ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 2

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL

COORDENAÇÃO DO TOMO 2 Vidal Serrano Nunes Júnior

Maurício Zockun Carolina Zancaner Zockun

André Luiz Freire

1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIRETOR

Pedro Paulo Teixeira Manus DIRETOR ADJUNTO Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIAJURÍDICADAPUCSP | ISBN978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello Elizabeth Nazar Carrazza

Fábio Ulhoa Coelho Fernando Menezes de Almeida

Guilherme Nucci José Manoel de Arruda Alvim

Luiz Alberto David Araújo Luiz Edson Fachin Marco Antonio Marques da Silva

Maria Helena Diniz

Nelson Nery Júnior Oswaldo Duek Marques Paulo de Barros Carvalho Ronaldo Porto Macedo Júnior

Roque Antonio Carrazza Rosa Maria de Andrade Nery

Rui da Cunha Martins Tercio Sampaio Ferraz Junior Teresa Celina de Arruda Alvim

Wagner Balera

TOMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL |ISBN978-85-60453-37-5

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo II (recurso eletrônico)

: direito administrativo e constitucional / coord. Vidal Serrano Nunes Jr. [et al.] - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017

Recurso eletrônico World Wide Web (10 tomos) Bibliografia.

1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire, André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

2 TERCEIRO SETOR E O DIREITO ADMINISTRATIVO

Gustavo Justino de Oliveira

INTRODUÇÃO

O Terceiro Setor, ainda que carente de uma definição legal, pode ser compreendido como o conjunto de atividades voluntárias, desenvolvidas por entidades privadas não governamentais e sem ânimo de lucro, realizadas em prol da sociedade, independentemente do Estado e mercado, embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos.¹ É a sociedade civil organizada coletivamente para atuar sobre si mesma. Juridicamente, as formas com as quais a ação coletiva é concretizada são as associações, fundações e as organizações religiosas. Em 2013, data da última estatística percentual e número de instituições por natureza jurídica, contava-se com 391.582 associações, 8.123 fundações e 41.587 organizações religiosas.²

Tais entidades são responsáveis por 6,7% da força de trabalho no Brasil,³ além de terem manuseado entre 2009-2016 aproximadamente R$ 60 bilhões de recursos públicos que lhe foram destinados pela Administração por meio de parcerias.⁴ Mas as relações que o terceiro setor mantém não se limitam ao Estado com a transação financeira pública. Há ainda crescente atuação empresarial que promove ações filantrópicas por meio de doações às entidades privadas não lucrativas de interesse social ou por meio de patrocínios, campanhas e apoio a projetos. Em 2005, Rosa Maria Fischer por meio de pesquisa sobre as parcerias intersetoriais identificou que 49% das empresas são engajadas em algum tipo de voluntariado, sendo que 17,4% delas estabeleceram alianças com as organizações da sociedade civil e o Estado, simultaneamente.⁵

O múltiplo protagonismo social aflora a tendência de extensão do conceito do terceiro setor para nele reconhecer um verdadeiro domínio coletivo de intenção pública

1 A conceituação foi proposta no artigo: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. O direito do terceiro setor. Revista de direito do terceiro setor, n^o 1, pp. 11-38.

2 BRASIL. Mapa das organizações da sociedade civil. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.

3 IBGE, 2009.

4 BRASIL. Mapa das organizações da sociedade civil. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.

5 FISCHER, Rosa Maria. Estado, mercado e terceiro setor: uma análise conceitual das parcerias intersetoriais. Revista de Administração – RAUSP, v. 40, n^o 1, pp. 5-18.

3 que não é baseado apenas no setor não lucrativo, mas incorpora as empresas preocupadas com a promoção de políticas públicas.⁶ É o espaço de desenvolvimento da ordem social por meio de ações voluntárias e coletivas dos atores sociais que merece atenção da academia para interpretá-lo, propondo tecnologias jurídicas adequadas para ensejar o permanente aperfeiçoamento do setor.

Nesse viés é que se apresenta o presente verbete para conferir noções introdutórias e prospecção do terceiro setor em envolvimento com o Estado.

SUMÁRIO

Introdução ... 2

1. Fundamento do Terceiro Setor à luz do sistema jurídico ... 4

1.1. Princípios constitucionais e a ordem social ... 4

1.2. Terceiro setor e o Direito Administrativo: uma perspectiva eficiência- democrática por meio do fomento público ... 9

1.2.1.Os meios jurídicos do fomento público ... 11

1.2.1.1. Subvenções, auxílios e contribuições ... 11

1.2.1.2. Contratos de gestão e as organizações sociais ... 14

1.2.1.3. Termos de parceria e as organizações da sociedade civil de interesse público ... 16

1.2.1.4. Parcerias voluntárias: termos de colaboração, termos de fomento e acordos de cooperação ... 18

1.2.1.5. Convênios e seu cenário após a edição da Lei Federal 13.019/2014 ... 21

2. Terceiro Setor no Brasil: realidade e prospecção ... 23 2.1. O desvirtuamento no uso do fomento público: corrupção e desconfiança. 23

6 DEFOURNY, Jacques; GRONBJERB, Kirsten; MEIJS, Lucas; NYSSES, Marthe; YAMAUCHI, Naoto.

Comments on Salamon and Sokolowski’s Re-conceptualization of the third sector. Voluntas Symposium.

4 2.2. A definição da atuação do Terceiro Setor pelas jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União ... 25 2.3. A intervenção estatal na ordem social também no papel regulador ... 27 2.3.1.O controle administrativo e o Terceiro Setor, com as alterações da

Lei Federal 13.019/2014 ... 28 2.3.2.Regulação e governança ... 30 Referências ... 31

1. FUNDAMENTO DO TERCEIRO SETOR À LUZ DO SISTEMA JURÍDICO

1.1. Princípios constitucionais e a ordem social

O crescimento do Terceiro Setor no Brasil foi impulsionado pelas políticas reformistas dos anos 90 com a democratização dos processos decisórios e a equidade dos resultados das políticas públicas, princípios esses que foram consolidados na Constituição Federal de 1988.⁷

As propostas iniciais consistiram na descentralização e na participação dos cidadãos na formulação e implementação de políticas. Em complemento, foram introduzidas na agenda preocupações com a eficiência, a eficácia e a efetividade das ações do Estado, alinhadas à qualidade dos serviços públicos.⁸

Neste cenário, surgiram novas formas de articulação entre o Poder Público e o setor privado não lucrativo e o setor privado lucrativo, visando à garantia da provisão de serviços públicos por meio da substituição do modelo de provisão estatal pelo modelo em que o Estado deixa de ser provedor exclusivo e passa a ser coordenador e fiscalizador de serviços que são prestados pela sociedade civil ou pelo mercado ou em parcerias com estes setores.⁹

7 FARAH, Marta Ferreira Santos. Parcerias, novos arranjos institucionais e políticas públicas no nível local de governo. Revista de administração pública, nº 35, pp. 120-144.

