saúde pública; (Redação dada pela Lei nº 12.314, de 2010) III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; (Redação dada pela Lei nº 9.849, de 1999).

IV - admissão de professor substituto e professor visitante;

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V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

[…]

No contrato temporário, os agentes públicos serão contratados sem concurso público. Será feito apenas um processo seletivo simplificado, regulado pelo artigo 3º da Lei 8.745/93:

Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público. (Dispensado o CP).

A palavra prescindir é bastante utilizada em provas para confundir candidatos desatentos. Cada vez que você se deparar com esta palavra, faça mentalmente a substituição desta palavra por DISPENSAR.

(FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXI Exame/2016) O Município Beta verificou grave comprometimento dos serviços de educação das escolas municipais, considerando o grande número de professoras gozando licença maternidade e de profissionais em licença de saúde, razão pela qual fez editar uma lei que autoriza a contratação de professores, por tempo determinado, sem a realização de concurso, em situações devidamente especificadas na norma local.

Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.

a) A Constituição da República não autoriza a contratação temporária sem a realização de concurso público.

b) O Município Beta somente poderia se utilizar da contratação temporária para os cargos permanentes de direção, chefia e assessoramento.

c) A contratação temporária, nos termos da lei, é possível, considerando que a situação apresentada caracteriza necessidade temporária de excepcional interesse público.

d) A contratação temporária de servidores, independentemente de previsão legal, é possível.

Conforme o art. 37, inciso IX, da CF: " Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"

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3.1 - Cargo em comissão

Há também dentro da organização funcional os denominados cargos em comissão. Esses cargos correspondem ao exercício de funções de chefia, direção e assessoramento. Serão ocupados em caráter provisório e poderão ser preenchidos por qualquer pessoa, independentemente de concurso público, pois são baseados na confiança e são de livre nomeação e exoneração.

Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de ocupação transitória.

Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF). (FILHO, 2018)

Importante saber que cargo em comissão é diferente de funções de confiança, estas correspondem ao exercício de funções de chefia, direção e assessoramento, mas ocupados em caráter provisório por servidores de carreira, efetivos. Portanto, a diferença reside no fato de que as funções de confiança são conferidas à agentes que já possuem um cargo público de natureza efetiva.

Este tema encontra amparo constitucional no artigo 37, inc. V:

Art. 37, CF.

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

(FGV OAB UNI NAC/OAB/XXXI Exame/2020) Maria foi contratada, temporariamente, sem a realização de concurso público, para exercer o cargo de professora substituta em entidade autárquica federal, em decorrência do grande número de professores do quadro permanente em gozo de licença. A contratação foi objeto de prorrogação, de modo que Maria permaneceu em exercício por mais três anos, período durante o qual recebeu muitos elogios. Em razão disso, alunos, pais e colegas de trabalho levaram à direção da autarquia o pedido de criação de um cargo em comissão de professora, para que Maria fosse nomeada para ocupá-lo e continuasse a ali lecionar.

Avalie a situação hipotética apresentada e, na qualidade de advogado(a), assinale a afirmativa correta.

a) Não é possível a criação de um cargo em comissão de professora, visto que tais cargos destinam-se apenas às funções de direção, chefia e assessoramento.

b) É adequada a criação de um cargo em comissão para que Maria prolongue suas atividades como professora na entidade administrativa, diante do justificado interesse público.

c) Maria tem estabilidade porque exerceu a função de professora por mais de três anos consecutivos, tornando desnecessária a criação de um cargo em comissão para que ela continue como professora na entidade autárquica.

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d) Não é necessária a criação de um cargo em comissão para que Maria permaneça exercendo a função de professora, porque a contratação temporária pode ser prorrogada por tempo indeterminado.

Comentários Gabarito, letra A.

Conforme o dispositivo acima transcrito.

