O pragmatismo encontrou um terreno fértil para desenvolvimento no direito160. Sendo o Direito uma “ciência” voltada para a resolução de problemas concretos, nada mais natural que não tardasse o aparecimento de alguma formulação que fizesse uma crítica ao Direito como tese filosófica161 e não como instrumento de solucionar conflitos concretos. Isso não quer dizer, obviamente, que o pragmatismo no Direito tenha algum papel revolucionário ou substancial. Sua função é apenas “limpar os arbustos
deixando-os para outros plantarem a floresta”162, arbustos “especificamente filosóficos”163.
160 Obviamente que a frase deve ser entendida em seu sentido mais
“pragmatista”. Em outras palavras, o pragmatismo não encontrou no Direito um campo fértil para uma espécie de “teoria do pragmatismo jurídico”. Apenas se diz que a reação ao “cientificismo jurídico” encontrou no estilo pragmatista de pensar um poderoso aliado e discurso. A assimilação do pragmatismo pelo Direito talvez seja melhor explicada por meio da frase de GREY de que o “pragmatismo é a teoria implícita em desenvolvimento da maioria dos bons advogados.” GREY (1990:1590).
161 Nada, entretanto, justificaria falar de um pragmatismo jurídico
como teoria. Em realidade, não haveria nada de especial em um Direito visto de maneira pragmática. Os defensores desse olhar pragmatista do Direito não estão desenvolvendo nada brilhante ou diferente. Para GREY, por exemplo, em frase que resume a envergadura do pragmatismo no Direito – frase reafirmada e elogiada por RICHARD RORTY (1990b:1811) – “de uma certa perspectiva filosófica, a teoria pragmatista do direito de Holmes, tal como muito da teoria pragmatista, é essencialmente banal.” GREY (1989:814).
162 POSNER (1990:1670). 163 RORTY (1990b:1815).
Entretanto, o Direito como tese filosófica, moral ou principiológica elevou o patamar de importância dos juristas que passaram de práticos a eruditos, de auxiliares a protagonistas dos problemas. Historicamente, a necessidade de encontrar lógica, coerência e completude no ordenamento jurídico acabou por desencadear uma frenética produção teórico-jurídica de explicação do Direito e de sua aplicação. Os séculos XIX e XX na Europa foram especialmente marcados por essa corrida164 e, obviamente, deixaram frutos e uma espécie de “herança” maldita: a idéia de que ser jurista é ser enciclopédico e ser capaz de argumentar com teorias, formulações abstratas e, ao final, ser erudito.
É preciso um olhar mais amplo para quebrar essa lógica e voltar a reconhecer a “natureza” comezinha, cotidiana, normal do Direito e que o bom jurista não é aquele que necessariamente acumula um conhecimento teórico maior, mas sim é aquele que simplesmente é criativo e imaginativo o suficiente para elaborar soluções concretas, viáveis e funcionais para determinado conflito.
A visão do jurista como um grande teórico de sua ciência encontrou solo fértil no ambiente do pensamento
164 Os estudos no campo do Direito foram intimamente marcados pela
“ideologia” racionalista e kantiana do final do século XVIII. Após o Código Civil Napoleônico, surgiu uma impressionante sucessão de teorias que visavam explicar o Direito, seus elementos, sua dinâmica. Seja no período de primazia do Direito privado com o Estado Liberal ou na reação do Direito público com a ampliação das demandas sociais e a necessidade de intervenção estatal, a ciência do Direito despregou-se da experiência concreta e os juristas passaram a procurar explicações a priori e a formular teorias de aplicação do Direito. Os movimentos da filosofia do Direito são variados com a nota característica de busca pela “verdade jurídica”: a jurisprudência dos conceitos, a escola da exegese, a escola histórica, a jurisprudência dos interesses, os pandectistas, os primeiros estudos do Direito do processo civil, o positivismo, a Escola Livre, a jurisprudência dos valores, o neoconstitucionalismo, etc. Todas as correntes propõem teorias com discursos cada vez mais refinados e sofisticados. Talvez os pandectistas sejam exemplificativos, uma vez que inventaram todo um sistema teórico jurídico para explicar a prática essencialmente concreta dos romanos.
continental, especialmente na linha da tradição do idealismo alemão. Também nos Estados Unidos, esse perfil de jurista se desenvolveu, mas foi contraposto por uma visão prática do profissional do Direito.