8 Idem, pp. 125-126.

9 Idem, p. 127.

5 É a passagem do Estado do bem-estar social, caracterizado pela Administração prestadora de serviços públicos, para o Estado pós-social – ou desenvolvimentista – que abre espaço para a participação democrática nas ações governamentais com a formação de uma Administração consensual, que assegura o pluralismo na função estatal pela composição de interesses e a promoção das condições de exercício pelos administrados de seus direitos. A função administrativa apresenta os resultados que dela são esperados, com atendimento da legitimidade, ao se submeter à identificação e cumprimento das necessidades públicas.¹⁰

A Constituição Federal de 1998 incorporou os fundamentos que alicerçam a atuação estatal desenvolvimentista com a abertura do espaço público não-estatal – em que se insere o terceiro setor ou, como dito, as atividades voluntárias desenvolvidas pelas organizações da sociedade civil –, a começar pela instituição do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, CF).

A democracia pressupõe que os próprios cidadãos busquem a concreção do interesse coletivo e se organizem para tanto. Afinal, nos dizeres de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, “a democracia corporifica-se como um processo dinâmico, próprio de uma sociedade que aceita o desenvolvimento do cidadão, proporcionando sua participação no processo político em condições de igualdade, o que se reflete no campo econômico, político, social e jurídico”.¹¹

Em complemento, tem-se a cidadania que submete o funcionamento do Estado à vontade popular manifestada indiretamente por meio de representantes eleitos e também diretamente, acolhendo os mecanismos da democracia participativa ao integrar o cidadão no exercício da atividade estatal¹² (art. 1º, II e parágrafo único, CF). Com os ideais democráticos e o protagonismo do cidadão na efetivação das necessidades públicas, a ordem constitucional legitima a incorporação ativa da sociedade civil na provisão dos serviços.

10 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p. 784.

11 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Participação democrática: audiências públicas. Estudos de direito constitucional em homenagem a Jose Afonso da Silva, pp. 325-351.

12 “(...) a cidadania está aqui num sentido mais amplo do que o titular de direitos políticos. Qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento do indivíduo como pessoa integrada na sociedade estatal.

Significa aí, também, que o funcionamento do Estado estará submetido à vontade popular” (SILVA, José Afonso da. Democracia participativa. Caderno de soluções constitucionais, pp. 183-214).

6 A articulação dos cidadãos permite o surgimento de novos atores igualmente responsáveis pelas prestações sociais. A coexistência de múltiplos atores, inseridos no contexto democrático de atuação conjunta do Estado e a sociedade civil, cria espaço para a manifestação das expressões de solidariedade.¹³

A Constituição Federal de 1988 insere o princípio da solidariedade no art. 3º, incisos I e II ao atribuir, como objetivos fundamentais do Estado, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária com a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. O Estado tem a função de promover ações solidárias e positivas para a redução das desigualdades sociais. As ações se tornam possíveis de serem concretizadas com a criação de vínculos entre o indivíduo e o Estado e entre estes e a sociedade civil, pois, nas lições de Fábio Konder Comparato “a solidariedade os reúne no seio de uma mesma comunidade, sendo todas convocadas a defender o que lhes é comum”.¹⁴

A solidariedade fundamenta o terceiro setor, em razão dos dois sentidos extraídos dos ideais solidários, como pondera José Casalta Nabais.¹⁵ No sentido vertical, a sociedade civil, pautada nos preceitos fraternos e solidários, se organiza para alcançar os direitos sociais, na medida em que a ela também pertence a responsabilidade de garantir o interesse público, ao lado do Estado. No sentido horizontal, o Estado por ter o dever de tutela dos direitos sociais e por objetivar a construção da sociedade solidária cria mecanismos para que ela promova voluntariamente as ações sociais, ao passo que amplia a sua função de prestar os serviços públicos, dispondo leis que introduzem vínculos de colaboração entre o Poder Público e a sociedade civil para a realização das necessidades coletivas.¹⁶

O estabelecimento de vínculos entre o Estado e o terceiro setor e a própria atuação voluntária da sociedade civil se alicerçam ainda no princípio da subsidiariedade.

O princípio da subsidiariedade traduz a complementariedade ao reconhecer a coexistência do Poder Público e da sociedade como prestadores dos direitos sociais, de modo que se

13 GRAU, Nuria Cunill. A rearticulação das relações Estado-sociedade: em busca de novos significados.

Revista do serviço público, n^o 1, pp. 113-140.

14 COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direto, moral e religião no mundo moderno.

15 NABAIS, José Casalta. Algumas considerações sobre a solidariedade e a cidadania. Boletim da Faculdade de Direito, pp. 145-174.

16 Idem, pp. 152-153.

7 complementam, nos termos da lei, em todos os domínios.¹⁷ Com o reconhecimento, o Estado é capaz de identificar pontos de interlocução em que a sociedade civil exerça com eficácia certa competência e em nível inferior e local em relação à Administração Pública, outorgando a ela a possibilidade de distribuir as competências que lhe são atribuídas pela lei para que possa maximizar sua função administrativa e atingir a todos os indivíduos singularmente.

Diante disso, Juan Carlos Cassagne sustenta que a subsidiariedade propõe dois sentidos ao papel do Estado. Um sentido negativo, segundo o qual existiria um limite para a intervenção estatal naquelas áreas nas quais, por natureza das tarefas a serem realizadas, competiria aos particulares assumirem tais atividades. E, um sentido positivo, que vincula o Estado a um dever de intervenção, nos casos de insuficiência da iniciativa privada.¹⁸ Nesta linha, nasce o Estado subsidiário que não atuará diretamente nas atividades em que concorre com a sociedade civil e que por ela são prestadas de maneira mais eficiente e local, restringindo-se ao controle desta provisão com a intervenção quando necessária.¹⁹ As áreas de atuação solidária entre o Estado e a sociedade civil e de atuação estatal subsidiária estão definidas no Título VIII da Constituição de 1988 que dispõe sobre a ordem social e revela o protagonismo das organizações da sociedade civil nos segmentos que lhe são próprios que são: saúde (CF, art. 198, III c/c art. 199, caput e § 1º), assistência social (CF, art. 204, II), educação (CF, art. 205, caput), cultura (CF, art.

