3.1 O DEVER DE COOPERAÇÃO INTERNACIONAL NO
3.1.4 Pluralidade de fontes jurídicas normativas internacionais
3.1.4.1 Pluralidade de fontes jurídicas normativas
Já a muito tempo o direito deixou de ser monista, sendo que atualmente ele provém de uma multiplicidade de fontes jurídicas normativas que o desenha na contemporaneidade muito mais como uma rede do que como uma pirâmide (OST; VAN DE KERCHOVE, 2002). Essa diversificação e expansão do direito internacional tem colocado muitas dificuldades para a sua normatividade, tema que foi abordado pela Comissão de Direito Internacional da ONU no relatório
Fragmentation of international law: difficulties arising from the diversification and expansion of international law, de 2006 (ONU, 2006).
O relatório apresenta a fragmentação como traço característico do direito internacional contemporâneo, sendo uma decorrência lógica do processo de “diferenciação funcional” (ONU, 2006, p. 11) que se traduz no direito através de diversos complexos de normas, instituições jurídicas ou esferas de práticas jurídicas igualmente especializados e relativamente autônomos. Essa pluralidade de legislações e instituições opera frequentemente de forma não interligada, gerando conflitos entre normas ou sistemas de normas, fragilizando a segurança jurídica, tendo em vista não ser mais possível prever a reação de instituições oficiais e planejar atuações de acordo com elas (ONU, 2006, p. 32).
Esta divisão do direito em nichos especializados que reivindicam relativa autonomia entre si e em relação ao direito em geral é o que se chama de fragmentação do direito, fenômeno especialmente perceptível no direito internacional. Tal fenômeno é fruto da expansão da atividade legal internacional em diversos novos campos, bem como a diversificação de seus objetos e técnicas. Por outro lado, corre-se o risco de o cenário criado a partir desta expansão, e resultante de demandas funcionais e técnicas, ser o já citado cenário de conflito de regras, princípios, sistemas de regras e práticas institucionais146.
146
Como exemplo, o relatório se refere ao direito do comércio internacional: “"'Direito do comércio" e "direito do meio ambiente", por exemplo, tem objetivos muito específicos e se assentam em princípios que muitas vezes apontam em direções diferentes. Para que a nova lei seja eficiente, muitas vezes inclui novos tipos de cláusulas de tratados ou práticas que podem não ser compatíveis com o velho direito geral ou a lei de algum outro ramo especializado. Muitas vezes, novas regras ou regimes desenvolver precisamente a fim de desviar do que foi anteriormente previsto pela lei geral. Quando esses desvios são ou tornam-se geral e freqüente, a unidade do direito sofre”. Tradução livre. No original: “‘Trade law’ and ‘environmental law’, for example, have highly specific objectives and rely on principles that may often point in different directions. In order for the new law to be efficient, it often includes new types of treaty clauses or practices that may not be compatible with old general law or the law of some other specialized branch. Very often new rules or regimes develop precisely in order to deviate from what was earlier provided by the general law. When such deviations are or become general and frequent, the unity of law suffers” (ONU, 2006, p. 32).
Assim, é necessário reconhecer que a transnacionalização do direito é um fenômeno irrenunciável147. O Direito não está mais recolhido no confortável espaço limitado dos Estados nacionais: ergue- se ao regional, ao multilateral e ao internacional e, com isso, molda uma nova realidade normativa e também da prestação jurisdicional, em rede. Portanto, assim como os fatos sociais não estão mais confinados nas fronteiras nacionais, a produção de direito não está mais encerrada nas cadeiras das legislaturas nacionais. Em virtude disso, hodiernamente há de se considerar a permeabilidade das ordens jurídicas nacionais e não nacionais, de forma a perceber que o direito internacional influencia o interno, e o direito interno influencia o internacional (DELMAS- MARTY, 2004, p. 109).
Assim, o direito aparece como um sistema complexo, composto por numerosas ordens jurídicas de diferentes patamares, bem como de várias entidades não-articuladas, tribunais e órgãos de solução de conflitos não-hierarquizados. Seus conjuntos de normas jurídicas cada vez mais têm atuado em sentidos contrários. Não há dúvidas, portanto, que as relações internacionais e a própria vida social dependem, hoje, de uma significativa pluralidade de ordens jurídicas (DELMAS-MARTY, 2004, p. 111). Trata-se de ume verdadeira globalização no seu viés jurídico, engendrando a internacionalização da produção normativa.
