2.1. O desvirtuamento no uso do fomento público: corrupção e desconfiança.
A articulação entre o Estado e as organizações da sociedade civil para efetivação dos direitos e provisão de serviços é uma realidade. As normas jurídicas que regem a matéria contam com sistematização capaz de conferir identidade jurídica às relações intersetoriais, além de integrarem a gestão pública ao decorrem da função administrativa, conforme exposto no primeiro momento deste verbete.
O entendimento, todavia, do significado da atuação conjunta no desenvolvimento social sofreu com a ideologia do welfare state, que traduziu a articulação como meio de desobrigação estatal, e com a interferência de interesses particulares, ligada aos esquemas de corrupção revelados no início do afloramento dos vínculos de colaboração entre a Administração e as entidades do terceiro setor que acabaram por criar um rótulo de malversação de recursos e desvios ao terceiro setor em envolvimento com o Estado.
A introdução do consensualismo, na função estatal, foi logo abalroada com a instauração de duas Comissões Parlamentares de Inquérito, conhecidas como CPI das
57 Para Marçal Justen Filho a disciplina dos convênios foi fortemente afetada pela Lei Federal 13.019/2014, de modo que sustenta a inconstitucionalidade da limitação introduzida pela referida Lei. Segundo o ilustre jurista, “a conjugação dos arts. 84 e 84-A da Lei 13.019/2014 conduziria a vedação de convênios entre a Administração e pessoas jurídicas ou com empresas dotadas de fins lucrativos. Segundo essa proposta, a atuação cooperativa entre o Poder Público e a sociedade civil passaria a ser um monopólio das organizações sociais. Assim, por exemplo, infringiria a ordem jurídica um convênio pelo qual uma empresa assumisse a obrigação de manter a conservação de áreas públicas ou aplicasse recursos próprios para atividades educacionais e similares. Essa solução é incompatível com a Constituição. (...) A CF/88 não reservou os convênios apenas para as hipóteses referidas no art. 84-A da Lei 13.019/2014” (FILHO, Marçal Justen.
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, pp. 1463-1464).
24 ONGs, que apuraram as condutas dos órgãos públicos e das organizações da sociedade civil. A primeira CPI das ONGs, instalada em 19.02.2001, apurou as denúncias veiculadas pela imprensa a respeito de execuções de programas do governo federal para proteção dos indígenas na Região Amazônica que acabaram por permitir que as organizações estrangeiras, embora filantrópicas, mas influenciadas por cooperações internacionais, explorassem as reservas naturais. A segunda CPI das ONGs instalada em 03.10.2007 objetivou apurar a liberação, pelo Governo Federal, de recursos públicos para organizações não governamentais e para OSCIP após o escândalo do dossiê de que a ONG Unitrabalho teria recebido mais de R$ 18 milhões da União. Em conclusão, as comissões destacaram as diversidades das organizações e atuação, apontando dificuldade de delimitação de conceito único que abarque tal multiplicidade e a inexistência de uniformização dos instrumentos jurídicos passíveis de viabilizar as transferências financeiras. Os resultados, de certo modo, mostraram a incompreensão da Administração no papel condutor, fiscalizador e regulador das organizações da sociedade civil e, por via reflexa, a ausência de um marco legal no qual as ações das organizações pudessem se respaldar.
Nesta linha, Celi Regina Jardim Pinto pondera que “se neste cenário há malversação de recursos, isto faz parte da dinâmica de operação do Estado e da sociedade.
No momento em que o Estado abre mão de políticas públicas universalistas, em favor de ações públicas não comprometidas com a universalidade do atendimento e entende que isto é sinônimo de eficiência, há uma avenida aberta para atos de corrupção”.58
Em parte, as expressões colaborativas, com o aumento das ações voluntárias para a realização de políticas públicas, sem que houvesse governo e sociedade civil orientados para assegurar que os projetos sociais e os recursos a eles vinculados respondessem aos interesses coletivos, contribuiu para o prevalecimento de interesses particulares, em detrimento às necessidades públicas e para a desconfiança social no terceiro setor, que perdura nos dias atuais. Conforme recente pesquisa do Instituto para o Desenvolvimento do Investimento Social, apenas 26% dos brasileiros acreditam que a maior parte das ONGs é confiável.59