215, § 1º), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218), meio ambiente (CF, art. 225), família, criança, adolescente, jovem e idoso (CF, art. 227, § 1º), índios (CF, arts. 231 e 232).²⁰

17 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio de subsidiariedade: conceito e revolução. Revista de direito administrativo, vol. 200, p. 36.

18 CASSAGNE, Juan Carlos. La intervencion administrativa, p. 23. Cf.: OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: termo de parceria e licitação. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado, nº 2.

19 Sobre o assunto, José Alfredo de Oliveira Baracho esclarece que “Antes de deferir ao Estado certas competências, devemos verificar se são capazes de resolvê-los os próprios homens ou as sociedades intermediárias, componentes do pluralismo social. Tratando-se de igual eficácia, deve se dar preferência não ao nível estatal. Entende-se que quando alguma tarefa pode ser cumprida pelo homem ou pelos grupos sociais, bem como pelo Estado, deve-se dar preferência aos primeiros. O princípio da subsidiariedade assemelha-se a uma repartição de competência entre Sociedade e Estado. Ao mesmo tempo, impede o avanço intervencionista do Estado, exigindo desse ajuda e promoção das atividades próprias do pluralismo social. Possibilita desenvolver as formas associativas e uma coordenação das atividades estatais de fomento”. (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Op. cit., p. 51).

20 Cf. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Direito do terceiro setor. Revista de direito do terceiro setor, n^o 1, pp. 11-38.

8 Nestas atividades, o texto constitucional permite a ação e organização voluntária dos cidadãos para provisão dos serviços, que, por sua vez, só se torna possível em decorrência de outro princípio constitucional referente à livre associação (CF, art. 5º, XVII a XXI).

A livre associação é alçada no nível de direito fundamental e, em seu sentido positivo atribuído à liberdade de se associar, confere a prerrogativa aos cidadãos de constituir uma associação e de aderir a uma associação previamente constituída. Por outro lado, no sentido negativo, não obriga ninguém a participar ou permanecer em associações alheias aos seus interesses.²¹ O propósito é facilitar a ação voluntária e coletiva da sociedade. É pelo exercício concreto desta liberdade pública que o terceiro setor se forma, já que o direito de associação, apesar de atribuído a cada pessoa, só pode ser exercido em conjunto com outras pessoas.²²

Finalmente, além de toda a base principiológica acima exposta que fundamenta o terceiro setor, as entidades que o compõe também devem observar os princípios administrativos, ao menos, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37) no caso de estabelecerem relações com a Administração. Isto se deve pela circunstância de que as relações entre o Estado e as organizações da sociedade civil permitem a transferência de recursos públicos que passam a ser por elas gerenciados, de modo que o seu regime jurídico, embora predominantemente de direito privado, passa a ser derrogado por normas de direito público.²³

21 O Supremo Tribunal Federal reconhece os dois sentidos da livre associação: “a nova Carta, entretanto, não se limitou a assegurar a liberdade de associação, visto que, no inciso XX do mesmo art. 5º, estabeleceu, a todas a liberdade de não se associar, dispondo: “XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Ao lado, portanto, da liberdade positiva – liberdade de associar-se livremente sem oposição por parte do Estado -, consagrou a nova Carta a liberdade negativa, ou seja, a de não ser compelido a associar-se ou a manter-se associado, situação absolutamente incompatível com a liberdade de associar- se, implicando impossibilidade de a lei impor um ato de adesão ou de permanência em uma associação.”

(Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2054/DF, rel. Min.

Sepúlveda Pertence, julgamento em 02.04.2003).

22 Cf.: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.045-1/DF, rel. Celso de Mello, julgamento em 10.08.2005.

23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 850.

9 1.2. Terceiro setor e o Direito Administrativo: uma perspectiva eficiência-

democrática por meio do fomento público

A Administração Pública deve executar os serviços públicos e promover condições para que os cidadãos se organizem voluntariamente e participem das ações governamentais destinadas às prestações sociais e no controle delas. A atividade administrativa que apresenta este viés é “a atividade de fomento privada mediante transpasse a particulares de recursos a serem aplicados em fins sociais”,²⁴ na forma da lei.

A finalidade do fomento é convencer o administrado a fazer algo, que consistirá numa atividade coletiva, provocando a realização do interesse público pelos próprios particulares; porquanto se distingue do serviço público justamente pela Administração não realizá-lo diretamente e do poder de polícia na medida em que não restringe a ação voluntária e social do particular, ao contrário, a estimula.²⁵ A separação do fomento dos serviços públicos remete a definição das atividades fomentadas como serviços sociais, em razão da dualidade na prestação que é, ao mesmo tempo, estatal e particular.²⁶

A prestação pelas entidades do terceiro setor pode ser fomentada pelo Poder Público por intermédio de parcerias, o que não quer dizer que a atuação das organizações da sociedade civil é por força da parceria. As entidades não exercem as atividades em função do vínculo com o Poder Público, mas por direito próprio. Assim, o fomento não caracteriza delegação, o que torna a matéria fora do âmbito de aplicação do art. 175 da Constituição Federal.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto abrange a função administrativa de fomento público como o estímulo oferecido às iniciativas dos administrados, reconhecidas como de interesse geral, de maneira facultativa, haja vista depender da adesão das pessoas aos sistemas postos à sua disposição pela lei. Tal função administrativa se aproxima da

24 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 839. No mesmo sentido Sílvio Luís Ferreira da Rocha para quem o fomento é “a ação da Administração com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas de utilidade coletiva, sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos, ou, mais concretamente, a atividade administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de caráter público, protegendo ou promovendo as atividades dos particulares, sem empregar a coação.” (ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor, p. 199).

25 MARTINS, Ricardo Marcondes. Natureza jurídica das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público. Fórum de contratação e gestão pública, nº 167, pp. 48.62.

26 Cf.: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público, p. 189.

10 administração consensual e se afasta da administração imperativa com emprego da coercitividade, que será aplicada somente para coagir o particular a cumprir as obrigações a que voluntariamente se comprometeu ou a puni-lo se incorreu em inadimplência, proporcionando à Administração Pública condições de eficiência.²⁷ A eficiência é garantida ainda pela estimulação de metas aos beneficiários do fomento público.

