Parcerias voluntárias: termos de colaboração, termos de

A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, com vigência iniciada em 23 de janeiro de 2016, denominada Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, e regulada pelo Decreto Federal 8.726, de 27 de abril de 2016, cria três novos instrumentos aptos a viabilizarem a atividade administrativa de fomento às entidades sem fins lucrativos de interesse social. Os instrumentos instituídos consistem no termo de fomento, termo de colaboração e acordo de cooperação. Tais ajustes, de acordo com a nova lei, podem ser firmados com as organizações da sociedade civil. Frise-se, no entanto, que não se trata de nova qualificação tal como as organizações sociais e as OSCIP. A Lei Federal

19 13.019/2014 conceitua as organizações da sociedade civil para seus devidos fins. Logo, os termos de fomento, termos de colaboração e os acordos de cooperação poderão ser celebrados com entidades, independente de suas qualificações ou certificações.

O inciso I do art. 2º da Lei 13.019/2014 define a organização da sociedade civil como a entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus dirigentes ou quaisquer pessoas, resultados, rendas ou quaisquer parcelas de seu patrimônio e que as aplique integralmente na consecução do objeto social, de forma imediata ou por meio de fundo patrimonial ou fundo de reserva (alínea “a”). O dispositivo ainda define como organização da sociedade civil as sociedades cooperativas voltadas ao interesse público e cunho social e à proteção dos vulneráveis, à geração de trabalho e renda e aos trabalhadores rurais ou capacitação de agentes técnicos rurais (alínea “b”), e as organizações religiosas que se dediquem às atividades e projetos de cunho social e de interesse público, não possuindo fins exclusivamente religiosos (alínea “c”).

Para a celebração do termo de fomento e do termo de colaboração, as organizações da sociedade civil devem preencher certos requisitos que as tornarão habilitadas a pactuarem a parceria com a Administração Pública. Os requisitos se referem às normas de regência das organizações, ao tempo de existência, à experiência nas atividades de interesse social e a estrutura que as organizações dispõem para desempenhá-las.

Conforme estabelece o art. 33 da Lei 13.019/2014, para firmar o termo de fomento e o termo de colaboração, as organizações da sociedade civil devem ser regidas por normas que prevejam objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social (inciso I do art. 33), bem como prevejam que, em caso de dissolução da entidade, o patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que se enquadre nos requisitos do marco regulatório e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta (inciso III do art. 33). As normas devem prever, ainda, a escrituração de acordo com os princípios fundamentais da contabilidade e com as Normas Brasileiras de Contabilidade (inciso IV do art. 33). As sociedades cooperativas e as organizações religiosas estão dispensadas do cumprimento do inciso I e do inciso III do art. 33, conforme dispõe o § 2º e § 3º do art. 33.

Além das normas estatutárias e regimentais, as organizações da sociedade civil devem possuir, ao menos, um a três anos de existência, a ser evidenciados pelo Cadastro

20 Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ. Isso em âmbito federal, pois o tempo de constituição pode ser reduzido por ato específico de cada ente federativo estadual ou municipal (inciso V, alínea “a” do art. 33). As organizações deverão possuir experiência prévia na realização do objeto do termo de fomento ou do termo de colaboração e capacidade técnica e operacional para o cumprimento das obrigações e das metas (inciso V, alíneas

“b” e “c” do art. 33). O tempo de experiência prévia foi estabelecido no Decreto 8.726/2016 que determinou no mínimo um ano de experiência técnica e operacional, nos termos do inciso III de seu art. 26.

No que toca ao acordo de cooperação, o único requisito que a organização da sociedade civil deve preencher é a previsão expressa em suas normas de objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social, nos termos do inciso I c/c § 1º do art. 33 da Lei 13.019/2014.

Uma vez se constituindo como organização da sociedade civil e preenchendo os elementos acimas descritos, a entidade poderá ser signatária de termo de fomento, termo de colaboração e acordo de cooperação.

De acordo com os arts. 16 e 17 da Lei Federal 13.019/2014, o termo de colaboração deve ser adotado pela Administração Pública nas hipóteses de execução de programas por ela criados. Já o termo de fomento é adotado na hipótese de se executar um plano de trabalho proposto pela organização da sociedade civil.⁴⁷ Ambos envolvem a transferência de recursos financeiros, o que acaba por diferenciá-los do acordo de cooperação que é utilizado nas hipóteses de execução de programas que não envolvam a transferência de recursos financeiros, independentemente de a iniciativa advir do Poder Público ou da entidade, consoante prevê o inciso VIII-A do art. 2º da Lei.

Tais parcerias dependem de prévio procedimento destinado a selecionar a organização da sociedade civil denominado de chamamento público, cuja instauração é obrigatória, nos termos do art. 23 da Lei Federal 13.019/2014, salvo nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas respectivamente nos arts. 30 e 31 da Lei.