Resumindo, em determinado órgão do poder público, poderão existir concomitantemente, cargos em comissão, que serão de livre nomeação e exoneração, podendo o responsável do órgão escolher qualquer pessoa para preenchê-los e, ao mesmo tempo, podem existir funções de confiança, exercidas por servidores que já são titulares de cargo público.

Contudo, vale ressaltar que a liberdade de nomeação para os cargos em comissão deve ser relativizada pelos princípios constitucionais da Administração Pública. Por isso, o STF, com fundamento nos princípios da moralidade e da impessoalidade, editou a Súmula Vinculante 13 para vedar o nepotismo, direto e cruzado, na Administração direta e indireta de todos os Poderes.

E o que viria a ser nepotismo?

Consubstancia-se na nomeação de pessoas da própria família à cargo o qual lhe é subordinado. Por afrontar diretamente os princípios constitucionais, em especial o princípio da moralidade, não se exige lei específica estabelecendo vedação ao nepotismo.

Vejamos então a súmula vinculante nº 13 do STF que trata do tema:

Súmula Vinculante 13 - STF - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

A vedação também alcança o "nepotismo cruzado”, que significa a nomeação dos parentes de duas autoridades à cargos que são subordinados, porém entre eles, por exemplo, o prefeito que nomeia parentes do governador para cargos em comissão e o governador nomeia os parentes do dito prefeito, criando-se uma situação totalmente imoral por parte dos administradores públicos.

Ao se editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, erigiram-se critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem

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estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

Lembrando que apenas será vedada a nomeação de parentes se a pessoa puder influenciar objetivamente na escolha, é o que entende o STF:

EMENTA Constitucional e Administrativo. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Reclamação julgada improcedente. Liminar anteriormente deferida cassada. (…) 2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas. 3. Reclamação julgada improcedente. Cassada a liminar anteriormente deferida. (Rcl 18564, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/

Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016).

Importante salientar que a Súmula Vinculante nº 13 não se aplicará aos cargos de provimento efetivo.

Portanto, na hipótese de um determinado candidato ser aprovado para procurador no mesmo município onde o pai é prefeito, não existirá óbice com base no nepotismo.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO VI DO ART. 32 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. SERVIDOR PÚBLICO. NEPOTISMO.

VEDAÇÃO AO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES SOB A DIREÇÃO IMEDIATA DE CÔNJUGE OU PARENTE ATÉ O SEGUNDO GRAU CIVIL. VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO CAPUT DO ART. 37 DA CF. PROCEDÊNCIA PARCIAL PARA EMPRESTAR INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA SOBRE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. FUNÇÃO GRATIFICADA E CARGOS E DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO. (ADI 524, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Relator(a) p/

Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2015, DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015 EMENT VOL-03992-01 PP-00001).

Ademais, os cargos políticos no âmbito da administração pública, ou seja, aqueles que compõem a estrutura do poder, como os secretários do estado, ou do município, em regra, também não incorrerão em nepotismo.

Vejamos a jurisprudência correlata ao tema:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NOMEAÇÃO DE PARENTE PARA CARGO PÚBLICO DE NATUREZA POLÍTICA. DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE 13. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do STF preconiza que, ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado da Súmula Vinculante 13. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF - RE: 825682 SC, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento:

(18)

10/02/2015, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-039 DIVULG 27-02-2015 PUBLIC 02- 03-2015).

Todavia, poderá ficar caracterizado o nepotismo, mesmo em se tratando de cargo político, caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.

Nesse sentido, o STF:

Em regra, a proibição da SV 13 não se aplica para cargos públicos de natureza política, como, por exemplo, Secretário Municipal.

Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo.

Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado.

STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018.

3.2 - Cargos efetivos

Os cargos efetivos contam com a maior garantia de vínculo, não podendo ser exonerados livremente.

Aqui, existe a necessidade de prévia aprovação em concurso público e a nomeação feita será em caráter definitivo, adquirindo o servidor estabilidade, segundo as regras constitucionais. Vale lembrar que isto não significa que não possam ser demitidos, mas que, apenas poderão ser exonerados após processo administrativo correspondente.