É importante salientar que a Administração Pública possui o dever de prestar os serviços públicos, do qual não pode se abster. Assim, as hipóteses em que o Poder Público opta por não exercê-los diretamente devem ser motivadas em circunstâncias que comprovem que a intervenção indireta no domínio social será mais vantajosa do que a direta. A vantajosidade é garantida mediante a submissão das beneficiárias do fomento ao alcance de resultados para o efetivo ganho de produtividade ao serviço público, reservando-se à Administração Pública a fiscalização e o controle da execução.²⁸

Verifica-se, portanto, que a atividade administrativa de fomento faz com que o Estado viabilize a sociedade civil para uma atuação em conjunto nas atividades benéficas à coletividade e, com isso, confere maior eficiência às políticas públicas que serão executadas. Pode-se dizer que o fomento se apoia em duas vertentes, na medida em que, enquanto o Estado estimula as ações sociais voluntárias dos cidadãos ou das entidades privadas mediante atrativos econômicos e fiscais, proporciona a ampliação do interesse público, além de democratizá-lo.

Para instrumentalizar o fomento público, o sistema normativo prevê os meios jurídicos capazes de concretizá-lo. O fomento pode ser honorífico, que se dá pela valorização da reputação do administrado por meio da concessão de títulos; e/ou econômico, que se dá pela transferência de quantia pecuniária (fomento por subvenção);

pela isenção e imunidade tributária (fomento tributário positivo) ou pela majoração da carga tributária (fomento tributário negativo); pela concessão ou permissão de uso de bem

27 “Essa harmonização, do impositivo e cogente, para o Estado, com o indicativo e facultativo, para a sociedade, permite que os instrumentos e mecanismos administrativos do fomento público rendam melhores resultados, exatamente em razão das possibilidades abertas pela livre coordenação de esforços, tanto através da cooperação, quanto da colaboração, sobretudo pela implícita indução da solidariedade e pela promoção da integração social, que entre ambos produz” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p.784).

28 Ibidem.

11 público (fomento real) e, por fim, pelo fornecimento de créditos e de financiamento (fomento creditício).²⁹

1.2.1. Os meios jurídicos do fomento público

Os instrumentos jurídicos da atividade de fomento consistem nas subvenções, auxílios, contribuições, convênios, contratos de gestão e termos de parceria.³⁰ Recentemente, em 23 de janeiro de 2016, entrou em vigor a Lei Federal 13.019, de 31 de julho de 2014, conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, inserindo três novos instrumentos de fomento consistentes no termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação.³¹

1.2.1.1. Subvenções, auxílios e contribuições³²

As subvenções, auxílios e contribuições nada mais são do que formas voluntárias e discricionárias de financiamento público (estatal) das atividades desenvolvidas por organizações do terceiro setor. Por serem voluntárias, independem de determinação constitucional ou legal. Deste modo, não possuem caráter permanente, podendo ser extintas ou modificadas entre um exercício fiscal e outro. Por serem discricionárias, elas podem ser destinados às organizações do terceiro setor de escolha da União, dos Estados e dos Municípios, em razão de sua oportunidade e conveniência.

29 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, pp. 49-50.

30 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da, Terceiro setor, p. 41.

31 BRASIL. Lei Federal 13.019, de 31 de julho de 2014. Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil; e altera as Leis 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999.

32 Cf.: MACHADO Jr., J. Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Cf.: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, nº 39, pp. 33-48.

12 Tais transferências financeiras regem-se por leis e outros atos normativos federais, com destaque para a Lei Federal 4.320, de 17 de março de 1964, que institui normas gerais de direito financeiro, a Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, que trata da responsabilidade fiscal, bem como a Lei de Diretriz Orçamentária (LDO) de cada exercício, em âmbito federal, estadual e municipal. Estes diplomas normativos devem ser analisados de forma conjunta e sistemática, uma vez que estabelecem as condições para as concessões dos incentivos.

As diferenças entre as subvenções, auxílios e contribuições são em relação ao tipo de despesa a qual cada uma será destinada para o cobrimento.

As subvenções sociais são transferências voluntárias para financiamento de despesas de custeio (manutenção) de entidades sem fins lucrativos que atuam nas áreas de assistência social, médica e educacional.

Em razão das áreas de atuação das organizações financiadas, a Lei Federal 4.320/1964 atribuiu a estas subvenções a denominação de “sociais”, para diferenciá-las de outras modalidades de financiamento, como as “subvenções econômicas”. Enquanto subvenções sociais se destinam a entidades sem fins lucrativos que atuam nas áreas acima mencionadas, subvenções econômicas têm como público alvo organizações lucrativas, públicas ou privadas.

Cabe observar que a validade das subvenções sociais depende, por força do art.

26 da Lei de Responsabilidade Fiscal, de autorização legislativa prévia. Deste modo, não basta que a subvenção social esteja contemplada na Lei Orçamentária Anual. Antes disso, lei especial deve autorizar que a subvenção social estipulada em determinado valor financeiro seja concedida a determinada entidade nominalmente indicada. No entanto, esta autorização legislativa, bem como a previsão da subvenção social na lei orçamentária anual, não confere às organizações do terceiro setor direito líquido e certo de recebê-la.³³

Como dito, as subvenções sociais devem ser concedidas a entidades das áreas de assistência social, saúde e educação com o objetivo de auxiliá-las na prestação de seus serviços. Não são todas, no entanto, as entidades atuantes nessas áreas que estão qualificadas para receber subvenções sociais. A própria Lei Federal 4.320/1964

33 O Supremo Tribunal Federal possui entendimento, há muito pacificado, de que a previsão de despesa em leis orçamentárias não gera direito subjetivo a ser assegurado por via judicial. Cf. AR 929-PR, rel. Min.

Rodrigues Alckmin, DJ 08.07.1976, p. 03086.

13 estabelece em seu art. 17 que serão concedidas subvenções apenas às “instituições cujas condições de funcionamento forem julgadas satisfatórias pelos órgãos oficiais de fiscalização”.

Atualmente, é a LDO (Lei Federal 13.242/2015) que define estas condições. A regra geral estabelecida em seu art. 71 é a de que subvenções sociais serão concedidas às fundações incumbidas regimental e estatutariamente para atuarem na produção de fármacos, medicamentos e insumos estratégicos na área de saúde e às organizações que possuam certificado beneficente de assistência social (CEBAS),³⁴ sendo que a certificação poderá ser dispensada para a execução de parcerias nas áreas de atenção à saúde dos povos indígenas, atenção às pessoas com transtornos decorrentes do uso, abuso ou dependência de substâncias psicoativas, combate à pobreza extrema, atendimento às pessoas com deficiência e prevenção, promoção e atenção às pessoas com HIV, hepatites virais, tuberculose, hanseníase, malária e dengue.

