Princípios constitucionais e a ordem social

O crescimento do Terceiro Setor no Brasil foi impulsionado pelas políticas reformistas dos anos 90 com a democratização dos processos decisórios e a equidade dos resultados das políticas públicas, princípios esses que foram consolidados na Constituição Federal de 1988.⁷

As propostas iniciais consistiram na descentralização e na participação dos cidadãos na formulação e implementação de políticas. Em complemento, foram introduzidas na agenda preocupações com a eficiência, a eficácia e a efetividade das ações do Estado, alinhadas à qualidade dos serviços públicos.⁸

Neste cenário, surgiram novas formas de articulação entre o Poder Público e o setor privado não lucrativo e o setor privado lucrativo, visando à garantia da provisão de serviços públicos por meio da substituição do modelo de provisão estatal pelo modelo em que o Estado deixa de ser provedor exclusivo e passa a ser coordenador e fiscalizador de serviços que são prestados pela sociedade civil ou pelo mercado ou em parcerias com estes setores.⁹

7 FARAH, Marta Ferreira Santos. Parcerias, novos arranjos institucionais e políticas públicas no nível local de governo. Revista de administração pública, nº 35, pp. 120-144.

8 Idem, pp. 125-126.

9 Idem, p. 127.

5 É a passagem do Estado do bem-estar social, caracterizado pela Administração prestadora de serviços públicos, para o Estado pós-social – ou desenvolvimentista – que abre espaço para a participação democrática nas ações governamentais com a formação de uma Administração consensual, que assegura o pluralismo na função estatal pela composição de interesses e a promoção das condições de exercício pelos administrados de seus direitos. A função administrativa apresenta os resultados que dela são esperados, com atendimento da legitimidade, ao se submeter à identificação e cumprimento das necessidades públicas.¹⁰

A Constituição Federal de 1998 incorporou os fundamentos que alicerçam a atuação estatal desenvolvimentista com a abertura do espaço público não-estatal – em que se insere o terceiro setor ou, como dito, as atividades voluntárias desenvolvidas pelas organizações da sociedade civil –, a começar pela instituição do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, CF).

A democracia pressupõe que os próprios cidadãos busquem a concreção do interesse coletivo e se organizem para tanto. Afinal, nos dizeres de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, “a democracia corporifica-se como um processo dinâmico, próprio de uma sociedade que aceita o desenvolvimento do cidadão, proporcionando sua participação no processo político em condições de igualdade, o que se reflete no campo econômico, político, social e jurídico”.¹¹

Em complemento, tem-se a cidadania que submete o funcionamento do Estado à vontade popular manifestada indiretamente por meio de representantes eleitos e também diretamente, acolhendo os mecanismos da democracia participativa ao integrar o cidadão no exercício da atividade estatal¹² (art. 1º, II e parágrafo único, CF). Com os ideais democráticos e o protagonismo do cidadão na efetivação das necessidades públicas, a ordem constitucional legitima a incorporação ativa da sociedade civil na provisão dos serviços.

10 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p. 784.

11 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Participação democrática: audiências públicas. Estudos de direito constitucional em homenagem a Jose Afonso da Silva, pp. 325-351.

12 “(...) a cidadania está aqui num sentido mais amplo do que o titular de direitos políticos. Qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento do indivíduo como pessoa integrada na sociedade estatal.

Significa aí, também, que o funcionamento do Estado estará submetido à vontade popular” (SILVA, José Afonso da. Democracia participativa. Caderno de soluções constitucionais, pp. 183-214).