Embora em menor grau que nos cargos vitalícios, os cargos efetivos também proporcionam segurança a seus titulares: a perda do cargo, segundo emana do art. 41, § 1º, da CF, só poderá ocorrer, depois que adquirirem a estabilidade, se houver sentença judicial ou processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa, e agora também em virtude de avaliação negativa de desempenho, como introduzido pela EC n o 19/1998. (FILHO, 2018)

3.3 - Cargos vitalícios

Por fim, existem ainda os cargos vitalícios. Tratam-se de cargos ainda mais seguros dentro da administração pública, os quais possuem maior garantia de permanência, uma vez que o desligamento do servidor apenas poderá ocorrer por meio de sentença judicial transitada em julgado.

Na Constituição de 1988, são vitalícios os cargos dos membros da Magistratura, consoante art. 95, I, CF/88, do Tribunal de Contas, de acordo com o art. 73, § 3º, CF/88 e do Ministério Público, conforme art. 128, § 5ºº, a, CF/88.

(19)

Explica o Prof. José dos Santos Carvalho Filho:

A vitaliciedade tem previsão constitucional. Atualmente são cargos vitalícios os dos magistrados (art. 95, I, CF), os dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5 o , I, a, CF) e os dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, § 3 o , CF). Por se tratar de prerrogativa de sede constitucional, em função da qual cabe ao Constituinte aferir a natureza do cargo e da função para atribuí-la, não podem Constituições Estaduais e Leis Orgânicas municipais, nem mesmo lei de qualquer esfera, criar outros cargos com a garantia da vitaliciedade.

Consequentemente, apenas Emenda à Constituição Federal poderá fazê-lo. (FILHO, 2018)

4 - Formas de provimento

Provimento é o ato do poder público que designa para ocupar cargo, emprego ou função a pessoa física que preencha os requisitos legais. É, em outras palavras, o preenchimento do cargo público.

Algumas classificações são dignas de nota.

4.1 - Provimento originário

Provimento originário se dá com a Nomeação. Ocorre quando o candidato é nomeado efetivamente para o cargo público, independente de possuir qualquer vínculo anterior com a administração.

Aqui é necessário um concurso público, não se confundido com um concurso interno.

Este tema já foi cobrado pela FGV:

(FGV OAB UNI NAC/OAB/XXII Exame/2017) O Município Beta procedeu ao recadastramento de seus servidores efetivos e constatou que 6 (seis) bacharéis em contabilidade exerciam variados cargos na estrutura administrativa, todos providos mediante concurso público. Verificou também que existiam 10 (dez) cargos vagos de auditores fiscais de tributos, decorrentes de aposentadorias havidas nos últimos anos.

O Município, considerando a necessidade de incrementar receitas, editou lei reorganizando sua estrutura funcional de modo a reenquadrar aqueles servidores como auditores fiscais de tributos.

Com base na hipótese apresentada, acerca do provimento de cargo público, assinale a afirmativa correta.

a) A medida é inválida, porque o provimento originário de cargo efetivo em uma determinada carreira exige concurso público específico.

b) A medida é válida, porque os servidores reenquadrados são concursados, configurando¬se na espécie mera transformação de cargos, expressamente prevista na CRFB/88.

c) A medida é inválida, porque o provimento de todo e qualquer cargo faz¬se exclusivamente mediante concurso público.

d) A medida é válida, porque os servidores reenquadrados são concursados e não há aumento de despesa, uma vez que os cargos preenchidos já existiam.