58 PINTO, Celi Regina Jardim. ONGs. Corrupção: ensaios e críticas, pp. 441-447.
59 IDIS, 2016.
25 O cenário, todavia, tende a se alterar com a consolidação do modelo desenvolvimentista do Estado que é acompanhado pelo compromisso com as prestações de contas (accountability) e pela institucionalização da governança pública com o empoderamento social. Atrelado a isto, o Poder Público cada vez mais reconhece a função estatal de regulação da ordem social, no sentido de conduzir e reconduzir as entidades do terceiro setor à sua função social e coletiva. A regulação aparece não só na Administração, mas decorre também dos órgãos jurisdicionais e do legislativo.
2.2. A definição da atuação do Terceiro Setor pelas jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União
Os precedentes judiciais norteiam as relações do Estado com a sociedade civil ao legitimarem o modelo de colaboração entre os atores responsáveis pela promoção dos serviços sociais. Em razão dos processos de malversação dos recursos públicos e a transição dos papéis estatais desacompanhadas da orientação administrativa e social, muito por não estarem relacionadas a um marco legal e constitucional, as parcerias adotadas desembocaram no Poder Judiciário e nos órgãos de controle externo, em especial o Tribunal de Contas, para que tivessem uma base confirmatória de apoio.
O precedente, legitimador do consensualismo e da participação na gestão pública, é o acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1923, que avaliou a conformidade da Lei Federal 9.637/1998 - que dispõe sobre a qualificação de organizações sociais e o contrato de gestão - com a Constituição Federal. No julgamento, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade das parcerias com as organizações sociais e, por consequência, a legalidade do compartilhamento da execução dos serviços sociais com as entidades, sem fins lucrativos, voltadas ao interesse coletivo.
O objeto da ação foi o modelo das organizações sociais. O debate, no entanto, para se concluir pela constitucionalidade da Lei Federal 9.637/1997, foi sobre os acordos colaborativos entre a Administração e as entidades do terceiro setor.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal entende que o Estado pode optar por garantir as utilidades e comodidades públicas em parceria com as organizações da sociedade civil por meio da atividade administrativa de fomento. É uma intervenção
26 estatal indireta no domínio social que continua por oferecer gratuitamente os serviços à população, ao mesmo tempo em que torna eficiente a prestação com a submissão da Administração Pública e da sociedade ao resultado. A perspectiva desta gestão pública é essencial para a legitimidade das parcerias.60
A legalidade das parcerias, no entanto, está condicionada ao cumprimento dos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A Administração deve garantir o procedimento objetivo, público e impessoal na seleção das entidades do terceiro setor, motivando os casos de dispensa do processo de seleção. A motivação61 aparece também na justificativa para a opção do fomento público que demonstre a vantagem técnica e econômica da cooperação. A tecnicidade se evidenciará pela estipulação das metas e dos resultados que o administrador pretende alcançar com a parceria.
A observância dos princípios administrativos é refletida às entidades do terceiro setor que, caso tenham a pretensão de se relacionarem com o Poder Público, deverão garantir que o gerenciamento dos recursos e bens públicos respeite ao menos a impessoalidade, publicidade e moralidade. Assim, a seleção de pessoal para trabalhar na execução da parceria deve ser feita por procedimento objetivo, impessoal e público. Da mesma forma, a contratação de serviços e compras será por meio de processo de seleção que garanta o menor preço e competitividade.
O controle externo das parcerias teve contribuição também para a definição dos programas governamentais que podem ser realizados de maneira colaborativa.62 Na linha de entendimento, os contratos de gestão são adotados para a operacionalização integral da infraestrutura pública, ao passo que os termos de parceria configuram o incentivo estatal, em sentido estrito, aos projetos sociais originários da sociedade civil que
60 Nesta linha, ver o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que consubstanciado no acórdão da ADI 1923, afastou a configuração de ato de improbidade administrativa em razão da adoção do vínculo de colaboração:
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 567.988/PR rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento em 05.05.2016, DJe 13.05.2016.