6 A articulação dos cidadãos permite o surgimento de novos atores igualmente responsáveis pelas prestações sociais. A coexistência de múltiplos atores, inseridos no contexto democrático de atuação conjunta do Estado e a sociedade civil, cria espaço para a manifestação das expressões de solidariedade.¹³

A Constituição Federal de 1988 insere o princípio da solidariedade no art. 3º, incisos I e II ao atribuir, como objetivos fundamentais do Estado, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária com a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. O Estado tem a função de promover ações solidárias e positivas para a redução das desigualdades sociais. As ações se tornam possíveis de serem concretizadas com a criação de vínculos entre o indivíduo e o Estado e entre estes e a sociedade civil, pois, nas lições de Fábio Konder Comparato “a solidariedade os reúne no seio de uma mesma comunidade, sendo todas convocadas a defender o que lhes é comum”.¹⁴

A solidariedade fundamenta o terceiro setor, em razão dos dois sentidos extraídos dos ideais solidários, como pondera José Casalta Nabais.¹⁵ No sentido vertical, a sociedade civil, pautada nos preceitos fraternos e solidários, se organiza para alcançar os direitos sociais, na medida em que a ela também pertence a responsabilidade de garantir o interesse público, ao lado do Estado. No sentido horizontal, o Estado por ter o dever de tutela dos direitos sociais e por objetivar a construção da sociedade solidária cria mecanismos para que ela promova voluntariamente as ações sociais, ao passo que amplia a sua função de prestar os serviços públicos, dispondo leis que introduzem vínculos de colaboração entre o Poder Público e a sociedade civil para a realização das necessidades coletivas.¹⁶

O estabelecimento de vínculos entre o Estado e o terceiro setor e a própria atuação voluntária da sociedade civil se alicerçam ainda no princípio da subsidiariedade.

O princípio da subsidiariedade traduz a complementariedade ao reconhecer a coexistência do Poder Público e da sociedade como prestadores dos direitos sociais, de modo que se

13 GRAU, Nuria Cunill. A rearticulação das relações Estado-sociedade: em busca de novos significados.

Revista do serviço público, n^o 1, pp. 113-140.

14 COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direto, moral e religião no mundo moderno.

15 NABAIS, José Casalta. Algumas considerações sobre a solidariedade e a cidadania. Boletim da Faculdade de Direito, pp. 145-174.

16 Idem, pp. 152-153.

7 complementam, nos termos da lei, em todos os domínios.¹⁷ Com o reconhecimento, o Estado é capaz de identificar pontos de interlocução em que a sociedade civil exerça com eficácia certa competência e em nível inferior e local em relação à Administração Pública, outorgando a ela a possibilidade de distribuir as competências que lhe são atribuídas pela lei para que possa maximizar sua função administrativa e atingir a todos os indivíduos singularmente.

Diante disso, Juan Carlos Cassagne sustenta que a subsidiariedade propõe dois sentidos ao papel do Estado. Um sentido negativo, segundo o qual existiria um limite para a intervenção estatal naquelas áreas nas quais, por natureza das tarefas a serem realizadas, competiria aos particulares assumirem tais atividades. E, um sentido positivo, que vincula o Estado a um dever de intervenção, nos casos de insuficiência da iniciativa privada.¹⁸ Nesta linha, nasce o Estado subsidiário que não atuará diretamente nas atividades em que concorre com a sociedade civil e que por ela são prestadas de maneira mais eficiente e local, restringindo-se ao controle desta provisão com a intervenção quando necessária.¹⁹ As áreas de atuação solidária entre o Estado e a sociedade civil e de atuação estatal subsidiária estão definidas no Título VIII da Constituição de 1988 que dispõe sobre a ordem social e revela o protagonismo das organizações da sociedade civil nos segmentos que lhe são próprios que são: saúde (CF, art. 198, III c/c art. 199, caput e § 1º), assistência social (CF, art. 204, II), educação (CF, art. 205, caput), cultura (CF, art.

215, § 1º), desporto e lazer (CF, art. 217), ciência e tecnologia (CF, art. 218), meio ambiente (CF, art. 225), família, criança, adolescente, jovem e idoso (CF, art. 227, § 1º), índios (CF, arts. 231 e 232).²⁰

17 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio de subsidiariedade: conceito e revolução. Revista de direito administrativo, vol. 200, p. 36.

