1. Fundamento do Terceiro Setor à luz do sistema jurídico
1.2.1. Os meios jurídicos do fomento público
1.2.1.1. Subvenções, auxílios e contribuições
As subvenções, auxílios e contribuições nada mais são do que formas voluntárias e discricionárias de financiamento público (estatal) das atividades desenvolvidas por organizações do terceiro setor. Por serem voluntárias, independem de determinação constitucional ou legal. Deste modo, não possuem caráter permanente, podendo ser extintas ou modificadas entre um exercício fiscal e outro. Por serem discricionárias, elas podem ser destinados às organizações do terceiro setor de escolha da União, dos Estados e dos Municípios, em razão de sua oportunidade e conveniência.
29 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, pp. 49-50.
30 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da, Terceiro setor, p. 41.
31 BRASIL. Lei Federal 13.019, de 31 de julho de 2014. Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil; e altera as Leis 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999.
32 Cf.: MACHADO Jr., J. Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Cf.: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, nº 39, pp. 33-48.
12 Tais transferências financeiras regem-se por leis e outros atos normativos federais, com destaque para a Lei Federal 4.320, de 17 de março de 1964, que institui normas gerais de direito financeiro, a Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, que trata da responsabilidade fiscal, bem como a Lei de Diretriz Orçamentária (LDO) de cada exercício, em âmbito federal, estadual e municipal. Estes diplomas normativos devem ser analisados de forma conjunta e sistemática, uma vez que estabelecem as condições para as concessões dos incentivos.
As diferenças entre as subvenções, auxílios e contribuições são em relação ao tipo de despesa a qual cada uma será destinada para o cobrimento.
As subvenções sociais são transferências voluntárias para financiamento de despesas de custeio (manutenção) de entidades sem fins lucrativos que atuam nas áreas de assistência social, médica e educacional.
Em razão das áreas de atuação das organizações financiadas, a Lei Federal 4.320/1964 atribuiu a estas subvenções a denominação de “sociais”, para diferenciá-las de outras modalidades de financiamento, como as “subvenções econômicas”. Enquanto subvenções sociais se destinam a entidades sem fins lucrativos que atuam nas áreas acima mencionadas, subvenções econômicas têm como público alvo organizações lucrativas, públicas ou privadas.
Cabe observar que a validade das subvenções sociais depende, por força do art.
26 da Lei de Responsabilidade Fiscal, de autorização legislativa prévia. Deste modo, não basta que a subvenção social esteja contemplada na Lei Orçamentária Anual. Antes disso, lei especial deve autorizar que a subvenção social estipulada em determinado valor financeiro seja concedida a determinada entidade nominalmente indicada. No entanto, esta autorização legislativa, bem como a previsão da subvenção social na lei orçamentária anual, não confere às organizações do terceiro setor direito líquido e certo de recebê-la.33
Como dito, as subvenções sociais devem ser concedidas a entidades das áreas de assistência social, saúde e educação com o objetivo de auxiliá-las na prestação de seus serviços. Não são todas, no entanto, as entidades atuantes nessas áreas que estão qualificadas para receber subvenções sociais. A própria Lei Federal 4.320/1964
33 O Supremo Tribunal Federal possui entendimento, há muito pacificado, de que a previsão de despesa em leis orçamentárias não gera direito subjetivo a ser assegurado por via judicial. Cf. AR 929-PR, rel. Min.
Rodrigues Alckmin, DJ 08.07.1976, p. 03086.
13 estabelece em seu art. 17 que serão concedidas subvenções apenas às “instituições cujas condições de funcionamento forem julgadas satisfatórias pelos órgãos oficiais de fiscalização”.
Atualmente, é a LDO (Lei Federal 13.242/2015) que define estas condições. A regra geral estabelecida em seu art. 71 é a de que subvenções sociais serão concedidas às fundações incumbidas regimental e estatutariamente para atuarem na produção de fármacos, medicamentos e insumos estratégicos na área de saúde e às organizações que possuam certificado beneficente de assistência social (CEBAS),34 sendo que a certificação poderá ser dispensada para a execução de parcerias nas áreas de atenção à saúde dos povos indígenas, atenção às pessoas com transtornos decorrentes do uso, abuso ou dependência de substâncias psicoativas, combate à pobreza extrema, atendimento às pessoas com deficiência e prevenção, promoção e atenção às pessoas com HIV, hepatites virais, tuberculose, hanseníase, malária e dengue.
Em adiante, os auxílios são transferências voluntárias de recursos públicos, utilizados para cobrir despesas de capital de entidades sem fins lucrativos. Observa-se, no entanto, que nem todas as despesas de capital podem ser financiadas com auxílios. A LDO (Lei Federal 13.242/2015) restringe a aplicação de recursos de capital para entidades sem fins lucrativos exclusivamente para as seguintes despesas: (i) aquisição e instalação de equipamentos e obras de adequação física necessárias à instalação dos referidos equipamentos e (ii) aquisição de material permanente.35
Diferentemente das subvenções sociais, auxílios não dependem de lei autorizativa. Derivam, portanto, diretamente da lei orçamentária anual do ente político correspondente.
A LDO determina quais entidades do terceiro setor estão habilitadas ao recebimento de auxílios. Diferentemente das subvenções, as quais são destinadas apenas às entidades que atuam nas áreas de assistência social, educação e saúde, os auxílios atingem um rol bastante amplo de entidades do terceiro setor, a exemplo, em âmbito federal, atualmente, podem receber auxílios as entidades que atuam nas áreas de
34 As regras de concessão do CEBAS são estabelecidas pela Lei 12.101/2009 e pelo Decreto 8.242/2014.
RE 75908-PR, rel. Min. Oswaldo Trigueiro, DJ 10.08.1973, p. 00547.
35 Cf. Art. 71 da Lei Federal 13.242, de 30 de dezembro de 2015. Dispõe sobre diretrizes para a elaboração e execução da Lei Orçamentária de 2016 e dá outras providências.
14 educação, promoção e preservação ambiental, saúde, ciência e tecnologia, desenvolvimento de atividades esportivas de alto rendimento, assistência social, combate à pobreza e promoção de direitos humanos, entre outras, desde que preenchidos os requisitos legais, como as entidades voltadas à saúde devem possuir o CEBAS e as voltadas ao meio ambiente o registro no Cadastro Nacional de Entidades Ambientais (CNEA).36
As Contribuições são transferências voluntárias destinadas a cobrir tanto despesa de custeio quanto despesas de capital das entidades sem fins lucrativos.
Destinam-se a entidades que não atuam nas áreas de assistência social, educação e saúde, mas que por força de autorização legal prévia, previsão nominal na lei orçamentária anual ou celebração de termo de parceria com o poder público precedida de processo seletivo, terminam por se qualificar ao recebimento de recursos públicos orçamentários.
As contribuições que forem estabelecidas mediante celebração de instrumento de parceria deverão se submeter às leis específicas que regem tais instrumentos, tais como a Lei 13.019/2014, que disciplina normas gerais sobre os termos de colaboração e de fomento, a Lei 9.790/1999, que rege os termos de parceria, a Lei 9.637/1998, que rege os contratos de gestão com as OS, bem como suas correspondentes leis estaduais e municipais, quando for o caso.