47 De acordo com Rafael Carvalho Rezende Oliveira “é possível denotar que a diferença formal entre o termo de colaboração e o termo de fomento circunscreve-se à iniciativa do projeto: quando a iniciativa for da própria Administração, o instrumento denomina-se termo de colaboração; por outro lado, se a iniciativa for da organização da sociedade civil, o instrumento é denominado de termo de fomento” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos: teoria e prática, p. 312).

21 1.2.1.5. Convênios e seu cenário após a edição da Lei Federal 13.019/2014

A parceria mais tradicional e, possivelmente, ainda, a mais institucionalizada entre o Estado e a sociedade civil é o convênio, que é previsto no ordenamento jurídico desde 1967. Atualmente o convênio é regido pelo Decreto Federal 6.170/2007 e pela Portaria Interministerial 507/2011 do Ministério de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e consiste no instrumento pelo qual o Estado transfere recursos financeiros às entidades privadas sem fins lucrativos para execução de programa de governo ou a realização de projeto, atividade, serviços, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

Por se constituir como a parceria mais tradicional, as outras modalidades, como o contrato de gestão e o termo de parceria passaram a ser equiparadas ao convênio, conforme posição consolidada do Supremo Tribunal Federal, ao ensejo do julgamento da ADI 1923⁴⁸ e recentemente do Tribunal de Contas da União⁴⁹ que ao responder solicitação do Congresso Nacional sobre a possibilidade de celebração de contratos de gestão com as organizações sociais firmou o posicionamento de que os contratos de gestão têm natureza de convênio, dada a harmonia de objetivos do Estado e da entidade conveniada.⁵⁰

Em razão disto, o convênio pode ser considerado como gênero, do qual se tem como espécie o contrato de gestão e o termo de parceria, respeitadas as peculiaridades de cada um.

48 “12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para atingimento de um objetivo comum aos interessados: realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.

Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 16.04.2015, Dje. 17.12.2015).

49 As jurisprudências das Cortes Superiores referem-se aos contratos de gestão, mas são aplicadas por analogia aos termos de parceria.

50 BRASIL. Tribunal de Contas da União, Plenário, Acordão nº 2057-31/16-P no Processo nº 023.410/2016-7, rel. Min. Bruno Dantas, julgamento em 10.08.2016.

22 O convênio⁵¹ constitui acordo administrativo colaborativo entre o Poder Público e as entidades privadas para a realização de objetos de interesse comum, mediante mútua colaboração. Diferencia-se do contrato administrativo, na medida em que os partícipes têm interesses e buscam resultados recíprocos, enquanto no contrato os interesses são contrapostos.⁵²

Justamente por visarem o mesmo resultado, o regime é de mútua cooperação, isto é, ambas as partes empregam esforços na execução da avença, porquanto não há remuneração, tal como há no contrato administrativo.⁵³ No contrato, o valor pago é a título de remuneração e passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, ao passo que no convênio o repasse financeiro se vincula ao objeto, de modo que o recurso não perde a natureza de dinheiro público, por isso que o beneficiário se submete à prestação de contas de sua utilização ao órgão público parceiro e ao Tribunal de Contas.⁵⁴

Ocorre que o art. 3º, inciso IV, c/c os arts. 84 e 84-A da Lei Federal 13.019/2014⁵⁵ limitaram a utilização dos convênios previstos no Decreto-Lei 6.170/2007 nas hipóteses do § 1º do art. 199 da Constituição Federal que dispõe que as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos poderão participar do Sistema Único de Saúde mediante convênio.⁵⁶

51 Os convênios também são firmados entre as pessoas jurídicas de direito público. Atualmente, os convênios são disciplinados pelo art. 116 da Lei Federal 8.666/1993, no Decreto-Lei 6.170/2007, Decreto Federal 7.568/2011 e Portaria Interministerial MP/MFCGU 507/2011.

52 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo, p. 342. No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles para quem “convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Convênio é um acordo, não é contrato. (...) no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para consecução do objetivo comum, desejado por todos”. (MEIRELLES, Hely Lopes.

Direito administrativo brasileiro, p. 387).

53 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 343.

54 Ibidem.

55 “Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei:

IV - aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do

§ 1º do art. 199 da Constituição Federal;

Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios:

I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas;

II - decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3º.

Art. 84-A. A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados convênios nas hipóteses do parágrafo único do art. 84.”