Em adiante, os auxílios são transferências voluntárias de recursos públicos, utilizados para cobrir despesas de capital de entidades sem fins lucrativos. Observa-se, no entanto, que nem todas as despesas de capital podem ser financiadas com auxílios. A LDO (Lei Federal 13.242/2015) restringe a aplicação de recursos de capital para entidades sem fins lucrativos exclusivamente para as seguintes despesas: (i) aquisição e instalação de equipamentos e obras de adequação física necessárias à instalação dos referidos equipamentos e (ii) aquisição de material permanente.³⁵

Diferentemente das subvenções sociais, auxílios não dependem de lei autorizativa. Derivam, portanto, diretamente da lei orçamentária anual do ente político correspondente.

A LDO determina quais entidades do terceiro setor estão habilitadas ao recebimento de auxílios. Diferentemente das subvenções, as quais são destinadas apenas às entidades que atuam nas áreas de assistência social, educação e saúde, os auxílios atingem um rol bastante amplo de entidades do terceiro setor, a exemplo, em âmbito federal, atualmente, podem receber auxílios as entidades que atuam nas áreas de

34 As regras de concessão do CEBAS são estabelecidas pela Lei 12.101/2009 e pelo Decreto 8.242/2014.

RE 75908-PR, rel. Min. Oswaldo Trigueiro, DJ 10.08.1973, p. 00547.

35 Cf. Art. 71 da Lei Federal 13.242, de 30 de dezembro de 2015. Dispõe sobre diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2016 e dá outras providências.

14 educação, promoção e preservação ambiental, saúde, ciência e tecnologia, desenvolvimento de atividades esportivas de alto rendimento, assistência social, combate à pobreza e promoção de direitos humanos, entre outras, desde que preenchidos os requisitos legais, como as entidades voltadas à saúde devem possuir o CEBAS e as voltadas ao meio ambiente o registro no Cadastro Nacional de Entidades Ambientais (CNEA).³⁶

As Contribuições são transferências voluntárias destinadas a cobrir tanto despesa de custeio quanto despesas de capital das entidades sem fins lucrativos.

Destinam-se a entidades que não atuam nas áreas de assistência social, educação e saúde, mas que por força de autorização legal prévia, previsão nominal na lei orçamentária anual ou celebração de termo de parceria com o poder público precedida de processo seletivo, terminam por se qualificar ao recebimento de recursos públicos orçamentários.

As contribuições que forem estabelecidas mediante celebração de instrumento de parceria deverão se submeter às leis específicas que regem tais instrumentos, tais como a Lei 13.019/2014, que disciplina normas gerais sobre os termos de colaboração e de fomento, a Lei 9.790/1999, que rege os termos de parceria, a Lei 9.637/1998, que rege os contratos de gestão com as OS, bem como suas correspondentes leis estaduais e municipais, quando for o caso.

1.2.1.2. Contratos de gestão e as organizações sociais

A Lei Federal 9.637/1998 - que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas a diversas áreas estratégicas – prevê o instrumento jurídico do contrato de gestão. Com a qualificação, a entidade poderá celebrá-lo com o Poder Público para formação de parceria entre as partes para fomento e execução de serviços sociais. A

36 Cf.: Art. 74 da Lei Federal 13.242, de 30 de dezembro de 2015. Dispõe sobre diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2016 e dá outras providências.

15 qualificação não significa que a organização firmará o contrato de gestão, o qual dependerá de prévio procedimento objetivo, público e formal.³⁷

Os requisitos para a obtenção da qualificação de organização social estão previstos na seção I do capítulo I da Lei Federal 9.637/1998 e estão divididos em gerais e específicos. Os requisitos gerais consistem na natureza jurídica da entidade. Para conquistar a qualidade de organização social, a entidade não pode ter fins econômicos, isto é, não pode auferir lucro. Ao lado disso, a atividade por ela exercida deve ser voltada ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

Além dos requisitos gerais que objetivam garantir a natureza jurídica da interessada na qualificação, ela deverá comprovar o preenchimento de requisitos específicos concernentes ao seu modo de constituição e funcionamento previstos nos arts.

2º a 4º da Lei Federal 9.637/1998. A especificidade distingue a entidade que pretende se qualificar das demais organizações ao verificar se ela apresenta os elementos mínimos para estabelecer relação com a Administração Pública. Via de regra, são requisitos relacionados à governança dentro da própria entidade que precisa existir pelo fato de que, uma vez qualificada, ela poderá firmar contrato de gestão com o Poder Público e dele receber recursos públicos que serão por ela manuseados.

Comprovados os requisitos legais, a concessão deve passar pelo crivo do órgão público responsável pela qualificação, nos termos do art. 2º, II, da Lei Federal 9.637/1998.

Por isso se trata de ato administrativo discricionário, já que dependerá da aprovação, quanto à conveniência e oportunidade da qualificação como organização social.³⁸ A discricionariedade administrativa na concordância quanto à qualificação deve ser pautada em critérios objetivos disciplinados em decreto regulamentador, nos termos do art. 20 do referido diploma legal.³⁹

A qualificação é concedida a qualquer tempo pela Administração, por meio de pedido formulado pela interessada. Geralmente, quando há opção de adotar o modelo das

37 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 16.04.2015, DJe 17.12.2015.

38 Cf.: RODRIGUES, Luciana Cordeiro. A concessão do título jurídico de organização social. Revista de direito administrativo, v. 232, pp. 133-140.

39 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 16.04.2015, DJe 17.12.2015.

16 organizações sociais, abre-se processo de credenciamento para que as entidades se qualifiquem a fim de assegurar a competitividade no subsequente processo de seleção para a celebração do contrato de gestão.

O contrato de gestão é acordo administrativo colaborativo que envolve, de um lado, órgãos ou entidades administrativas, e de outro, entidades privadas sem fins lucrativos⁴⁰ e é usado como forma de transferência do gerenciamento de unidades públicas.⁴¹ A operacionalização da infraestrutura pública pelas organizações sociais decorre do programa nacional de publicização que foi instituído pela própria Lei Federal 9.637/1998.⁴² O programa autorizava a extinção de um órgão público com a sua destinação a uma entidade sem fins lucrativos qualificada como organização social. A inversão originalmente proposta foi adequada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao ensejo do julgamento da ADI 1923, para compatibilizá-la ao regime do fomento com o afastamento da via de desfazimento do órgão público e inserção da ideia de troca da gestão por uma organização social, em colaboração com a Administração.⁴³

1.2.1.3. Termos de parceria e as organizações da sociedade civil de interesse público

A Lei Federal 9.790, de 23 de março de 1999, dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).⁴⁴ A qualificação de OSCIP é condição para a celebração de termo de parceria. O termo de parceria é instrumento de fomento

40 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Contrato de gestão.