Desde o início do século XX, o pragmatismo se apresentava como uma corrente da filosofia americana, tendo ganhado notoriedade com a obra de DEWEY. Não demoraria a que seus pressupostos fossem ensaiados no campo do Direito, muito embora isso não signifique que algo chamado de “pragmatismo filosófico” seja a base teórica do “pragmatismo jurídico”. Aliás, é opinião comum afirmar, entre os pragmatistas, que o pragmatismo jurídico não depende de leitura ou de conhecimento do pragmatismo filosófico165.
Precisamente, não é difícil atribuir à figura de OLIVER WENDELL HOLMES JR. as primeiras reflexões nos Estados Unidos de um Direito instrumental ou pragmático166. HOLMES foi Ministro da Suprema Corte Americana de 1902 a 1932 quando ficou conhecido por meio do termo “the great
165 GREY (1997:21) e RORTY (1997:75). Em crítica a essa visão, LUBAN
aponta a incoerência de se afirmar que a liberdade de fundamentos filosóficos também incluiria a liberdade do específico fundamento filosófico que diz que o pragmatismo jurídico é livre de fundamentos filosóficos (1997:46). LUBAN ainda afirma que POSNER, por exemplo, constrói um pragmatismo jurídico com fundação filosófica, já que “aplica” o pragmatismo filosófico. (1997:46). De minha parte, é de se perceber que a argumentação desenvolvida por LUBAN não faz qualquer sentido para o pragmatismo já que não traz conseqüência prática. A intenção do Professor de Maryland é apenas apontar uma incoerência teórica no discurso do pragmatismo jurídico. Para o pragmatista, tanto faz se o que se fala tem coerência ou não, contanto que aquilo que se diz possa ser compreendido pelo leitor. A contestação é brilhantemente desenvolvida por RORTY (1997:75).
166 Não se ignora, entretanto, as importantes posições que contestam a
figura de HOLMES como pragmatista, por censurarem suas posições “duras, não-realistas e não-liberais” ou preferindo caracterizá-lo como fazendo parte de um “positivismo utilitarista” como faz POHLMAN. KELLEY (1990:429-430). Apesar do fecundo, embora desnecessário, debate, aproximamo-nos daqueles autores que enxergam em HOLMES um “proto-pragmatista”, embora primitivo e confuso, como GREY (1989:789), HANTZIS (1988:541) e HAACK (2008:162), sem falar do próprio DEWEY (1925:20). Para outros autores, não é HOLMES, mas um advogado amigo de HOLMES, o mais importante representante do pragmatismo jurídico: NICHOLAS ST. JOHN GREEN. FRANK (1955:426).
dissenter” pela oposição firme e sem hesitação contra a
visão formalista e liberal do Tribunal do início do Século XX167. Sua visão pragmatista antecipou várias questões
fundamentais do Direito e seus votos acabaram por se tornar, anos mais tarde, a base de várias decisões paradigmáticas da Corte, como no famoso caso Lochner168. Sua abordagem pragmatista, entretanto, remonta os anos de estudo e de pesquisa na Universidade de Harvard, quando fez parte do “Clube Metafísico”, a partir de janeiro de 1872169. Antes disso, entretanto, já mantinha laços de amizade com WILLIAM JAMES, com quem freqüentemente discutia filosofia170.
Nos anos que se seguiram, HOLMES sofisticou seu pensamento com a publicação de duas obras fundamentais: The
Common Law, de 1881, um ataque contundente ao formalismo
jurídico171172 defendido principalmente por Cristopher
167 Dentre os casos em que proferiu votos divergentes, embora elogiados
e adotados no futuro como base de novos precedents, estão: Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76 (1905); Southern Pacific Company v. Jensen 244 U.S. 205, 222 (1917); Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 52 (1919); Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919); New York Trust Co. v. Eisner, 256 U.S. 345, 349 (1921); Buck v. Bell, 274 U.S. 200, 207 (1927); Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 469 (1928).
168 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). Para POSNER, o voto
dissidente de HOLMES no caso é “...embora não fosse uma boa opinião jurídica... ... é simplesmente a maior opinião jurídica dos últimos cem anos.” POSNER (1986: 1383).
169 MENAND (2001:201).
170 A aproximação dos dois grandes pragmatistas remonta ao retorno de
HOLMES da guerra na primavera de 1862. HOLMES, ferrenho abolicionista, havia se alistado no 4º Batalhão (a milícia de Massachusetts) para a Guerra Civil Americana e, pouco depois, transformou-se em primeiro tenente do 20º Regimento da Infantaria Voluntária de Massachusetts. Entretanto, foi ferido nas Batalhas de “Ball´s Bluff” (em outubro de 1861), de Antietam (em setembro de 1862) e de Fredericksburg (em dezembro de 1862) com o que foi obrigado a retornar a Boston para se recuperar. Amigos em comum como John Ropes aproximaram os dois pensadores que ficaram próximos até a partida de JAMES para a Alemanha em 1867. MENAND (2001:204).