61 Nessa matéria, ver o acórdão do Tribunal de Contas da União sobre a transferência do gerenciamento de serviços públicos de saúde às organizações sociais que define os parâmetros para a motivação do modelo de gestão compartilhada: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 3239/2013 no Processo nº 018.739/2012-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, julgamento em 27.11.2013.
62 Ver o acórdão do Tribunal de Contas da União que ao analisar a gestão pública da saúde identificou e definiu cada instrumento de parceria com as entidades do terceiro setor: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 352-05/16-P no Processo nº TC-017.783/2014-3, rel. Min. Benjamin Zymler, julgamento em 24.02.2016.
27 contribuem para a ampliação das ações do governo, sem com eles se confundirem. Esse mesmo recorte de estímulo aos projetos de iniciativa das organizações é visto no termo de fomento previsto na Lei Federal 13.019/2014. Os convênios envolvem o gerenciamento da máquina estatal no enfoque específico de concretização de projetos ou atividades parametrizadas pela Administração Pública, o que poderá ser estendido aos termos de colaboração.
O ativismo dos órgãos de controle na sistematização das parcerias com o terceiro setor continuará até que se tenha uma dimensão legal reguladora das relações intersetoriais. O exemplo disso é recente. Em 2016, o Governo do Distrito Federal optou pela adoção dos contratos de gestão com as organizações sociais para a consecução das políticas públicas de saúde. A opção governamental sofreu com críticas do Ministério Público que refletiram em movimentos sociais, ensejando em consultas ao Tribunal de Contas da União para emissão de decisões de abalizamento do modelo. Daí decorreu dois precedentes que afastam a tese de terceirização da gestão pública, uma vez observadas às recomendações,63 e que afastam o fomento público no cálculo dos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal.64
2.3. A intervenção estatal na ordem social também no papel regulador
A ordem social é sistematizada na Constituição Federal de modo a delimitar o dever do Estado em buscar a justiça social e o bem-estar com a efetivação dos direitos fundamentais. O dever estatal, contudo, é compreendido na ótica prestacional com o esquecimento das outras atribuições que acompanham a função administrativa de promoção social, merecendo o destaque da competência regulatória de sujeitar as atividades sociais às regras técnicas que assegurem o seu desempenho.65
63 Cf.: BRASIL. Tribunal de Contas da União, Plenário, Acordão nº 2057-31/16-P no Processo nº 023.410/2016-7, rel. Min. Bruno Dantas, julgamento em 10.08.2016.
64 Cf.: BRASIL. Tribunal de Contas da União, Plenário, Acordão nº 2444/16 no Processo nº 023.410/2016-7, Relator: DANTAS, Bruno. J. 21/09/2016.
65 Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto “conceitua-se o ordenamento social como a função administrativa que disciplina relações jurídicas não econômicas, com a finalidade de resguardar a dignidade da pessoa humana, ao assegurar seus valores culturais e qualidade de vida, voltada à realização concreta, direta e imediata, através de ações de proteção e de prestação, de princípios constitucionais específicos.
Para a execução do ordenamento social, a Administração exerce um conjunto de atribuições regulatórias, prestacionais, fiscalizatórias e sancionatórias, distribuídas por esses setores, constitucionalmente previstas,
28 Uma das áreas ainda carecedoras da regulação estatal é justamente o Terceiro Setor que reclama regras técnicas que regulem as atividades por ele prestadas, atividades estas de interesse público. A execução da ordem social é de responsabilidade do Estado, do mercado e da sociedade civil por força das expressões da solidariedade. A regulação do mercado entra no campo da ordem econômica, cuja função regulatória estatal é, de certo modo, fortalecida, em razão das políticas reformistas do Estado que trouxeram as agências reguladoras, mas não há estrutura regulatória em relação ao conjunto das atividades voluntárias das organizações não governamentais, sem fins econômicos, voltadas ao interesse social.66
Este conjunto precisa ser retomado no viés desenvolvimentista de Estado que permite o equacionamento da autonomia das organizações da sociedade civil e da função administrativa com as atribuições inerentes ao interesse público, aos parâmetros da nova governança pública e aos instrumentos de controle dos resultados alcançados.67 Além de proporcionar ao Estado os meios necessários para atuar de forma coerente com a gestão pública, colaborativa e participativa com a sociedade. Os parâmetros da nova governança pública exige a ampliação das capacidades institucionais, com a repartição adequada de competências e comprometimento com a prestação de contas, bem como a garantia de mecanismos de participação e controle.