41 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 352-05/16-P no Processo n.º TC- 017.783/2014-3, rel. Min. Benjamin Zymler, julgamento em 24.02.2016.

42 Sobre o assunto Sílvio Luís Ferreira da Rocha informa que “a organização social foi inicialmente concebida para atuar como instrumento de publicização, nome estranho, escolhido pelos mentores da reforma administrativa do Estado, para designar a transferência de atividades do Estado em setores como educação, saúde, cultura, ciência e tecnologia para o setor privado, mas designado de público não estatal ou terceiro setor – que compreende as instituições sem fins lucrativos - mediante as transformações de entes públicos, como as fundações públicas, em entes privados sem fins lucrativos, as chamadas organizações sociais.” (ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor, p. 101).

43 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 352-05/16-P no Processo nº TC- 017.783/2014-3, rel. Min. Benjamin Zymler, julgamento em 24.02.2016.

44 BRASIL. Lei Federal 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências.

17 para o estabelecimento de vínculo de cooperação na execução de atividades de interesse público.⁴⁵

A parceria é firmada entre o Poder Público e entidades sem fins lucrativos que queiram desenvolver projetos sociais em conjunto. Daí se extrai uma das diferenças entre o termo de parceria celebrado com as entidades qualificadas como OSCIP e o contrato de gestão pactuado com as organizações sociais. As organizações da sociedade civil de interesse público não gerenciam a máquina estatal. Elas atuam em cooperação com a Administração Pública na promoção de ações sociais de apoio às políticas públicas pela execução de projetos de sua iniciativa por meio do emprego de seus próprios recursos, mas com auxílio financeiro decorrente do termo de parceria.⁴⁶

A qualificação de OSCIP é concedida pelo Ministério da Justiça, conforme estabelece o art. 5º da Lei Federal 9.790/1999, desde que preenchidos os requisitos previstos nos arts. 1º a 4º da mesma Lei.

O primeiro requisito é a natureza jurídica da entidade que deve ser constituída como pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, ao não distribuir os resultados financeiros auferidos entre seus associados e dirigentes e aplicá-los integralmente na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos sociais, conforme dispõe o caput e o § 1º do art. 1º da Lei Federal 9.790/1999. Além da ausência de

45 “Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3.º desta Lei.” (BRASIL. Lei Federal 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências).

46 Em artigo me manifestei no sentido de que “cumpre ressaltar que a OSCIP deve atuar de forma distinta do Poder Público parceiro, ou seja, deve ser clara a separação entre os serviços públicos prestados pela entidade pública e as atividades desenvolvidas pela OSCIP. (...) De acordo com a Lei das OSCIP´s, a entidade assim qualificada há de expressar sua dedicação às atividades enumeradas no parágrafo único do art. 3.º da Lei Federal n.º 9.790/99 por intermédio (i) da realização de projetos, programas e planos de ações correlatas, (ii) da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda (iii) através da prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins” (OLIVEIRA, Gustavo Justino de, op. cit., p. 15). Neste sentido se posiciona a jurisprudência do Tribunal de Contas da União: “além de não ser papel das Oscips gerenciarem infraestrutura pública, também não faz parte de sua natureza atuarem como prestadoras de serviços ao Estado. A atuação das Oscips é voltada para a sociedade, por meio do desenvolvimento de projetos sociais de interesse coletivo. Não faz parte de sua natureza atuarem fornecendo bens ou prestando serviços à Administração Pública.”(BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 352-05/16-P no TC- 017.783/2014-3, rel. Min. Benjamin Zymler, julgamento em 24.02.2016).

18 lucratividade, a entidade não pode apresentar constituição nas formas taxativamente elencadas no art. 2º da Lei Federal 9.790/1999.

O segundo requisito para o alcance do título é a área de atuação da entidade. De acordo com o art. 3º da Lei Federal 9.790/1999, a entidade que pretenda se qualificar deve prestar atividade de interesse social, que se enquadre em um dos incisos do dispositivo, sendo que a prestação deve observar o princípio da universalização dos serviços.

Ademais, a entidade deve comprovar a experiência mínima de três anos no desempenho das atividades, consoante o caput do art. 1º da Lei Federal 9.790/1999.

Além da natureza jurídica privada sem fins econômicos e do exercício de serviços de interesse público com experiência comprovada de, no mínimo, três anos, a entidade deve ser regida por regras expressamente previstas na norma estatutária, nos termos do art. 4º da Lei Federal 9.790/1999.

Comprovado o cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei, a qualificação deve ser deferida, por se constituir em ato administrativo vinculado. É o que prevê expressamente o parágrafo segundo do art. 1º da Lei Federal 9.790/1999 que estabelece

“a outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei”.

As entidades qualificadas como OSCIP participam de concurso de projetos promovidos pela Administração para a celebração do termo de parceria.

1.2.1.4. Parcerias voluntárias: termos de colaboração, termos de fomento e acordos de cooperação

A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, com vigência iniciada em 23 de janeiro de 2016, denominada Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, e regulada pelo Decreto Federal 8.726, de 27 de abril de 2016, cria três novos instrumentos aptos a viabilizarem a atividade administrativa de fomento às entidades sem fins lucrativos de interesse social. Os instrumentos instituídos consistem no termo de fomento, termo de colaboração e acordo de cooperação. Tais ajustes, de acordo com a nova lei, podem ser firmados com as organizações da sociedade civil. Frise-se, no entanto, que não se trata de nova qualificação tal como as organizações sociais e as OSCIP. A Lei Federal

19 13.019/2014 conceitua as organizações da sociedade civil para seus devidos fins. Logo, os termos de fomento, termos de colaboração e os acordos de cooperação poderão ser celebrados com entidades, independente de suas qualificações ou certificações.