Ora, a multiplicação de ramos cada vez mais especializados que se cruzam e devem ser conciliados ou combinados aumenta a complexidade jurídica, mais ainda porque aumenta a quantidade dos textos. Verdadeiro desafio para o ideal lógico ao qual a maioria dos juristas continua apegada, o fenômeno é vivenciado como fonte de incertezas e de desordem, no mesmo momento em que o direito aparece, porém, em plena expansão (DELMAS- MARTY, 2004, p. 226).
147 “A internacionalização do direito cria a ilusão de que o direito se torna comum, ao passo que comporta o duplo risco de deixá-lo mais opaco ainda aos não-juristas – portanto, de fortalecer a hegemonia dos profissionais do direito – e de impô-lo sob a pressão econômica ao conjunto dos países – portanto, de fortalecer a hegemonia dos países desenvolvidos” (DELMAS-MARTY, 2004, p. 210).
Este novo espaço normativo é fortemente fragmentado tanto no que se refere aos níveis de competência da produção normativa (de normas nacionais e internacionais - bilaterais, regionais, multilaterais e universais), como relativamente à divisão das matérias abordadas pelas diferentes instituições (comércio, direitos humanos, cooperação, segurança, etc.), além da profusão de instituições e de juízes nacionais e internacionais148. Assim, é visível a desatualização do direito estatal e das suas aspirações de abstração, generalidade e universalidade.
A ideia de um direito com vocação universal, que guiasse os diferentes povos por meio de princípios comuns, esteve presente em grande parte da história da humanidade. Nessa perspectiva, o direito internacional assumiu o papel de guiar o interesse comum da humanidade (DELMAS-MARTY, 2003, p. 20) se dedicando a tutelar os mais variados interesses em jogo na seara internacional, como, por exemplo, a tutela dos direitos humanos pelo direito internacional dos direitos humanos 149, e a globalização econômica, pelo direito internacional econômico, disciplinas que passaram a exibir campos de tensão e interdependência (DELMAS-MARTY, 2004, p. 181). Esse fenômeno foi acompanhado de um aumento dos bens jurídicos tutelados, com consequente fertilização normativa e institucionalizações de múltiplas organizações internacionais e tribunais jurisdicionais. Conforme Emmanuelle Jouannet, esse fenômeno se acentuou no segundo pós-guerra:
O direito internacional mudou consideravelmente desde 1945, e sua evolução multifacetada
148 Hoje vige um emaranhado de regras jurídicas produzidas pelas mais diversas fontes jurídicas. No plano interno, uma série de instâncias produtoras de normatividade prescindem do Estado: fala-se dos direitos das minorias, do direito das favelas e das técnicas de justiça privada. Na seara internacional, normas jurídicas são produzidas nos diversos âmbitos bilateral, multilateral, regional e internacional. Esse emaranhado de fontes jurídicas não nacionais se organiza em um sistema interativo, complexo e fortemente instável, onde as numerosas ordens jurídicas fertilizam-se reciprocamente. Trata-se de um fenômeno contemporâneo com muitas faces e que é enfrentado pelas mais variadas vertentes teóricas (DELMAS-MARTY, 2004, p. 07).
149 “A partir dos direitos do homem, fica possível imaginar um direito dos direitos que permitiria aproximar, e não unificar, os diferentes sistemas. Aproximá-los numa harmonia feita tanto da subordinação deles a uma ordem supranacional como da coordenação deles segundo princípios comuns. Como nuvens que, levadas por um mesmo sopro, se ordenassem aos poucos guardando seu ritmo próprio, suas formas próprias” (DELMAS-MARTY, 2004, p. 306).
contrasta agudamente com a uniformidade da lei clássica. Estamos a assistir a uma proliferação de fontes contemporâneas, as normas, os operadores e os utilizadores do direito internacional e uma certa relativização do papel do Estado soberano, que tem, no entanto, foi o fundamento deste direito (JOUANNET, 2013, p. 04)150.
Trata-se do “phénomène de ‘l’internationalisation du droit’ qui déborde le droit international au profit de pratiques trans- et supranationales” (DELMAS-MARTY, 2004. p. 25). Esta internacionalização é influenciada tanto pela universalização dos direitos humanos quanto pela globalização econômica, de forma que a contradição que se coloca entre internacionalização ética e globalização econômica é na verdade, uma contradição entre a ideia mesma de universalismo que supõe solidariedade e a sociedade de mercado que produz competição e desigualdades (ARNAUD, 1999. p 201).