18 CASSAGNE, Juan Carlos. La intervencion administrativa, p. 23. Cf.: OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: termo de parceria e licitação. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado, nº 2.

19 Sobre o assunto, José Alfredo de Oliveira Baracho esclarece que “Antes de deferir ao Estado certas competências, devemos verificar se são capazes de resolvê-los os próprios homens ou as sociedades intermediárias, componentes do pluralismo social. Tratando-se de igual eficácia, deve se dar preferência não ao nível estatal. Entende-se que quando alguma tarefa pode ser cumprida pelo homem ou pelos grupos sociais, bem como pelo Estado, deve-se dar preferência aos primeiros. O princípio da subsidiariedade assemelha-se a uma repartição de competência entre Sociedade e Estado. Ao mesmo tempo, impede o avanço intervencionista do Estado, exigindo desse ajuda e promoção das atividades próprias do pluralismo social. Possibilita desenvolver as formas associativas e uma coordenação das atividades estatais de fomento”. (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Op. cit., p. 51).

20 Cf. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Direito do terceiro setor. Revista de direito do terceiro setor, n^o 1, pp. 11-38.

8 Nestas atividades, o texto constitucional permite a ação e organização voluntária dos cidadãos para provisão dos serviços, que, por sua vez, só se torna possível em decorrência de outro princípio constitucional referente à livre associação (CF, art. 5º, XVII a XXI).

A livre associação é alçada no nível de direito fundamental e, em seu sentido positivo atribuído à liberdade de se associar, confere a prerrogativa aos cidadãos de constituir uma associação e de aderir a uma associação previamente constituída. Por outro lado, no sentido negativo, não obriga ninguém a participar ou permanecer em associações alheias aos seus interesses.²¹ O propósito é facilitar a ação voluntária e coletiva da sociedade. É pelo exercício concreto desta liberdade pública que o terceiro setor se forma, já que o direito de associação, apesar de atribuído a cada pessoa, só pode ser exercido em conjunto com outras pessoas.²²

Finalmente, além de toda a base principiológica acima exposta que fundamenta o terceiro setor, as entidades que o compõe também devem observar os princípios administrativos, ao menos, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37) no caso de estabelecerem relações com a Administração. Isto se deve pela circunstância de que as relações entre o Estado e as organizações da sociedade civil permitem a transferência de recursos públicos que passam a ser por elas gerenciados, de modo que o seu regime jurídico, embora predominantemente de direito privado, passa a ser derrogado por normas de direito público.²³

21 O Supremo Tribunal Federal reconhece os dois sentidos da livre associação: “a nova Carta, entretanto, não se limitou a assegurar a liberdade de associação, visto que, no inciso XX do mesmo art. 5º, estabeleceu, a todas a liberdade de não se associar, dispondo: “XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Ao lado, portanto, da liberdade positiva – liberdade de associar-se livremente sem oposição por parte do Estado -, consagrou a nova Carta a liberdade negativa, ou seja, a de não ser compelido a se ou a manter-se associado, situação absolutamente incompatível com a liberdade de associar-se, implicando impossibilidade de a lei impor um ato de adesão ou de permanência em uma associação.”

(Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2054/DF, rel. Min.

Sepúlveda Pertence, julgamento em 02.04.2003).

22 Cf.: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.045-1/DF, rel. Celso de Mello, julgamento em 10.08.2005.

23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 850.

9 1.2. Terceiro setor e o Direito Administrativo: uma perspectiva

eficiência-democrática por meio do fomento público

A Administração Pública deve executar os serviços públicos e promover condições para que os cidadãos se organizem voluntariamente e participem das ações governamentais destinadas às prestações sociais e no controle delas. A atividade administrativa que apresenta este viés é “a atividade de fomento privada mediante transpasse a particulares de recursos a serem aplicados em fins sociais”,²⁴ na forma da lei.