171 HOLMES recorrentemente se utiliza do exemplo da confusão entre
direito e moral, especialmente no Direito dos contratos (que se utiliza de uma “fraseologia moral”), para ilustrar a maneira como os juristas se perdem em discussões vazias e inúteis, que apenas podem nos trazer algum conforto teórico sem, contudo, resolver problemas concretos. HOLMES (1897:462,463).
Columbus Langdell; e The Path of the Law, publicado como artigo em 1897, na Harvard Law Review. HOLMES acabaria por se notabilizar pela crítica à prática e ao estudo do Direito, que tendia a construí-lo como um objeto natural e abstrato de conhecimento, fora de sua prática e dos interesses que o formam. Sua visão é, em realidade, reducionista do Direito, o que se observa do início de seu “The Path of the Law” ao fixar que “Quando estudamos
direito não estamos estudando um mistério mas uma profissão bem conhecida. Nós estudamos o que devemos querer quando estamos diante dos juízes, ou para aconselhar as pessoas de determinada maneira de forma a não estarem nos tribunais.”173
No seu “the Common Law”, HOLMES realiza uma espécie de genealogia do Direito, retirando-lhe qualquer
status ontológico. Tratando das diversas doutrinas jurídicas e dos contextos sociais no bojo dos quais aquelas emergiram, HOLMES demonstra o equívoco de se atribuir algum tipo de explicação imutável e formal a pensamentos e institutos do Direito. Assim resume a sua perspectiva: “A
atual vida do direito não tem sido lógica; tem sido experiência. As necessidades sentidas do tempo, as teorias de moral e política prevalecente, intuições de política pública, consciente ou inconsciente, até os preconceitos que os juízes compartilham com seus amigos envolvem mais
172 Para KELLEY (1990:467) essa obra de HOMES foi “um triunfo, um
brilhante e consistente aplicação da positivismo utilitarista na teoria jurídica.”
173 HOLMES (1897:457). Grande parte da crítica de HOLMES vem da
associação imediata que os juristas de seu tempo faziam (como ainda fazem) entre Direito e lógica. Para HOLMES, é uma falácia “a noção de que a única força atuando no desenvolvimento do direito é a lógica.” E arremata atribuindo caráter retórico a essa forma: “Você pode atribuir qualquer conclusão a uma forma lógica. Você sempre pode intuir uma condição em um contrato.” HOLMES (1897:466).
questões do que o silogismo na determinação da regra do direito com a qual os homens devem ser governados.”174
De fato, para HOLMES, não há nada de sobrenatural ou de natural (no sentido de direito natural ou suprapositivo) no Direito que, em realidade, apenas estabelece direitos e deveres como “profecias”, sem atribuir-lhes nenhum valor mais especial, sem considerá-lo como formado de axiomas de um sistema da razão175. Os
escritos de HOLMES, especialmente seu “The Path of the Law” marcaram oficialmente os estudos de pragmatismo jurídico, durante muito tempo chamado de “realismo jurídico.”176
174 HOLMES (2009:3). HOLMES ainda arremata: “O direito envolve a
história de desenvolvimento de uma nação pelos séculos, e não pode ser tratado como se contivesse apenas nos axiomas e corolários de um livro de matemática.” FRANK (1955:436), entretanto, atribui a famosa frase de HOLMES a GREEN que, onze anos antes, em artigo intitulado “Proximate and remote cause” (transcrito em FRANK 1955:452) já afastava o caráter lógico do Direito.
175 HOLMES (1897:460-461). Assim o jurista americano resume sua visão:
“As profecias do que os tribunais irão fazer de fato, e nada mais pretencioso, é o que eu quero dizer por direito.”
176 Não é intenção desse trabalho desenhar grandes limites de
identificação de correntes e grupos de pensamentos relacionados ao pragmatismo jurídico. Em relação ao específico problema de se saber se HOLMES era realista ou pragmatista, esse trabalho não tem a menor hesitação em afirmar que a discussão é estéril e ineficiente. Pragmatismo é uma terminologia que se consolidou na filosofia e somente ganhou autoridade no Direito com as obras de pensadores mais recentes como POSNER. Não há dúvida, entretanto, de que os trabalhos de HOLMES são claramente pragmatistas. Realismo jurídico foi uma terminologia criada para identificar a visão desse jurista americano, em oposição ao formalismo jurídico e ao direito lógico e formal. Para facilitar, tomemos o realismo como o nome de apresentação do pragmatismo ao Direito no final do século XIX e início do século XX. Para POSNER, por exemplo, o “movimento pragmatista deu ao realismo o contorno intelectual que hoje ele tem”. Para esse autor, foi no famoso ensaio jurídico de DEWEY (Logical Method and Law. 1924) (1925:17) que o pragmatismo se fundiu com o realismo. POSNER (1990:1653-1654).