2.3.1. O controle administrativo e o Terceiro Setor, com as alterações da Lei Federal 13.019/2014
O retorno da agenda desenvolvimentista das ações voluntárias da sociedade civil com a previsão de regras técnicas para dotar o Estado e as entidades do terceiro setor de instrumentos para segurança jurídica das relações colaborativas pode ser percebida na Lei Federal 13.019, de 31 de julho de 2014, conhecida como o Marco Regulatório das
exercidas através de órgãos especificamente criados para tais fins” (NETO, Diogo de Figueiredo Moreira.
Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p. 784).
66 Cf.: FARIAS, Pedro César Lima de; RIBEIRO, Sheila Maria Reis. Regulação e os novos modelos de gestão no Brasil. Revista do serviço público, nº 3, pp. 79-94.
67 Cf.: BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Do antigo ao novo desenvolvimentismo na América Latina.
Texto para discussão, nº 274. Ver também OSBORNE, Stephen P. The new public governance? Public management review, nº 3, p. 377.
29 Organizações da Sociedade Civil (MROSC). Destaca-se a sistematização conferida à prestação de contas e ao controle, sob o ângulo do resultado.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto pondera que a administração de resultado “se trata de ampliar o enfoque de controle de juridicidade, que ultrapassa os clássicos controles políticos de legalidade, instituídos nos processos da democracia representativa, assim como os tradicionais controles jurídicos de legalidade, consolidados nos processos do direito administrativo, penal e civil, para compreender um amplo controle jurídico de legitimidade – com definição constitucional e processamento administrativo”. Acrescenta que o controle jurídico de legitimidade pelo resultado segue critérios “podendo arrolar-se, além dos já examinados, como a eficácia e a eficiência, várias outras, em elenco exemplificativo, tais como: a pertinência, a adequação dos meios, o mínimo sacrifício, a funcionalidade, a flexibilidade, a pontualidade, a qualidade, o profissionalismo, o pluralismo, a solidariedade e a razoabilidade. Está implícito, portanto, que a chave do êxito do controle de resultado, na linha que se expôs, está preponderantemente na participação”.68
A forma da prestação de contas e a regulação do controle pelo órgão público, como definido no MROSC, são enquadrados na legitimidade.
A priorização pelos resultados é diretriz fundamental da implementação e execução do termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação (art. 6º, II).
O controle passa a ter caráter preventivo. Já na fase de planejamento o administrador deve avaliar a capacidade técnica e operacional da Administração com a consideração dos recursos humanos, materiais e tecnológicos, antes de dar início a um processo de seleção e celebração de parceria (art. 8º). Constatada a ausência de capacidade, o administrador adotará as medidas necessárias para tanto, com a formação e especialização dos agentes públicos por meio de programas de capacitação e captação de recursos (art. 7º), o que também é verificado em relação à organização da sociedade civil (art. 35, II).
É obrigatória a designação de Comissão de Monitoramento e Avaliação que acompanhará a execução da parceria e analisará a prestação de contas para verificar o cumprimento da parceria (art. 58). A prestação de contas é feita por meio de plataforma
68 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Novo referencial no direito administrativo: do controle da vontade ao do resultado, Panóptica, nº 1, pp. 46-63.
30 eletrônica, o que permite o acompanhamento preventivo e saneador da execução da parceria (art. 65).69 A adequação de meios com análise da execução financeira do repasse é feita nesta etapa do controle, constituindo dever do gestor identificar a malversação dos recursos e adotar as medidas corretivas como assumir a responsabilidade pela execução do restante do objeto e retomar os bens públicos (art. 62, I e II). Isso porque, ao final da prestação de contas, o que se verifica é o alcance dos resultados.
A prestação de contas é elaborada com a descrição pormenorizada das atividades realizadas e a comprovação do alcance das metas e dos resultados esperados (art. 64). A análise pela comissão deverá considerar a verdade real e os resultados alcançados (art.