(20)

Nos auxiliamos da doutrina do Prof. José dos Santos Carvalho, para complementar o tema:

" Temos o provimento originário, aquele em que o preenchimento do cargo dá início a uma relação estatutária nova, seja porque o titular não pertencia ao serviço público anteriormente, seja porque pertencia a quadro funcional regido por estatuto diverso do que rege o cargo agora provido. Exemplo: é provimento originário aquele em que o servidor, vindo de empresa da iniciativa privada, é nomeado para cargo público após aprovação em concurso. Também é provimento originário a hipótese em que um detetive, sujeito a estatuto dos policiais, é nomeado, após concurso, para o cargo de Defensor Público, sujeito a estatuto diverso. (FILHO, 2018, p. 735)"

4.2 - Provimento derivado

Provimento derivado ocorre quando um servidor que já possui vínculo anterior com a administração pública, é investido em outro cargo dentro da mesma carreira.

O provimento derivado poderá ser de três maneiras:

No Provimento Derivado Vertical, temos as seguintes hipóteses:

• Promoção: quando o servidor é promovido dentro da mesma carreira em cargos escalonados, ocupando um cargo mais elevado. Vale destacar que este tipo de provimento é possível no Brasil.

• Ascenção, transposição ou acesso: Esta hipótese de provimento foi abolida pelo texto constitucional. Permitia o provimento de determinado servidor público em cargo de carreira diferente da sua, sem prévia aprovação em concurso público.

(FGV OAB UNI NAC/OAB/XV Exame/2014) Em determinado estado da Federação, o Estatuto dos Servidores Públicos, lei ordinária estadual, prevê a realização de concurso interno para a promoção de servidores de nível médio aos cargos de nível superior, desde que preencham todos os requisitos para investidura no cargo, inclusive a obtenção do bacharelado.

•VERTICAL;

•HORIZONTAL

•REINGRESSO PROVIMENTO

(21)

A partir da situação descrita e tomando como base os requisitos constitucionais para acesso aos cargos públicos, assinale a afirmativa correta.

a) A previsão é inválida, pois só poderia ter sido veiculada por lei complementar

b) A previsão é válida, pois a disciplina dos servidores públicos compete à legislação de cada ente da Federação.

c) A previsão é inválida, por ofensa à Constituição da República.

d) A previsão é válida, desde que encontre previsão na Constituição do estado.

Conforme a Súmula Vinculante nº 43, STF: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."

Outro exemplo, seria o de um determinado motorista de um órgão público, passa no vestibular e cursa Direito, após se formar, este ingressa no cargo de Procurador, pelo simples fato de ter curso superior, sendo um provimento, por ser um novo cargo, derivado, porque já se encontrava exercendo cargo público e, vertical, porque subiu dentro dos quadros da administração pública.

Importante grifar no seu VADE MECUM a seguinte súmula vinculante, que poderá ser cobrada sobre este tema em específico na sua prova:

Súmula Vinculante 43 - STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Este tema já foi cobrado na OAB, vejamos:

(FGV OAB UNI NAC/OAB/II Exame/2010) Determinada Administração Pública realiza concurso para preenchimento de cargos de detetive, categoria I. Ao final do certame, procede à nomeação e posse de 400 (quatrocentos) aprovados. Os vinte primeiros classificados são desviados de suas funções e passam a exercer as atividades de delegado. Com o transcurso de 4 (quatro) anos, estes vinte agentes postulam a efetivação no cargo.

A partir do fragmento acima, assinale a alternativa correta.

a) Os referidos agentes têm razão, pois investi dos irregularmente, estão exercendo as suas atividades há mais de 4 (quatro) anos, a consolidar a situação.

b) É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir¬se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente foi investi do.

c) Não têm ainda o direito, pois dependem do transcurso do prazo de 15 (quinze) anos para que possam ser ti dos como delegados, por usucapião.

(22)

d) É inconstitucional esta modalidade de provimento do cargo, pois afronta o princípio do concurso público, porém não podem ter alterado os ganhos vencimentais, sedimentado pelos anos, pelo princípio da irredutibilidade.

Comentários Gabarito, letra B.

Pelas mesmas razões da Súmula Vinculante nº 43 já transcrita.

Há ainda o provimento derivado horizontal. É a hipótese na qual existe a mudança de cargo, mas que não caracteriza uma progressão ou um crescimento funcional do servidor.