Isso não quer dizer que ignoramos a separação entre pragmatismo e realismo do atual estágio das discussões filosóficas. Muito embora haja certo consenso em se afirmar que DEWEY, JAMES e mesmo PEIRCE eram realistas, também é certo dizer que o chamado neopragmatismo (representado por RORTY) é anti-realista. Nesse sentido, o neopragmatismo se opõe a, por exemplo, o realismo de PUTNAM. É preciso, entretanto, entender os limites desse debate que, por agora, se cingem com mais impacto no campo filosófico, trazendo apenas confusão quando transposto para o Direito. Essa confusão ganha ainda mais corpo quando se observa que dizer que PUTNAM é realista não tem nada que ver quando se diz que HOLMES era realista. São posições tão divergentes que não faria nem sentido se utilizar de mesma
A verdade é que HOLMES inaugura uma tradição específica dos escritos jurídicos nos Estados Unidos ao ignorar explicitamente os “ganhos” das teorias e do idealismo jurídico177. Sua maneira peculiar de enxergar os
nomenclatura. A palavra “realismo” de HOLMES é utilizada em contraposição ao formalismo jurídico que ele tanto criticava. Talvez a índole realista dos pragmatistas clássicos também se explique na oposição ao positivismo e ao racionalismo científico. Seu significado, portanto, está associado à virada para a realidade, afastando das elucubrações meramente teóricas.
Contudo, não é esse o sentido pregado por RORTY quando enxerga o neopragmatismo como anti-realista e até o projeto deweyano como anti- realista. RORTY se refere, quando faz essa afirmação, ao fato de que o próprio realismo se configurar como uma “teoria da verdade como correspondência ou, pelo menos, tornaram necessário que o pragmatismo respondesse a certas questões técnicas difíceis antes de prosseguir mais para diante.” RORTY (1982a:22). De fato, a crítica à teoria da verdade como correspondência está muito mais presente em RORTY do que nos clássicos - RORTY (1979:125) -, o que faz com que esse aspecto seja mais essencial ao neopragmatismo do que era para DEWEY, JAMES e PEIRCE. Em resumo, a filosofia realista (analítica) levaria a sério os problemas Filosóficos (com “F” maiúsculo), o que não faz o neopragmatismo. HILLARY PUTNAM, por exemplo, um dos realistas americanos de viés pragmatista, está interessado em formular caminhos que possam fundamentar a justificação de “crenças verdadeiras” (o que chama de “noção substantiva de verdade”), na linha do que preocupa também HABERMAS quando tenta estabelecer uma “super narrativa” capaz de identificar valores exigidos em uma democracia. RORTY (e é anti- realista exatamente por isso) não se interessa por isso e, além disso, afirma que esse é um debate inútil e desnecessário. A preocupação de RORTY é “tentar afastar as pessoas da noção de estar em contato com algo grande, poderoso e não-humano.” (RORTY, 2006:48-49). RORTY resumo o debate e as posições da seguinte forma: “Aqueles que desejam basear a solidariedade na objetividade – chamados ‘realistas’ – têm que construir a verdade como correspondência à realidade. (...) Ao contrário, aqueles que desejam reduzir a objetividade à solidariedade – chamados ‘pragmatistas’ – não requerem uma metafísica ou uma epistemologia.” RORTY (1993:111). De qualquer maneira, entende que “debates desse tipo são a expressão de uma escolástica estéril”. RORTY, ENGEL (2008:55). Para uma abordagem mais rica acerca da aproximação e diferenças entre RORTY e PUTNAM, ver RORTY (2005g:36) e (1993:109). Ver ainda POGREBINSCHI (2006:127).
