2.8.1 A tutela civil contra as ofensas ao dever de informar
A informação insuficiente e inadequada sobre a utilização e os riscos de produtos enseja a responsabilidade civil aos fornecedores, nos termos do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. Nessa hipótese, o fornecedor, assim como a cadeia de intermediários, responde por danos causados por infringência ao dever de informar. A responsabilidade civil,
in casu, é objetiva, não necessitando da demonstração de culpa do fornecedor.
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação.
§2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Essa mesma responsabilidade civil objetiva – por danos causados pela deficiente informação – é prevista para o prestador de serviços. Entretanto, quando o serviço tiver sido executado por profissional liberal, perquire-se a culpa – responsabilidade civil subjetiva.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, Independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.
§2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. §3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
A responsabilidade civil objetiva do produtor e do prestador de serviços alcança também as hipóteses em que houver vícios de qualidade ou quantidade, verificados a partir de disparidade com as informações constantes da apresentação ou da publicidade do produto e do serviço.
Nessa segunda modalidade de responsabilidade, entram em jogo interesses puramente patrimoniais dos consumidores. Os vícios são resolvidos em favor do consumidor, por meio de reparações alternativas e a sua escolha.
Quando o vício incidir sobre produtos, poderá haver: a) substituição por outro da mesma espécie; b) restituição corrigida da quantia paga; e c) abatimento proporcional do preço.
De outro lado, na hipótese de o vício recair sobre serviço, de modo semelhante, o consumidor poderá exigir:
a) a sua reexecução, sem custos e quando cabível; b) a restituição corrigida do valor pago; e
c) abatimento proporcional do preço.
2.8.2 A tutela administrativa contra as ofensas ao dever de informar
A tutela ao direito de informação do consumidor é multifária e disciplinada, penal, civil e administrativamente. As sanções administrativas encontram-se previstas no art. 56 do CDC, podendo ser aplicadas cumulativamente sem prejuízo daquelas de natureza penal e civil. São as seguintes:
I - multa;
II - apreensão do produto; III - inutilização do produto;
IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto;
VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
VII - suspensão temporária de atividade;
VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;
IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa;
XII - imposição de contrapropaganda.
Conforme o CDC, a multa será graduada conforme a gravidade da infração. As sanções descritas nos incisos II a VI e VIII (em negrito) são indicadas para os vícios de qualidade e de quantidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço
(art. 58). As penas previstas nos incisos VII e IX a XI (em itálico) servem aos casos de reincidência nas infrações mais grave.
A sanção de contrapropaganda (às expensas do infrator) é prevista para os casos de publicidade enganosa e abusiva (art. 60 do CDC) e será divulgada em pé de igualdade com a infração que a acarretou, de forma a desfazer o malefício criado.
2.8.3 A autorregulamentação da publicidade
No setor privado de controle da publicidade, registra-se que surgiram Códigos de Ética referentes à atividade publicitária, a partir da realização de congressos do setor. Primeiramente, no I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em 1957, no Rio de Janeiro, foi idealizada uma primeira versão90. Esta, mais tarde, teria sido incorporada à Lei
4.680/65, que regulamenta a atividade profissional do publicitário e do agenciador de propaganda, uma vez que o art. 17 deste faz menção àquele.91
Em 1978, no III Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em São Paulo, foi criado o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.92 Consta que na mesma
ocasião criou-se o Conselho Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), um tribunal privado de caráter ético dos publicitários.93
O Conar recebe reclamações dos consumidores, de autoridades e de seus membros, podendo mesmo agir de ofício, a partir de impulso de sua propria diretoria. Feita a
90 JACOBINA, A publicidade no direito..., p. 26.
91 JACOBINA, A publicidade no direito..., p. 26-7. Confira-se o dispositivo da Lei 4.680/65: “Art 17. A
atividade publicitária nacional será regida pelos princípios e normas do Código de Ética dos Profissionais da Propaganda, instituído pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro”. De acordo com Jacobina (JACOBINA, A publicidade no direito..., p. 26-7), há controvérsia a respeito da suposta força legal deste primeiro código, citado por dispositivo de lei posteriormente. Filomeno afirma que o publicitário profissional submete-se à ética estabelecida pela Lei 4.680/65 e ao Decreto 57.690/66 (que a regulamentou), deixando entrever que é favorável à força legal do primeiro código de ética (FILOMENO et al. In: Código brasileiro de defesa do..., p. 667. Marcos Ticianelli posiciona-se contra esse entendimento, manifestando que a publicidade, como instituto, não era regulamentada por norma legal, mas sim a atividade do publicitário (TICIANELLI, Delitos publicitários, p. 82).
92 JACOBINA, A publicidade no direito..., p. 27. José Geraldo Brito Filomeno chama esse segundo código de
oficioso, uma vez que lei posterior não lhe fez referência ao contrário do primeiro (FILOMENO et al. In: Código brasileiro de defesa do..., p. 668).
93 JACOBINA, A publicidade no direito..., p. 28. Para Paulo Jacobina, a produção de um Código de
Autorregulamentação da Publicidade e a instauração do CONAR tiveram por objetivo afastar as ingerências estatais do setor publicitário (JACOBINA, A publicidade no direito..., p. 27-8). Nesse sentido, é de se conferir a seção “História” no sítio do CONAR (www.conar.org.br, acesso em: 13 nov. 2010).
denúncia, o Conselho de Ética do Conar, que possui competência para fiscalizar o cumprimento do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, julgará a matéria.94 Caso se conclua
pela infringência ao Código, o Conar, por meio de seu Conselho Superior, pode recomendar aos veículos de comunicação a suspensão da peça publicitária ou, ainda, sugerir correções. Pode, também, nessa hipótese, advertir a agência de publicidade e o anunciante.95
Ainda que as sanções previstas no Código de Autorregulamentação careçam de força cogente existente apenas nas normas jurídicas, fato é que as disposições servem de importante instrumental interpretativo para os órgãos de defesa e proteção aos consumidores, bem como ao Poder Judiciário96.
94 Art. 50, § 1º., do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, disponível em www.conar.org.br,
acesso em 13/11/2010.
95 Na forma do art. 50 do Código Brasileiro de Autorregulamentação, as sanções podem ser: a) advertência; b)
recomendação de alteração ou correção do anúncio; c) recomendação aos veículos de comunicação no sentido de sustarem a sua divulgação; e d) divulgação da posição do Conar referentemente ao anunciante, à agência e ao veículo, por meio dos veículos de comunicação, em face do não acatamento das medidas e providências tomadas (disponível em www.conar.org.br, acesso em: 13 nov. 2010).
96 De acordo com o art. 16 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária: “Embora concebido
essencialmente como instrumento de autodisciplina da atividade publicitária, este Código é também destinado ao uso das autoridades e Tribunais como documento de referência e fonte subsidiária no contexto da legislação da propaganda e de outras leis, decretos, portarias, normas ou instruções que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas pelo anúncio” (www.conar.org.br, acesso em: 13 nov. 2010).