Posição adoptada: A consideração do efeito económico para efeitos de qualificação e

Os fluxos de caixa originados por derivados são, por natureza, reproduções / reflexos de co m- portamentos (leia-se do activo / passivo) subjacentes. Ao perguntar se o seu efeito económico deve ser considerado para efeitos da qualificação e tributação de derivados questionamos, em suma, se o legislador, ao optar por determinada qualificação para um comportamento (subja- cente), deverá manter essa opção para um derivado conexo. Numa frase reconduzimos a temá- tica à questão: se num mundo não derivado pretendesse obter o rendimento em causa qual a categoria (de rendimento) a que este corresponderia?

Por conseguinte: uma opção de compra de uma acção exercida a um preço que represente um desconto face aos preços de mercado seria qualificada como mais-valia; o fluxo de caixa oriundo de um swap de taxa de juro seria qualificado como juro por ser esse o rendimento reproduzido; no caso de swap de divisas voltaríamos a estar perante mais-valias visto que ao mesmo subjaz uma promessa de troca de numerário (em dada moeda por outra moeda); num swap de rendimentos prediais contra a recepção de uma quantia fixa esses rendimentos seriam percepcionados como rendimentos prediais por ser essa a realidade subjacente que está a ser financeiramente reflectida, etc.

Só assim se previnem brechas de Neutralidade visto que, como referimos já, um derivado (com intuitos especulativos) é um Lugar Económico Paralelo ao Activo / Passivo subjacente, leia-se um meio alternativo de investimento neste último. Por outro lado, o funcionamento deste método respeitaria na íntegra a ideia de Prevalência da Substância sobre a Forma permi- tindo que, independentemente da forma – investimento directo no activo / passivo ou indirec- to por exposição ao respectivo risco ex vi derivado – a quasi-idêntica substância económica conduzisse a um tratamento genericamente análogo.

Acresce que a sua adopção dificultaria a elisão, evitando o recurso constante a normas antia- buso – as quais (i) devem ser de aplicação residual / excepcional e (ii) encontram problemas funcionais perante a natureza dos derivados – na medida em que retira motivação à grande maioria dos comportamentos elisivos os quais são operados em busca de uma qualificação mais favorável.

Noutra sede, considerando (i) a actual qualificação de rendimentos e (ii) a rede de CEDT em vigor, parecem abundar circunstâncias onde Portugal não deterá qualquer prerrogativa de tri- butação sobre rendimentos de derivados ainda que os mesmos apresentem conexão com o respectivo território (v.g. fonte de pagamento). Ora, cumpre apurar se esta deverá ser a regra ou antes a excepção? É que, adoptando o método de qualificação em estudo – do qual resulta- ria que muitas daquelas realidades passariam a ser tributadas na fonte – nada obsta ao estabe- lecimento concomitante de regras especiais, onde as mesmas sejam necessárias.

Com efeito, se quanto à tributação de rendimentos oriundos de derivados a nível internacional decorrentes de operações entre entidades financeiras (agindo em interesse próprio) e/ou em mercados organizados, seria eventualmente necessário estabelecer regras especiais tendentes à não sobreoneração dos instrumentos em debate (v.g. não sujeição a retenção na fonte) com o intuito, nomeadamente, de salvaguardar a competitividade fiscal de Portugal no plano inter- nacional face à reconhecida facilidade de circulação de capitais, outros casos haverá em que tal desoneração não se justifica (v. 4.3.2).

Refira-se que as motivações de Pragmatismo normalmente subjacentes à não retenção na fon- te de mais valias, especialmente em situações internacionais, como sucede entre nós, não têm aqui razão de ser (o que só comprova que os rendimentos oriundos de derivados não são por defeito mais-valias). As mais-valias não se encontram sujeitas a retenção na fonte porque são supostamente determinadas na própria esfera do seu titular não tendo nexo exigir ao devedor que indague o preço de aquisição originário, antes devendo ser autoliquidadas. Simplesmente, nos casos em análise, ocorre um pagamento de um rendimento (originado por um derivado) onde o devedor sabe qual o ganho que a contraparte retira da operação pelo que nada impedi- ria que ocorresse retenção na fonte sobre esse fluxo financeiro.

Adicionalmente, da imposição de retenção na fonte, mesmo a nível internacional, poderiam resultar consequências favoráveis na medida em que o legislador seria obrigado a “enfrentar a realidade”, ganhando noção dos fluxos transaccionados a este nível e da sua eventual impor- tância, facilitando (apenas) aqueles que fizesse sentido facilitar, ao invés de permitir reinar a “anarquia” que hoje vigora a este nível136

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A solução não é perfeita essencialmente pela complexidade inerente, algo que não se ignora137. Em todo o caso sempre se dirá que o Pragmatismo por si só não é motivo bastante não devendo ser o mesmo deixado prevalecer sobre as preocupações de Igualdade (ainda que fraca / Neutralidade) antes enunciadas e, sem prejuízo do que ficou dito, a verdade é que, qual seja a solução adoptada, para efeitos da tributação de derivados, a complexidade parece ser uma constante: a matéria é em si altamente técnica envolvendo / exigindo muitas vezes o dominio não só da realidade juridíca stricto sensu mas também da contabilidade e do mundo financeiro. Por outro lado, as referidas dificuldades podem ser gradualmente diminuidas através da concretização pela AT, jurisprudência e doutrina.

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Por fim, refira-se que, pese embora as diferentes interpretações que pudessem decorrer de uma referência genérica para o activo subjacente, na medida em que se defende por este prisma a desconsideração da incidência de derivados enquanto categoria autónoma, especificando meramente como reconduzir os mesmos às categorias gerais, fornece-se um bem definido cânone interpretativo levando a que a incidência seja determinável e não resultando assim dessa decisão qualquer violação do Princípio da Legalidade ou da Segurança Juridica.

Chegados a este ponto podemos resumir, de iure condendo, a equação composta por estruturação e qualificação que perspectivamos como a mais indicada, nos seguintes moldes: Passo / Regra n.º 1 – caso se tratem de derivados hibridos ou derivados de derivados: decompôr os mesmos, definindo o(s) activo(s) / passivo(s) subjacente(s) (definindo regras de harmonização cronólogica na tributação dos componentes);

Passo / Regra n.º 2 – regra geral utilizar classificação de rendimento que caberia ao activo / passivo subjacente, cabendo ao legislador fornecer cânones interpretativos acerca de como operar essa subsunção;

Passo / Regra n.º 3 – excepcionar situações merecedoras de tratamento especial, como sejam os casos em que a competitividade a nivel de mercado de capitais o exija.