Por exemplo temos a readaptação, a qual trata do servidor investido em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com limitação que tenha sofrido em sua capacidade física e mental.

Continuando com o exemplo do motorista, caso este venha a sofrer um acidente, ao invés de aposentar, este servidor poderá ser readaptado para um cargo no qual possa exercer mesmo com as limitações sofridas em decorrência do acidente. A readaptação se encontra expressamente no artigo 24 da Lei 8.112/90:

Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

§ 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Outra forma de provimento derivado horizontal, referia-se à transferência que permitia ao servidor estável de cargo efetivo, migrar para outro órgão ou quadro diverso para ocupar função idêntica. Esta forma de provimento foi extinta.

Também temos a reintegração, que trata da hipótese de retorno do servidor ao cargo anteriormente ocupado quando invalidada sua desinvestidura por decisão administrativa ou judicial. Por exemplo, caso um servidor seja demitido em um Processo Administrativo Disciplinar, mas consiga reverter esta decisão no poder judiciário ou administrativamente, será reintegrado ao seu cargo previamente ocupado.

A lei 8.112/90 trata deste tipo de provimento derivado horizontal, no seu artigo 28:

Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

§ 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.

(23)

§ 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

Quando ocorrer a hipótese do artigo 28, §2º, o eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, aqui estamos diante do que se conhece por recondução, que também seria um provimento derivado horizontal, no qual existe o retorno do servidor para seu cargo de origem quando o antigo ocupante foi reintegrado ou o servidor for inabilitado em estágio probatório relativo a outro cargo. Encontra-se expressamente disposto no artigo 29 da Lei 8.112/90:

Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II - reintegração do anterior ocupante.

Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

Estes temas são bastante cobrados na prova da OAB, vejamos:

(FGV OAB UNI NAC/OAB/XII Exame/2013) Cláudio, servidor público federal estável, foi demitido por suposta prática de ato de insubordinação grave em serviço. Diante da inexistência de regular processo administrativo disciplinar, Cláudio conseguiu judicialmente a anulação da demissão e a reinvestidura no cargo anteriormente ocupado. Ocorre que tal cargo já estava ocupado por João, que também é servidor público estável.

Considerando o caso concreto, assinale a afirmativa correta.

a) Sendo Cláudio reinvestido, o ato configura reintegração. Caso João ocupasse outro cargo originariamente, seria reconduzido a ele, com direito à indenização.

b) Sendo Cláudio reinvestido, o ato configura reversão. Caso João ocupasse outro cargo originariamente, seria reconduzido a ele, com direito à indenização.

c) Cláudio obteve em juízo sua reintegração. João será reconduzido ao cargo de origem, sem indenização, ou será aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.

d) Cláudio obteve em juízo sua reversão. João será reconduzido ao cargo de origem, sem indenização, ou será aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.

(24)

Conforme a Lei nº 8.112/90:

(FGV OAB UNI NAC/OAB/VI Exame/2011) Luiz Fernando, servidor público estável pertencente aos quadros de uma fundação pública federal, inconformado com a pena de demissão que lhe foi aplicada, ajuizou ação judicial visando à invalidação da decisão administrativa que determinou a perda do seu cargo público. A decisão judicial acolheu a pretensão de Luiz Fernando e invalidou a penalidade disciplinar de demissão. Diante da situação hipotética narrada, Luiz Fernando deverá ser

a) reintegrado ao cargo anteriormente ocupado, ou no resultante de sua transformação, com ressarcimento de todas as vantagens.

b) aproveitado no cargo anteriormente ocupado ou em outro cargo de vencimentos e responsabilidades compatíveis com o anterior, sem ressarcimento das vantagens pecuniárias.

c) readaptado em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis, com ressarcimento de todas as vantagens.

d) reconduzido ao cargo anteriormente ocupado ou em outro de vencimentos e responsabilidades compatíveis com o anterior, com ressarcimento de todas as vantagens pecuniárias.