177 Discute-se se é possível rotular HOLMES de pragmatista. Entretanto,
trata-se de um debate difícil de alcançar algum consenso muito mais em virtude da amplitude e multi-significação do termo pragmatismo. Para sermos mais detalhistas, há aspectos do pensamento de HOLMES que não são pragmatistas como o seu “darwinismo social”. Talvez aqui caiba a metáfora de POSNER acerca desse multi-pragmatismo: “o pragmatismo é uma casa de muitos cômodos, como veremos, e uma filosofia do Direito pragmática não é mais comprometida com o pensamento de Oliver Wendell Holmes do que com o de Richard Rorty.” POSNER (2007:325). Não há dúvida, entretanto, das ligações pessoais e das relações de admiração entre pragmatistas clássicos como JAMES e DEWEY e ele. DEWEY, por exemplo, escreveu, em 1925, um texto de crítica ao método formal no Direito de acintosa influência holmesiana. DEWEY (1925:17); JAMES, por outro lado, desenvolveu relações pessoais com HOLMES no Clube Metafísico. Sabe-se também que HOLMES assistiu a algumas palestras de
problemas sob perspectivas diferenciadas – as mais das vezes, com o ângulo da história, da economia, da política, etc – fizeram dele uma referência famosa e, ao mesmo tempo, um juiz arrojado que não se tranqüilizava em ficar ao lado da visão ortodoxa. Parte de seu sucesso veio com os anos, na medida em que certas idéias professadas em votos divergentes na Suprema Corte Americana foram se transformando em decisões majoritárias futuras.
HOLMES inaugurou uma linha de estudo, depois acompanhada por outros juristas como ROSCOE POUND, BENJAMIN CARDOZO, KARL LLEWELLYN e LON FULLER178. O pragmatismo filosófico (e, por conseqüência, uma visão pragmatista no Direito), contudo, perdeu força na concorrência com a filosofia analítica alimentada pelo positivismo lógico, especialmente com a ida de pensadores e filósofos aos Estados Unidos fugidos do Regime Nazista179. O pragmatismo voltou a ser discutido principalmente nas décadas de 60 e 70, movimento esse de retomada causado por RICHARD RORTY180
PEIRCE na Lowell Institute em 1866. HAACK (2005:77) e (2008:162). Para os fins desse trabalho, não há maiores problemas (pragmáticos, é claro) em se reconhecer HOLMES como pragmatista e a enxergá-lo como iniciador nos Estados Unidos de uma visão menos lógico-formal do Direito. Para outros trabalhos que apontam a relação de HOLMES com o pragmatismo ver GREY (1989:787), HANTZIS, (1988:541), HAACK (2005:71) e POSNER (2007:294).
178 Para uma lista mais completa de pragmatistas, bem como aquelas que
seguiram o caminho do pragmatismo jurídico ver POSNER (1995: 388-399).
179 Como GHIRALDELLI já ponderou, na década de 30 o grande nome do
pragmatismo americano, JOHN DEWEY, não mais fazia frente aos seus críticos como o inglês BERTRAND RUSSELL. Suas obras repetiam argumentos, se saía mal nas discussões de improviso com seus opositores e repetidamente caía no erro de responder aos seus críticos em seus próprios termos, na lógica da crítica. Nada oferecia de novo por anos (POSNER, 1990:1659). O próprio RORTY (1982c:132) chegou a acusar essa vacilação de DEWEY entre duas atitudes intelectuais: uma “terapêutica” e outra de tornar a filosofia “científica e empírica e fazer qualquer coisa de sério, sistemático, importante e construtivo”. O pragmatismo somente voltaria a ter alguma força com os trabalhos de QUINE da década de 1950 (com sua tese da “indeterminabilidade da tradução” e da “inescrutabilidade da referência”), alcançando novamente grande prestígio com RICHARD RORTY. GHIRALDELLI (2007:28).
180 Seu mais famoso livro pragmatista data de 1979 (Philosophy and the
mirror of nature), muito embora sua primeira publicação de peso tenha ocorrido em 1967 quando publicou seu texto “Metaphilosophical Difficulties of Linguistic Philosophy” como introdução da obra que
e incorporado ao discurso jurídico na década de 1980 por meio de importantes autores no Direito como THOMAS GREY, DANIEL FARBER, PHILIP FRICKEY, SUSAN HAACK181, RICHARD
POSNER e MANGABEIRA UNGER182 183. Esses autores, entretanto, espelham-se, com mais destaque, nas obras filosóficas que compuseram o arsenal pragmatista de discussão. Nunca é demais lembrar que HOLMES, no âmbito do Clube Metafísico, ajudou a inaugurar essa linha filosófica de pensamento e, por isso, não a assimilou tal como um pesquisador que incorpora a produção e o estado da arte. Esse aspecto ajuda muito a explicar o tipo de pragmatismo pregado atualmente no Direito.
organizou “The linguistic turn – Essays in Philosophical Method”. O texto de 1967, apesar de ser mais vinculado à herança da filosofia analítica, traz já importantes preocupações e críticas do pragmatismo. De qualquer sorte, sua obra de 1979 foi um sucesso imediato, apesar de