A finalidade do fomento é convencer o administrado a fazer algo, que consistirá numa atividade coletiva, provocando a realização do interesse público pelos próprios particulares; porquanto se distingue do serviço público justamente pela Administração não realizá-lo diretamente e do poder de polícia na medida em que não restringe a ação voluntária e social do particular, ao contrário, a estimula.²⁵ A separação do fomento dos serviços públicos remete a definição das atividades fomentadas como serviços sociais, em razão da dualidade na prestação que é, ao mesmo tempo, estatal e particular.²⁶

A prestação pelas entidades do terceiro setor pode ser fomentada pelo Poder Público por intermédio de parcerias, o que não quer dizer que a atuação das organizações da sociedade civil é por força da parceria. As entidades não exercem as atividades em função do vínculo com o Poder Público, mas por direito próprio. Assim, o fomento não caracteriza delegação, o que torna a matéria fora do âmbito de aplicação do art. 175 da Constituição Federal.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto abrange a função administrativa de fomento público como o estímulo oferecido às iniciativas dos administrados, reconhecidas como de interesse geral, de maneira facultativa, haja vista depender da adesão das pessoas aos sistemas postos à sua disposição pela lei. Tal função administrativa se aproxima da

24 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 839. No mesmo sentido Sílvio Luís Ferreira da Rocha para quem o fomento é “a ação da Administração com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas de utilidade coletiva, sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos, ou, mais concretamente, a atividade administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de caráter público, protegendo ou promovendo as atividades dos particulares, sem empregar a coação.” (ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro setor, p. 199).

25 MARTINS, Ricardo Marcondes. Natureza jurídica das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público. Fórum de contratação e gestão pública, nº 167, pp. 48.62.

26 Cf.: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público, p. 189.

10 administração consensual e se afasta da administração imperativa com emprego da coercitividade, que será aplicada somente para coagir o particular a cumprir as obrigações a que voluntariamente se comprometeu ou a puni-lo se incorreu em inadimplência, proporcionando à Administração Pública condições de eficiência.²⁷ A eficiência é garantida ainda pela estimulação de metas aos beneficiários do fomento público.

É importante salientar que a Administração Pública possui o dever de prestar os serviços públicos, do qual não pode se abster. Assim, as hipóteses em que o Poder Público opta por não exercê-los diretamente devem ser motivadas em circunstâncias que comprovem que a intervenção indireta no domínio social será mais vantajosa do que a direta. A vantajosidade é garantida mediante a submissão das beneficiárias do fomento ao alcance de resultados para o efetivo ganho de produtividade ao serviço público, reservando-se à Administração Pública a fiscalização e o controle da execução.²⁸

Verifica-se, portanto, que a atividade administrativa de fomento faz com que o Estado viabilize a sociedade civil para uma atuação em conjunto nas atividades benéficas à coletividade e, com isso, confere maior eficiência às políticas públicas que serão executadas. Pode-se dizer que o fomento se apoia em duas vertentes, na medida em que, enquanto o Estado estimula as ações sociais voluntárias dos cidadãos ou das entidades privadas mediante atrativos econômicos e fiscais, proporciona a ampliação do interesse público, além de democratizá-lo.

Para instrumentalizar o fomento público, o sistema normativo prevê os meios jurídicos capazes de concretizá-lo. O fomento pode ser honorífico, que se dá pela valorização da reputação do administrado por meio da concessão de títulos; e/ou econômico, que se dá pela transferência de quantia pecuniária (fomento por subvenção);

pela isenção e imunidade tributária (fomento tributário positivo) ou pela majoração da carga tributária (fomento tributário negativo); pela concessão ou permissão de uso de bem

27 “Essa harmonização, do impositivo e cogente, para o Estado, com o indicativo e facultativo, para a sociedade, permite que os instrumentos e mecanismos administrativos do fomento público rendam melhores resultados, exatamente em razão das possibilidades abertas pela livre coordenação de esforços, tanto através da cooperação, quanto da colaboração, sobretudo pela implícita indução da solidariedade e pela promoção da integração social, que entre ambos produz” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p.784).