(FGV OAB UNI NAC/OAB/XXVI Exame/2018) Maria foi aprovada em concurso para o cargo de analista judiciário do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, mas, após ter adquirido a estabilidade, foi demitida sem a observância das normas relativas ao processo administrativo disciplinar. Em razão disso, Maria ajuizou ação anulatória do ato demissional, na qual obteve êxito por meio de decisão jurisdicional transitada em julgado. Nesse interregno, contudo, Alfredo, também regularmente aprovado em concurso e estável, foi promovido e passou a ocupar o cargo que era de Maria.

Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.

a) A invalidação do ato demissional de Maria não poderá importar na sua reintegração ao cargo anterior, considerando que está ocupado por Alfredo.

b) Maria, em razão de ter adquirido a estabilidade, independentemente da existência e necessidade do cargo que ocupava, deverá ser posta em disponibilidade.

c) Maria deverá ser readaptada em cargo superior ao que ocupava anteriormente, diante da ilicitude de seu ato demissional.

(25)

d) Em decorrência da invalidade do ato demissional, Maria deve ser reintegrada ao cargo que ocupava e Alfredo deverá ser reconduzido para o cargo de origem.

Comentários Gabarito, letra D.

Por último, temos o provimento derivado horizontal, conhecido como reversão. Trata-se da hipótese na qual existe o retorno do servidor para seu cargo de origem, quando desaparece o motivo que ensejou a concessão da aposentadoria por invalidez.

Disciplina o artigo 25, da Lei 8.112/90:

Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

II - no interesse da administração, desde que: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225- 45, de 4.9.2001)

a) tenha solicitado a reversão; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

c) estável quando na atividade; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

e) haja cargo vago. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.

(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória

(26)

(FGV OAB UNI NAC/OAB/XIV Exame/2014) Manolo, servidor público federal, obteve a concessão de aposentadoria por invalidez após ter sido atestado, por junta médica oficial, o surgimento de doença que o impossibilitava de desenvolver atividades laborativas. Passados dois anos, entretanto, Manolo voltou a ter boas condições de saúde, podendo voltar a trabalhar, o que foi comprovado por junta médica oficial.

Nesse caso, o retorno do servidor às atividades laborativas na Administração, no mesmo cargo anteriormente ocupado, configura exemplo de

a) reintegração.

b) reversão.

c) aproveitamento.

d) readaptação.

Comentários Gabarito, letra B.

Conforme explicação acima.

5 - Concurso Público

5.1 - Requisitos para o acesso aos cargos públicos

Nos termos do artigo 37, inciso I e II da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Os cargos públicos no Brasil, serão acessíveis tanto aos brasileiros, natos ou naturalizados, como os estrangeiros, estes últimos apenas na forma da Lei, conforme previsão constitucional expressa.

(27)

Vale ressaltar que a Constituição, elencou determinados cargos que serão preenchidos apenas por brasileiros natos, sendo excluídos os naturalizados e os estrangeiros, estes cargos encontram-se previstos no artigo 12, §3º da CF:

§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;

III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V - da carreira diplomática;

VI - de oficial das Forças Armadas.

VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) Professor, quais são os requisitos de acesso aos cargos públicos?

Esses requisitos devem estar previstos sempre em Lei. Além disso, o edital do concurso público deverá pautar-se pelos dispositivos legais correspondentes. Isto quer dizer que o edital do concurso poderá impor cláusulas que barrem determinados candidatos, por exemplo, em razão da altura ou da idade, desde que exista EXPRESSA previsão em lei em sentido formal. Logo, um decreto ou ato administrativo não poderá prever este tipo de situações.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, editou a súmula nº 14, in verbis:

Súmula 14: Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público.

Professor, então é possível estabelecer limite de idade em concurso público?

Sim, meus amigos, desde que seja justificável pela natureza do cargo a ser ocupado, como por exemplo, um policial militar, devendo necessariamente existir previsão legal e não apenas no edital.