A partir disto, buscam-se soluções para ordenar este pluralismo através de uma “refundação dos poderes” (DELMAS-MARTY, 2007). Para tanto, há a necessidade de imaginar novos instrumentos jurídicos, já que a imagem da pirâmide normativa - hierarquizada, contínua e linear – nunca antes esteve tão embaralhada. Em vez de um espaço jurídico fechado, homogêneo e hierarquizado, a regulamentação passa a se desenvolver em um novo espaço, aberto e heterogêneo, organizado de acordo com múltiplas conexões (DELMAS-MARTY, 2006, p. 10).
Dessa forma, há que se reconhecer uma nova mudança na estrutura da legalidade internacional que abarca os desafios contemporâneos da “gouvernance globale, mais aussi du droit global, et donc celle de la justice qui en est inséparable, se posent donc à nouveau et dans l’urgence” (FRYDMAN, 2014, p. 18). Segundo Benoit Frydman, “ce droit global, que l’on pouvait croire hier encore réservé aux rêveurs et aux idéalistes, s’impose désormais, sinon avec la force de l’évidence, du moins avec celle de la nécessité” (FRYDMAN, 2014, p. 18).
150 Tradução livre. No original: “Le droit international s’est considérablement transformé depuis 1945, et son évolution à multiples facettes contraste très fortement avec l’homogénéité du droit classique. On assiste à une multiplication contemporaine des sources, des normes, des opérateurs et utilisateurs du droit international ainsi qu’à une relativisation certaine du rôle de l’État souverain, qui a pourtant toujours été au fondement de ce droit”.
Assim, deve ser reconhecida uma nova mudança visceral na estrutura e na função do direito internacional, no sentido de ser visto não mais na sua estrutura piramidal e monista, mas como uma rede de processos interconectados que redefinem a juridicidade em uma pluralidade de fontes normativas infra-estatais, estatais e internacionais. Nesse sentido, a engenharia dos direitos nacionais se tornaram tão complexas e interdependentes que Benoit Frydman chama de “marché global des droits étatiques” (FRYDMAN, 2014, p. 34). Nas suas palavras:
Cada um desses Estados produz o seu próprio direito, em maior ou menor quantidade, dependendo de sua cultura e da capacidade de suas instalações de produção, o seu sistema institucional e sua administração. A lei é um produto complexo, ou melhor, uma vasta gama de produtos que cobrem potencialmente todas as esferas da vida social (FRYDMAN, 2014, p. 31)151.
Somado ao direito estatal estão uma vasta gama de direitos internacionais bilaterais, regionais, universais. Há uma multiplicação de tratados internacionais entre “les quels n’existe ni hiérarchie ni coordination” (FRYDMAN, 2014, p. 63). A desordem é ainda aumentada pelo fato de que, para cada tratado, cada Estado dispõe do direito de não ratificá-lo, de formular reservas e ainda de se retirar dele.
Ainda, aumenta a complexidade do fenômeno jurídico contemporâneo o fato de nem sempre o direito internacional ter por objeto a relação jurídica entre Estados, sendo que muitas vezes ele se dedica apenas a instituir valores jurídicos comuns aos diversos Estados. Assim, “Au total, le droit international est encore un droit qui naît entre les nations, mais il est moins en moins un droit qui a lieu entre les nations, il tend à unifier les droits internes; il tend à se transformer en droit commun des nations” (LAGHMENI, 2008, p. 214).
Esse emaranhado normativo leva Benoit Fridman a admitir que “il est évidement très difficile d’élaborer des compromis politiques dans de telles conditions” (FRYDMAN, 2014, p. 64). Benoit Frydman diz
151 Tradução livre. No original: “Chacun de ces États produit du droit, en plus ou moins grande quantité, selon sa culture et les capacités de son outil de production, soit son système institutionnel et son administration. Le droit constitue un produit complexe ou plutôt une vaste gamme de produits qui couvrent potentiellement tous les domaines de la vie sociale”.
que o “le droit international , sous sa forme actuelle, n’a pas la vocation ni les moyens de devenir un droit mondial, le droit de la société civile mondiale en construction” (FRYDMAN, 2014, p. 66). Assim, o direito internacional deve se transformar para poder continuar a desempenhar um papel de normatizar a governança global. Não se trata do fim do direito internacional, mas uma nova transformação na sua estrutura e função. Nas palavras de Frydman: “ce qui s’annonce, ce n’est pas tant le fin ou la mort du droit international qu’un changement profond dans la manière de le concevoir. Et ce changement commence par la remise en cause des concepts fondamentaux qui ont guidé ce droit depuis deux siècle, à commencer par le monopole des États sur le droit et surtout leur attachement indéfectible à la notion de souveraineté” (FRYDMAN, 2014, p. 66).