28 Ibidem.

11 público (fomento real) e, por fim, pelo fornecimento de créditos e de financiamento (fomento creditício).²⁹

1.2.1. Os meios jurídicos do fomento público

Os instrumentos jurídicos da atividade de fomento consistem nas subvenções, auxílios, contribuições, convênios, contratos de gestão e termos de parceria.³⁰ Recentemente, em 23 de janeiro de 2016, entrou em vigor a Lei Federal 13.019, de 31 de julho de 2014, conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, inserindo três novos instrumentos de fomento consistentes no termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação.³¹

1.2.1.1. Subvenções, auxílios e contribuições³²

As subvenções, auxílios e contribuições nada mais são do que formas voluntárias e discricionárias de financiamento público (estatal) das atividades desenvolvidas por organizações do terceiro setor. Por serem voluntárias, independem de determinação constitucional ou legal. Deste modo, não possuem caráter permanente, podendo ser extintas ou modificadas entre um exercício fiscal e outro. Por serem discricionárias, elas podem ser destinados às organizações do terceiro setor de escolha da União, dos Estados e dos Municípios, em razão de sua oportunidade e conveniência.

29 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, pp. 49-50.

30 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da, Terceiro setor, p. 41.

31 BRASIL. Lei Federal 13.019, de 31 de julho de 2014. Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil; e altera as Leis 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999.

32 Cf.: MACHADO Jr., J. Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Cf.: OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, nº 39, pp. 33-48.

12 Tais transferências financeiras regem-se por leis e outros atos normativos federais, com destaque para a Lei Federal 4.320, de 17 de março de 1964, que institui normas gerais de direito financeiro, a Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, que trata da responsabilidade fiscal, bem como a Lei de Diretriz Orçamentária (LDO) de cada exercício, em âmbito federal, estadual e municipal. Estes diplomas normativos devem ser analisados de forma conjunta e sistemática, uma vez que estabelecem as condições para as concessões dos incentivos.

As diferenças entre as subvenções, auxílios e contribuições são em relação ao tipo de despesa a qual cada uma será destinada para o cobrimento.

As subvenções sociais são transferências voluntárias para financiamento de despesas de custeio (manutenção) de entidades sem fins lucrativos que atuam nas áreas de assistência social, médica e educacional.

Em razão das áreas de atuação das organizações financiadas, a Lei Federal 4.320/1964 atribuiu a estas subvenções a denominação de “sociais”, para diferenciá-las de outras modalidades de financiamento, como as “subvenções econômicas”. Enquanto subvenções sociais se destinam a entidades sem fins lucrativos que atuam nas áreas acima mencionadas, subvenções econômicas têm como público alvo organizações lucrativas, públicas ou privadas.

Cabe observar que a validade das subvenções sociais depende, por força do art.

26 da Lei de Responsabilidade Fiscal, de autorização legislativa prévia. Deste modo, não basta que a subvenção social esteja contemplada na Lei Orçamentária Anual. Antes disso, lei especial deve autorizar que a subvenção social estipulada em determinado valor financeiro seja concedida a determinada entidade nominalmente indicada. No entanto, esta autorização legislativa, bem como a previsão da subvenção social na lei orçamentária anual, não confere às organizações do terceiro setor direito líquido e certo de recebê-la.³³

Como dito, as subvenções sociais devem ser concedidas a entidades das áreas de assistência social, saúde e educação com o objetivo de auxiliá-las na prestação de seus serviços. Não são todas, no entanto, as entidades atuantes nessas áreas que estão

Como dito, as subvenções sociais devem ser concedidas a entidades das áreas de assistência social, saúde e educação com o objetivo de auxiliá-las na prestação de seus serviços. Não são todas, no entanto, as entidades atuantes nessas áreas que estão