É o que estabelece a súmula 683 do STF:

Súmula 683 - STF - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

No mesmo sentido, temos o seguinte julgado, recente, do STF:

(28)

O estabelecimento de limite de idade para inscrição em concurso público apenas é legítimo quando justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. [Tese definida no ARE 678112 RG, rel. min. Luiz Fux, P,J. 25-4-2013, DJE de 17-5-2016, Tema 646.]

Existe também a situação trazida pela Súmula 266, do STJ, na qual, o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deverá ser exigido apenas na posse e não na inscrição para o concurso público.

Súmula 266 - O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

Mas professor, e no caso do requisito de idade? Quando deverá ser comprovada?

O STF, neste particular, entende que o momento adequado para apresentar e comprovar o requisito da idade, seria na inscrição no certame, não se aplicando a súmula 266 do STJ neste caso. Vejamos a ementa que dá sustento à esta tese:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

INTERPOSIÇÃO EM 7.6.2017. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS. LIMITE DE IDADE.

PREVISÃO EM LEI. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. INSCRIÇÃO NO CERTAME. 1. A idade estabelecida em lei e no edital do certame deve ser comprovada no momento da inscrição no concurso. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável o artigo 85, §11, CPC, porquanto não houve fixação de honorários anteriormente. (ARE 979284 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 16/10/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017)

E professor, quando a altura do candidato, poderá ser cobrada em concurso?

A altura mínima também poderá ser exigida desde que esteja expressamente prevista em lei e no edital, segundo a jurisprudência do STF - no RE 640.284, e deverá estritamente ser justificado pela natureza do cargo.

Assim como também, é o que acontece com o exame psicotécnico, que poderá ser cobrado em concurso público, caso exista previsão legal.

Deve o aluno grifar obrigatoriamente a súmula vinculante nº 44 do STF, que versa sobre este assunto:

Súmula Vinculante nº 44, STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

Edital do Concurso Público

O Edital é a lei do certame, ou seja, uma vez publicado, gera direitos e obrigações entre os envolvidos.

(29)

Por exemplo, se o edital diz que os critérios de classificação de uma determinada maneira, não poderão ser alterados no decorrer do certame.

A jurisprudência entende desta maneira:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO PIAUÍ.

CRITÉRIOS DE CONVOCAÇÃO PARA AS PROVAS ORAIS. ALTERAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. (…) 2. Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira.

Precedentes. (RE 318.106, rel. min. Ellen Gracie, DJ 18.11.2005). (…) 4. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos.

(FGV OAB UNI NAC/OAB/XVII Exame/2015) O Estado X publicou edital de concurso público de provas e títulos para o cargo de analista administrativo. O edital prevê a realização de uma primeira fase, com questões objetivas, e de uma segunda fase com questões discursivas, e que os 100 (cem) candidatos mais bem classificados na primeira fase avançariam para a realização da segunda fase. No entanto, após a divulgação dos resultados da primeira fase, é publicado um edital complementar estabelecendo que os 200 (duzentos) candidatos mais bem classificados avançariam à segunda fase e prevendo uma nova forma de composição da pontuação global.

Nesse caso,

a) a alteração não é válida, por ofensa ao princípio da impessoalidade, advindo da adoção de novos critérios de pontuação e da ampliação do número de candidatos na segunda fase.

b) a alteração é válida, pois a aprovação de mais candidatos na primeira fase não gera prejuízo aos candidatos e ainda permite que mais interessados realizem a prova de segunda fase.

c) a alteração não é válida, porque o edital de um concurso público não pode conter cláusulas ambíguas.

d) a alteração é válida, pois foi observada a exigência de provimento dos cargos mediante concurso público de provas e títulos.

É o que estabelece a jurisprudência anteriormente citada:

4. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos.