56 “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”

23 Na atual conjectura legislativa, os convênios serão firmados entre entes federados ou entre a Administração Pública e as entidades sem fins lucrativos para a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade ou serviço na área da saúde. Isso não quer dizer que os termos de colaboração, os termos de fomento e os acordos de cooperação não poderão ser utilizados na assistência à saúde. A limitação do objeto refere-se aos convênios.⁵⁷

2. TERCEIRO SETOR NO BRASIL: REALIDADE E PROSPECÇÃO

2.1. O desvirtuamento no uso do fomento público: corrupção e desconfiança.

A articulação entre o Estado e as organizações da sociedade civil para efetivação dos direitos e provisão de serviços é uma realidade. As normas jurídicas que regem a matéria contam com sistematização capaz de conferir identidade jurídica às relações intersetoriais, além de integrarem a gestão pública ao decorrem da função administrativa, conforme exposto no primeiro momento deste verbete.

O entendimento, todavia, do significado da atuação conjunta no desenvolvimento social sofreu com a ideologia do welfare state, que traduziu a articulação como meio de desobrigação estatal, e com a interferência de interesses particulares, ligada aos esquemas de corrupção revelados no início do afloramento dos vínculos de colaboração entre a Administração e as entidades do terceiro setor que acabaram por criar um rótulo de malversação de recursos e desvios ao terceiro setor em envolvimento com o Estado.

A introdução do consensualismo, na função estatal, foi logo abalroada com a instauração de duas Comissões Parlamentares de Inquérito, conhecidas como CPI das

57 Para Marçal Justen Filho a disciplina dos convênios foi fortemente afetada pela Lei Federal 13.019/2014, de modo que sustenta a inconstitucionalidade da limitação introduzida pela referida Lei. Segundo o ilustre jurista, “a conjugação dos arts. 84 e 84-A da Lei 13.019/2014 conduziria a vedação de convênios entre a Administração e pessoas jurídicas ou com empresas dotadas de fins lucrativos. Segundo essa proposta, a atuação cooperativa entre o Poder Público e a sociedade civil passaria a ser um monopólio das organizações sociais. Assim, por exemplo, infringiria a ordem jurídica um convênio pelo qual uma empresa assumisse a obrigação de manter a conservação de áreas públicas ou aplicasse recursos próprios para atividades educacionais e similares. Essa solução é incompatível com a Constituição. (...) A CF/88 não reservou os convênios apenas para as hipóteses referidas no art. 84-A da Lei 13.019/2014” (FILHO, Marçal Justen.

Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, pp. 1463-1464).

24 ONGs, que apuraram as condutas dos órgãos públicos e das organizações da sociedade civil. A primeira CPI das ONGs, instalada em 19.02.2001, apurou as denúncias veiculadas pela imprensa a respeito de execuções de programas do governo federal para proteção dos indígenas na Região Amazônica que acabaram por permitir que as organizações estrangeiras, embora filantrópicas, mas influenciadas por cooperações internacionais, explorassem as reservas naturais. A segunda CPI das ONGs instalada em 03.10.2007 objetivou apurar a liberação, pelo Governo Federal, de recursos públicos para organizações não governamentais e para OSCIP após o escândalo do dossiê de que a ONG Unitrabalho teria recebido mais de R$ 18 milhões da União. Em conclusão, as comissões destacaram as diversidades das organizações e atuação, apontando dificuldade de delimitação de conceito único que abarque tal multiplicidade e a inexistência de uniformização dos instrumentos jurídicos passíveis de viabilizar as transferências financeiras. Os resultados, de certo modo, mostraram a incompreensão da Administração no papel condutor, fiscalizador e regulador das organizações da sociedade civil e, por via reflexa, a ausência de um marco legal no qual as ações das organizações pudessem se respaldar.

Nesta linha, Celi Regina Jardim Pinto pondera que “se neste cenário há malversação de recursos, isto faz parte da dinâmica de operação do Estado e da sociedade.

No momento em que o Estado abre mão de políticas públicas universalistas, em favor de ações públicas não comprometidas com a universalidade do atendimento e entende que isto é sinônimo de eficiência, há uma avenida aberta para atos de corrupção”.⁵⁸

Em parte, as expressões colaborativas, com o aumento das ações voluntárias para a realização de políticas públicas, sem que houvesse governo e sociedade civil orientados para assegurar que os projetos sociais e os recursos a eles vinculados respondessem aos interesses coletivos, contribuiu para o prevalecimento de interesses particulares, em detrimento às necessidades públicas e para a desconfiança social no terceiro setor, que perdura nos dias atuais. Conforme recente pesquisa do Instituto para o Desenvolvimento do Investimento Social, apenas 26% dos brasileiros acreditam que a maior parte das ONGs é confiável.⁵⁹

58 PINTO, Celi Regina Jardim. ONGs. Corrupção: ensaios e críticas, pp. 441-447.

59 IDIS, 2016.

25 O cenário, todavia, tende a se alterar com a consolidação do modelo desenvolvimentista do Estado que é acompanhado pelo compromisso com as prestações de contas (accountability) e pela institucionalização da governança pública com o empoderamento social. Atrelado a isto, o Poder Público cada vez mais reconhece a função estatal de regulação da ordem social, no sentido de conduzir e reconduzir as entidades do terceiro setor à sua função social e coletiva. A regulação aparece não só na Administração, mas decorre também dos órgãos jurisdicionais e do legislativo.