O inciso I do art. 2º da Lei 13.019/2014 define a organização da sociedade civil como a entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus dirigentes ou quaisquer pessoas, resultados, rendas ou quaisquer parcelas de seu patrimônio e que as aplique integralmente na consecução do objeto social, de forma imediata ou por meio de fundo patrimonial ou fundo de reserva (alínea “a”). O dispositivo ainda define como organização da sociedade civil as sociedades cooperativas voltadas ao interesse público e cunho social e à proteção dos vulneráveis, à geração de trabalho e renda e aos trabalhadores rurais ou capacitação de agentes técnicos rurais (alínea “b”), e as organizações religiosas que se dediquem às atividades e projetos de cunho social e de interesse público, não possuindo fins exclusivamente religiosos (alínea “c”).

Para a celebração do termo de fomento e do termo de colaboração, as organizações da sociedade civil devem preencher certos requisitos que as tornarão habilitadas a pactuarem a parceria com a Administração Pública. Os requisitos se referem às normas de regência das organizações, ao tempo de existência, à experiência nas atividades de interesse social e a estrutura que as organizações dispõem para desempenhá- las.

Conforme estabelece o art. 33 da Lei 13.019/2014, para firmar o termo de fomento e o termo de colaboração, as organizações da sociedade civil devem ser regidas por normas que prevejam objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social (inciso I do art. 33), bem como prevejam que, em caso de dissolução da entidade, o patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que se enquadre nos requisitos do marco regulatório e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta (inciso III do art. 33). As normas devem prever, ainda, a escrituração de acordo com os princípios fundamentais da contabilidade e com as Normas Brasileiras de Contabilidade (inciso IV do art. 33). As sociedades cooperativas e as organizações religiosas estão dispensadas do cumprimento do inciso I e do inciso III do art. 33, conforme dispõe o § 2º e § 3º do art. 33.

Além das normas estatutárias e regimentais, as organizações da sociedade civil devem possuir, ao menos, um a três anos de existência, a ser evidenciados pelo Cadastro

20 Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ. Isso em âmbito federal, pois o tempo de constituição pode ser reduzido por ato específico de cada ente federativo estadual ou municipal (inciso V, alínea “a” do art. 33). As organizações deverão possuir experiência prévia na realização do objeto do termo de fomento ou do termo de colaboração e capacidade técnica e operacional para o cumprimento das obrigações e das metas (inciso V, alíneas

“b” e “c” do art. 33). O tempo de experiência prévia foi estabelecido no Decreto 8.726/2016 que determinou no mínimo um ano de experiência técnica e operacional, nos termos do inciso III de seu art. 26.

No que toca ao acordo de cooperação, o único requisito que a organização da sociedade civil deve preencher é a previsão expressa em suas normas de objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social, nos termos do inciso I c/c § 1º do art. 33 da Lei 13.019/2014.

Uma vez se constituindo como organização da sociedade civil e preenchendo os elementos acimas descritos, a entidade poderá ser signatária de termo de fomento, termo de colaboração e acordo de cooperação.

De acordo com os arts. 16 e 17 da Lei Federal 13.019/2014, o termo de colaboração deve ser adotado pela Administração Pública nas hipóteses de execução de programas por ela criados. Já o termo de fomento é adotado na hipótese de se executar um plano de trabalho proposto pela organização da sociedade civil.⁴⁷ Ambos envolvem a transferência de recursos financeiros, o que acaba por diferenciá-los do acordo de cooperação que é utilizado nas hipóteses de execução de programas que não envolvam a transferência de recursos financeiros, independentemente de a iniciativa advir do Poder Público ou da entidade, consoante prevê o inciso VIII-A do art. 2º da Lei.

Tais parcerias dependem de prévio procedimento destinado a selecionar a organização da sociedade civil denominado de chamamento público, cuja instauração é obrigatória, nos termos do art. 23 da Lei Federal 13.019/2014, salvo nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas respectivamente nos arts. 30 e 31 da Lei.

47 De acordo com Rafael Carvalho Rezende Oliveira “é possível denotar que a diferença formal entre o termo de colaboração e o termo de fomento circunscreve-se à iniciativa do projeto: quando a iniciativa for da própria Administração, o instrumento denomina-se termo de colaboração; por outro lado, se a iniciativa for da organização da sociedade civil, o instrumento é denominado de termo de fomento” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos: teoria e prática, p. 312).

21 1.2.1.5. Convênios e seu cenário após a edição da Lei Federal 13.019/2014

A parceria mais tradicional e, possivelmente, ainda, a mais institucionalizada entre o Estado e a sociedade civil é o convênio, que é previsto no ordenamento jurídico desde 1967. Atualmente o convênio é regido pelo Decreto Federal 6.170/2007 e pela Portaria Interministerial 507/2011 do Ministério de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e consiste no instrumento pelo qual o Estado transfere recursos financeiros às entidades privadas sem fins lucrativos para execução de programa de governo ou a realização de projeto, atividade, serviços, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

Por se constituir como a parceria mais tradicional, as outras modalidades, como o contrato de gestão e o termo de parceria passaram a ser equiparadas ao convênio, conforme posição consolidada do Supremo Tribunal Federal, ao ensejo do julgamento da ADI 1923⁴⁸ e recentemente do Tribunal de Contas da União⁴⁹ que ao responder solicitação do Congresso Nacional sobre a possibilidade de celebração de contratos de gestão com as organizações sociais firmou o posicionamento de que os contratos de gestão têm natureza de convênio, dada a harmonia de objetivos do Estado e da entidade conveniada.⁵⁰

Em razão disto, o convênio pode ser considerado como gênero, do qual se tem como espécie o contrato de gestão e o termo de parceria, respeitadas as peculiaridades de cada um.

48 “12. A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para atingimento de um objetivo comum aos interessados: realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.

Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923/DF, rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 16.04.2015, Dje. 17.12.2015).

49 As jurisprudências das Cortes Superiores referem-se aos contratos de gestão, mas são aplicadas por analogia aos termos de parceria.

50 BRASIL. Tribunal de Contas da União, Plenário, Acordão nº 2057-31/16-P no Processo nº 023.410/2016- 7, rel. Min. Bruno Dantas, julgamento em 10.08.2016.