(30)

5.2 - Prazo de validade do Concurso Público

Quando tratamos do prazo de validade do concurso público, devemos entender que este será de até dois anos, conforme disposição constitucional, especificamente no artigo 37, inciso III, a seguir elencado:

Art. 37, CF. […]

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Vejam que na parte final, existe a hipótese da prorrogação, por apenas uma vez, pelo mesmo período.

Prazo de validade → Até 2 anos → Prorrogável 1 vez → Por igual Período Exemplo Concurso de 1 ano → Prorrogável por mais 1

ano →

Mesmo período, portanto, apenas poderá ser prorrogado

por 1 ano e não 2.

5.3 - Ordem de Classificação no Concurso Público

O inciso IV, do artigo 37, da CF/1988 estabelece a ordem de classificação do certame. Para não existir afronta ao princípio da moralidade e da impessoalidade, deve ser convocado, durante o prazo previsto no edital, apenas o aprovado em concurso público, tendo este prioridade sobre os novos concursados para assumir o mesmo cargo ou emprego, dentro da carreira. Vejamos:

Art. 37, CF. […]

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Isto significa que, durante o prazo de validade do concurso público, as pessoas classificadas nos primeiros lugares deverão ter prioridade caso abrirem novas vagas para o cargo que o candidato está concorrendo, tendo este, um verdadeiro direito subjetivo para ocupar o cargo público.

(FGV OAB UNI NAC/OAB/V Exame/2011) O art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, condiciona a investidura em cargo ou emprego público à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para os cargos em comissão.

Em relação a concurso público, segundo a atual jurisprudência dos tribunais superiores, é correto afirmar que

a) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos e classificados entre o número de vagas oferecidas no edital possuem expectativa de direito à nomeação.

b) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos devem comprovar a habilitação exigida no edital no momento de sua nomeação.

(31)

c) o prazo de validade dos concursos públicos poderá ser de até dois anos prorrogáveis uma única vez por qualquer prazo não superior a dois anos, iniciando¬se a partir de sua homologação.

d) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos e classificados dentro do limite de vagas oferecidas no edital possuem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do concurso.

Comentários Gabarito, letra D.

Vamos imaginar o seguinte: foi lançado hoje, um edital com 5 (cinco) vagas, para o cargo de arquiteto do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Sabemos até agora, que se o edital é lei entre as partes, infere-se que a Administração Pública, fez um estudo de viabilidade econômica e necessidade da contratação e que existiam recursos para tanto. Na sequência, João foi aprovado em 5º lugar, indaga-se o seguinte, durante o prazo de validade do concurso, João tem direito ser nomeado? Ou tem uma mera expectativa de ser nomeado? Poderá ser impetrado Mandado de Segurança para poder obrigar a Administração a nomear o candidato?

A resposta, meus amigos, é positiva. O candidato aprovado dentro do número de vagas do edital, possui direito subjetivo a ser nomeado, no prazo de validade do concurso. Podendo o administrador público, discricionariamente escolher, dentro daquele prazo de validade, quando será nomeado.

Mas professor, e se um candidato ficar, no mesmo exemplo anteriormente dado, em 6º lugar, tem direito à nomeação ou mera expectativa?

Pois bem, o candidato aprovado fora do número de vagas do edital, terá mera expectativa de direito a ser nomeado. Mas existe uma hipótese, na qual caso existir uma quebra na ordem de classificação, surgirá o direito do candidato preterido, daí sim, um direito subjetivo. É que estabelece a súmula 15 do STF:

Súmula 15 - STF - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Além disso, também terá direito subjetivo o candidato aprovado quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Cumpre ressaltar que o administrador público não está obrigado a prorrogar o prazo de validade do concurso. Segundo o STF, existe juízo de conveniência e oportunidade que deverá ser feito por parte do administrador para prorrogar o prazo de validade do certame público. Vejamos a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. 1) PRORROGAÇÃO DE PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO:

JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E DE OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 2) LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 733649 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 29-08-2013 PUBLIC 30-08-2013).