2.2. A definição da atuação do Terceiro Setor pelas jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União

Os precedentes judiciais norteiam as relações do Estado com a sociedade civil ao legitimarem o modelo de colaboração entre os atores responsáveis pela promoção dos serviços sociais. Em razão dos processos de malversação dos recursos públicos e a transição dos papéis estatais desacompanhadas da orientação administrativa e social, muito por não estarem relacionadas a um marco legal e constitucional, as parcerias adotadas desembocaram no Poder Judiciário e nos órgãos de controle externo, em especial o Tribunal de Contas, para que tivessem uma base confirmatória de apoio.

O precedente, legitimador do consensualismo e da participação na gestão pública, é o acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1923, que avaliou a conformidade da Lei Federal 9.637/1998 - que dispõe sobre a qualificação de organizações sociais e o contrato de gestão - com a Constituição Federal. No julgamento, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade das parcerias com as organizações sociais e, por consequência, a legalidade do compartilhamento da execução dos serviços sociais com as entidades, sem fins lucrativos, voltadas ao interesse coletivo.

O objeto da ação foi o modelo das organizações sociais. O debate, no entanto, para se concluir pela constitucionalidade da Lei Federal 9.637/1997, foi sobre os acordos colaborativos entre a Administração e as entidades do terceiro setor.

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal entende que o Estado pode optar por garantir as utilidades e comodidades públicas em parceria com as organizações da sociedade civil por meio da atividade administrativa de fomento. É uma intervenção

26 estatal indireta no domínio social que continua por oferecer gratuitamente os serviços à população, ao mesmo tempo em que torna eficiente a prestação com a submissão da Administração Pública e da sociedade ao resultado. A perspectiva desta gestão pública é essencial para a legitimidade das parcerias.⁶⁰

A legalidade das parcerias, no entanto, está condicionada ao cumprimento dos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A Administração deve garantir o procedimento objetivo, público e impessoal na seleção das entidades do terceiro setor, motivando os casos de dispensa do processo de seleção. A motivação⁶¹ aparece também na justificativa para a opção do fomento público que demonstre a vantagem técnica e econômica da cooperação. A tecnicidade se evidenciará pela estipulação das metas e dos resultados que o administrador pretende alcançar com a parceria.

A observância dos princípios administrativos é refletida às entidades do terceiro setor que, caso tenham a pretensão de se relacionarem com o Poder Público, deverão garantir que o gerenciamento dos recursos e bens públicos respeite ao menos a impessoalidade, publicidade e moralidade. Assim, a seleção de pessoal para trabalhar na execução da parceria deve ser feita por procedimento objetivo, impessoal e público. Da mesma forma, a contratação de serviços e compras será por meio de processo de seleção que garanta o menor preço e competitividade.

O controle externo das parcerias teve contribuição também para a definição dos programas governamentais que podem ser realizados de maneira colaborativa.⁶² Na linha de entendimento, os contratos de gestão são adotados para a operacionalização integral da infraestrutura pública, ao passo que os termos de parceria configuram o incentivo estatal, em sentido estrito, aos projetos sociais originários da sociedade civil que

60 Nesta linha, ver o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que consubstanciado no acórdão da ADI 1923, afastou a configuração de ato de improbidade administrativa em razão da adoção do vínculo de colaboração:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 567.988/PR rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento em 05.05.2016, DJe 13.05.2016.

61 Nessa matéria, ver o acórdão do Tribunal de Contas da União sobre a transferência do gerenciamento de serviços públicos de saúde às organizações sociais que define os parâmetros para a motivação do modelo de gestão compartilhada: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 3239/2013 no Processo nº 018.739/2012-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, julgamento em 27.11.2013.

62 Ver o acórdão do Tribunal de Contas da União que ao analisar a gestão pública da saúde identificou e definiu cada instrumento de parceria com as entidades do terceiro setor: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 352-05/16-P no Processo nº TC-017.783/2014-3, rel. Min. Benjamin Zymler, julgamento em 24.02.2016.

27 contribuem para a ampliação das ações do governo, sem com eles se confundirem. Esse mesmo recorte de estímulo aos projetos de iniciativa das organizações é visto no termo de fomento previsto na Lei Federal 13.019/2014. Os convênios envolvem o

27 contribuem para a ampliação das ações do governo, sem com eles se confundirem. Esse mesmo recorte de estímulo aos projetos de iniciativa das organizações é visto no termo de fomento previsto na Lei Federal 13.019/2014. Os convênios envolvem o