64, § 3º), sendo que a análise da execução financeira é realizada quando não for comprovado o alcance das metas (art. 59, § 1º, V). Isso em razão da adequação financeira ser feita preventivamente, em participação com a organização da sociedade civil. O processo participativo é assegurado, ainda, com o acompanhamento do Conselho de Políticas Públicas, que é responsável pela emissão de declaração sobre a execução da parceria (art. 60) e pela pesquisa de satisfação dos usuários, uma vez que a Administração, nas parcerias com prazo superior a um ano, deverá realizar pesquisa de satisfação dos usuários com a apuração de propostas de melhoria e utilizará as respostas como subsídio da avaliação (art. 58, § 2º).
Assim, o controle administrativo e a própria atuação das organizações da sociedade civil foram parametrizados por critérios da nova governança pública, em direção à eficiência e à legitimidade, conforme as noções introdutórias acima expostas.
2.3.2. Regulação e governança
Ainda assim, em que pese o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, a regulação e a governança no terceiro setor há de merecer especial atenção. A definição legal do terceiro setor com a identificação das organizações que efetivamente o compõe; a repartição de competências entre a autonomia das entidades sem fins lucrativos e os entes federados; a tomada de decisões e o escalonamento das competências dentro
69 O Decreto Federal 8.726/2016 que regulamenta a Lei Federal 13.019/2014 prevê em seu art. 51 que as ações de monitoramento e avaliação terão caráter preventivo e saneador, objetivando a gestão adequada e regular das parcerias e devem ser registradas na plataforma eletrônica.
31 dos órgãos deliberativos da própria organização da sociedade civil, a transparência e controle social e democrático das ações do setor não só em relação ao envolvimento com o Estado; as relações eficientes entre as organizações da sociedade civil; a criação de instituição especializada no controle e regulação; o desenho de mecanismos para assegurar que as ações das entidades do terceiro setor e seus dirigentes, voluntários e trabalhadores estejam relacionados a um marco legal, entre outros aspectos, compõem referências para que o terceiro setor consiga alcançar identidade e segurança jurídica para a efetivação dos direito sociais.
REFERÊNCIAS
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio de subsidiariedade: conceito e revolução. Revista de direito administrativo, vol. 200. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, abr./jun., 1995, pp. 21-54.
BRASIL. Mapa das organizações da sociedade civil. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Disponível em <https://mapaosc.ipea.gov.br>. Acesso em 20.12.2016.
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Do antigo ao novo desenvolvimentismo na América Latina. Texto para discussão, nº 274, 2010.
CASSAGNE, Juan Carlos. La intervencion administrativa. 2. ed. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1994.
COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direto, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.
DEFOURNY, Jacques; GRONBJERB, Kirsten; MEIJS, Lucas; NYSSES, Marthe; YAMAUCHI, Naoto. Comments on Salamon and Sokolowski’s Re-conceptualization of the third sector. Voluntas symposium. Disponível em
<springerlink.com>. Acesso em 21.12.2016.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo:
Atlas, 2011.
32 FARAH, Marta Ferreira Santos. Parcerias, novos arranjos institucionais e políticas públicas no nível local de governo. Revista de administração pública, vol. 35.
Rio de Janeiro, jan./fev. 2001, pp. 119-144.
FARIAS, Pedro César Lima de; RIBEIRO, Sheila Maria Reis. Regulação e os novos modelos de gestão no Brasil. Revista do serviço público, no 3, ano 53. Brasília jul./set., 2002, pp. 79-94.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Participação democrática: audiências públicas. Estudos de direito constitucional em homenagem a Jose Afonso da Silva. Sérgio Sérvulo da Cunha; Eros Roberto Grau (org.). São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp.
325-351.
FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
FISCHER, Rosa Maria. Estado, mercado e terceiro setor: uma análise conceitual das parcerias intersetoriais. Revista de administração, no 1, v. 40. Jan./fev./mar., 2005, pp. 5-18.
GRAU, Nuria Cunill. A rearticulação das relações Estado-sociedade: em busca
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