Os bens intangíveis

As operações relativas aos bens incorpóreos revestem-se de especial importância na medida em que estes são muitas vezes difíceis de avaliar no plano fiscal (Pires, Joaquim António R. 2006). Desde a publicação do Relatório da OCDE sobre Preços de Transferência de 1979 que a problemática sobre os bens incorpóreos tem sofrido alterações. Neste relatório fez-se uma distinção entre a transferência de tecnologia (patentes e Know-How) e o uso de marcas de fabrico. Os bens incorpóreos comerciais foram divididos em bens incorpóreos comerciais, normalmente desenvolvidos através de investigação e desenvolvimento conexos com a produção de bens e com a prestação de serviços e os bens incorpóreos de comercialização conexos com a exploração comercial de produtos e de serviços.

Em termos fiscais, o relatório distingue as seguintes situações:

― A empresa que exerce actividade de investigação e desenvolvimento recupera as despesas efectuadas exigindo à outra parte uma compensação pela exploração das patentes e do Know – How, depois de concluídas as investigações;

― A empresa que exerce actividade de investigação e desenvolvimento exige uma comparticipação nas despesas de investigação e desenvolvimento;

― As actividades de investigação e desenvolvimento são realizadas por uma empresa a pedido expresso de outra empresa, à qual o bem será atribuído logo que tenha sido executado.

Refira-se que as Normas Contabilísticas Internacionais definem um intangível como ― bem ou serviço controlado por uma entidade, em consequência de factos passados, do qual derivará benefícios económicos para aquela entidade‖. A NCRF 6, no seu § 8, define um activo intangível como ―um activo não monetário identificável sem substância física‖. A Directiva 2003/49/CE de 03/06/2003 (Pagamento de Juros e Royalties) inclui os seguintes bens intangíveis: Direitos de autor sobre obras literárias, artísticas ou científicas, incluindo filmes cinematográficos e suportes lógicos, patentes, marcas registadas, desenhos ou modelos, planos, fórmulas ou processos secretos e informações relativas à experiência adquirida no domínio industrial, comercial ou científico.

Actualmente, existe a preocupação da definição deste valor num contexto intragrupo, porque é mais susceptível de manipulação e de erosão da base tributável das empresas multinacionais. O conceito de Royalties adoptado nos Acordos de Dupla Tributação (ADT) significa: ―As retribuições de qualquer natureza pagas pelo uso ou pela concessão do uso de um direito de autor sobre uma obra literária, artística ou científica, incluindo os filmes cinematográficos de uma patente, de uma marca de fabrico ou de comércio, de um desenho ou de um modelo, de um plano, de uma fórmula ou de um processo secreto, e por informações respeitantes a uma experiência adquirida no sector industrial, comercial ou científico‖.

Os acordos bilaterais são baseados na Convenção Modelo da OCDE que prevê que os rendimentos provenientes de prestação de serviços e royalties apenas sejam tributados no Estado da residência da sociedade, não podendo o Estado da fonte efectuar nenhuma retenção, contudo, o Estado Português, nas reservas ao artigo 12.º da Convenção Modelo, reservou o direito de tributar os royalties na fonte.

Associado ao conceito de transferência de tecnologia, surgem os conceitos de contratos de prestação de serviços técnicos, contratos de Know-how e contratos de assistência técnica.

O contrato de know-how, segundo Alberto Xavier (2007), tem por objecto a ― transmissão de tecnologias preexistentes e não reveladas ao público, em si mesmas consideradas, na forma da cessão temporária ou definitiva de direitos, para que o adquirente as utilize por conta própria, sem que o transmitente intervenha na aplicação da tecnologia cedida ou garanta o seu resultado.” O contrato de prestação de serviços técnicos, mormente designado como ―engineering‖, tem por objecto a execução de serviços que pressupõe, por parte do prestador, uma tecnologia, a qual não se destina a ser transmitida mas apenas aplicada no caso concreto. Segundo a OCDE, os contratos de ― serviços técnicos de engineering‖ e de ―assistência técnica‖ não devem ser qualificados como royalties, mas sim como serviços prestados e assim tributados.

A noção de Know-How e de Prestação de Serviços, constante dos Comentários ao n.º 2 do artigo 12.º da Convenção Modelo da OCDE, é a seguinte:

― O Know-How é o conjunto não divulgado de informações técnicas, susceptíveis ou não de protecção por patente, necessárias á reprodução industrial de um produto ou processo, directamente e em idênticas condições na medida em que resulta da experiência adquirida, o ―Know-how‖ constitui aquilo que um fabricante não pode conhecer pelo simples exame do produto e pelo mero conhecimento dos progressos técnicos. No contrato de Know-How, uma das partes obriga-se a comunicar os conhecimentos e experiências específicas, não revelados ao público, à outra parte, que pode utilizá-los por sua conta própria. Reconhece-se que o cedente não tem de intervir na aplicação das fórmulas concedidas ao concessionário, nem garantir os resultados. Este contrato, difere pois dos que englobam prestações de serviços em que uma das partes se obriga, por força dos conhecimentos correntes da sua actividade, a executar um trabalho para a outra parte ―

A tributação da assistência técnica em sede de royalties deve ser interpretada de uma forma restritiva, nela incluindo apenas a assistência técnica que tenha um carácter meramente subsidiário em relação ao objecto principal do contrato (a transmissão de Know-how) e que, ao mesmo tempo, seja prestada em ligação directa com a transmissão de know-how ou de outra realidade tributável em sede de Royalties. Assim sendo, a qualificação dos rendimentos como prestação de serviços ou transferência de Know-How continua a ser matéria de extrema actualidade e pertinência.