22 O convênio⁵¹ constitui acordo administrativo colaborativo entre o Poder Público e as entidades privadas para a realização de objetos de interesse comum, mediante mútua colaboração. Diferencia-se do contrato administrativo, na medida em que os partícipes têm interesses e buscam resultados recíprocos, enquanto no contrato os interesses são contrapostos.⁵²

Justamente por visarem o mesmo resultado, o regime é de mútua cooperação, isto é, ambas as partes empregam esforços na execução da avença, porquanto não há remuneração, tal como há no contrato administrativo.⁵³ No contrato, o valor pago é a título de remuneração e passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, ao passo que no convênio o repasse financeiro se vincula ao objeto, de modo que o recurso não perde a natureza de dinheiro público, por isso que o beneficiário se submete à prestação de contas de sua utilização ao órgão público parceiro e ao Tribunal de Contas.⁵⁴

Ocorre que o art. 3º, inciso IV, c/c os arts. 84 e 84-A da Lei Federal 13.019/2014⁵⁵ limitaram a utilização dos convênios previstos no Decreto-Lei 6.170/2007 nas hipóteses do § 1º do art. 199 da Constituição Federal que dispõe que as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos poderão participar do Sistema Único de Saúde mediante convênio.⁵⁶

51 Os convênios também são firmados entre as pessoas jurídicas de direito público. Atualmente, os convênios são disciplinados pelo art. 116 da Lei Federal 8.666/1993, no Decreto-Lei 6.170/2007, Decreto Federal 7.568/2011 e Portaria Interministerial MP/MFCGU 507/2011.

52 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo, p. 342. No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles para quem “convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Convênio é um acordo, não é contrato. (...) no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para consecução do objetivo comum, desejado por todos”. (MEIRELLES, Hely Lopes.

Direito administrativo brasileiro, p. 387).

53 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 343.

54 Ibidem.

55 “Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei:

IV - aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do

§ 1º do art. 199 da Constituição Federal;

Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios:

I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas;

II - decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3º.

Art. 84-A. A partir da vigência desta Lei, somente serão celebrados convênios nas hipóteses do parágrafo único do art. 84.”

56 “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”

23 Na atual conjectura legislativa, os convênios serão firmados entre entes federados ou entre a Administração Pública e as entidades sem fins lucrativos para a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade ou serviço na área da saúde. Isso não quer dizer que os termos de colaboração, os termos de fomento e os acordos de cooperação não poderão ser utilizados na assistência à saúde. A limitação do objeto refere-se aos convênios.⁵⁷

2. TERCEIRO SETOR NO BRASIL: REALIDADE E PROSPECÇÃO

2.1. O desvirtuamento no uso do fomento público: corrupção e desconfiança.

A articulação entre o Estado e as organizações da sociedade civil para efetivação dos direitos e provisão de serviços é uma realidade. As normas jurídicas que regem a matéria contam com sistematização capaz de conferir identidade jurídica às relações intersetoriais, além de integrarem a gestão pública ao decorrem da função administrativa, conforme exposto no primeiro momento deste verbete.

O entendimento, todavia, do significado da atuação conjunta no desenvolvimento social sofreu com a ideologia do welfare state, que traduziu a articulação como meio de desobrigação estatal, e com a interferência de interesses particulares, ligada aos esquemas de corrupção revelados no início do afloramento dos vínculos de colaboração entre a Administração e as entidades do terceiro setor que acabaram por criar um rótulo de malversação de recursos e desvios ao terceiro setor em envolvimento com o Estado.

A introdução do consensualismo, na função estatal, foi logo abalroada com a instauração de duas Comissões Parlamentares de Inquérito, conhecidas como CPI das

57 Para Marçal Justen Filho a disciplina dos convênios foi fortemente afetada pela Lei Federal 13.019/2014, de modo que sustenta a inconstitucionalidade da limitação introduzida pela referida Lei. Segundo o ilustre jurista, “a conjugação dos arts. 84 e 84-A da Lei 13.019/2014 conduziria a vedação de convênios entre a Administração e pessoas jurídicas ou com empresas dotadas de fins lucrativos. Segundo essa proposta, a atuação cooperativa entre o Poder Público e a sociedade civil passaria a ser um monopólio das organizações sociais. Assim, por exemplo, infringiria a ordem jurídica um convênio pelo qual uma empresa assumisse a obrigação de manter a conservação de áreas públicas ou aplicasse recursos próprios para atividades educacionais e similares. Essa solução é incompatível com a Constituição. (...) A CF/88 não reservou os convênios apenas para as hipóteses referidas no art. 84-A da Lei 13.019/2014” (FILHO, Marçal Justen.

Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, pp. 1463-1464).

24 ONGs, que apuraram as condutas dos órgãos públicos e das organizações da sociedade civil. A primeira CPI das ONGs, instalada em 19.02.2001, apurou as denúncias veiculadas pela imprensa a respeito de execuções de programas do governo federal para proteção dos indígenas na Região Amazônica que acabaram por permitir que as organizações estrangeiras, embora filantrópicas, mas influenciadas por cooperações internacionais, explorassem as reservas naturais. A segunda CPI das ONGs instalada em 03.10.2007 objetivou apurar a liberação, pelo Governo Federal, de recursos públicos para organizações não governamentais e para OSCIP após o escândalo do dossiê de que a ONG Unitrabalho teria recebido mais de R$ 18 milhões da União. Em conclusão, as comissões destacaram as diversidades das organizações e atuação, apontando dificuldade de delimitação de conceito único que abarque tal multiplicidade e a inexistência de uniformização dos instrumentos jurídicos passíveis de viabilizar as transferências financeiras. Os resultados, de certo modo, mostraram a incompreensão da Administração no papel condutor, fiscalizador e regulador das organizações da sociedade civil e, por via reflexa, a ausência de um marco legal no qual as ações das organizações pudessem se respaldar.

Nesta linha, Celi Regina Jardim Pinto pondera que “se neste cenário há malversação de recursos, isto faz parte da dinâmica de operação do Estado e da sociedade.

No momento em que o Estado abre mão de políticas públicas universalistas, em favor de ações públicas não comprometidas com a universalidade do atendimento e entende que isto é sinônimo de eficiência, há uma avenida aberta para atos de corrupção”.⁵⁸

Em parte, as expressões colaborativas, com o aumento das ações voluntárias para a realização de políticas públicas, sem que houvesse governo e sociedade civil orientados para assegurar que os projetos sociais e os recursos a eles vinculados respondessem aos interesses coletivos, contribuiu para o prevalecimento de interesses particulares, em detrimento às necessidades públicas e para a desconfiança social no terceiro setor, que perdura nos dias atuais. Conforme recente pesquisa do Instituto para o Desenvolvimento do Investimento Social, apenas 26% dos brasileiros acreditam que a maior parte das ONGs é confiável.⁵⁹

58 PINTO, Celi Regina Jardim. ONGs. Corrupção: ensaios e críticas, pp. 441-447.

59 IDIS, 2016.