Tributação de não residentes (sem estabelecimento estável)

2.3.2.1. Incidência

Cruzando a incidência real ou objectiva com a subjectiva temos que o IRC incide, no que toca a não residentes sem estabelecimento estável, sobre os rendimentos pelos mesmos obtidos em Portugal, os quais deverão ser apurados de acordo com a categorização de IRS (n.º 1 do art.º 3

A nível de incidência territorial, os rendimentos oriundos de derivados, auferidos por não residentes sem estabelecimento estável, consideram-se obtidos em Portugal desde que o seu devedor tenha residência, sede ou direcção efectiva no respectivo território ou ainda quando o pagamento seja imputável a estabelecimento estável aí situado, numa lógica privilegiadora do factor de conexão fonte (do pagamento) (n.º 8 da al. c) do n.º 3 do art.º 4).

2.3.2.2. Qualificação de rendimentos

Recuperando a categorização acima exposta temos que, grosso modo, os rendimentos conexos a (i) swaps cambiais, de taxa de juro ou de taxa de juro e dívidas são considerados rendimen- tos de capital (al. q) do n.º 2 do art.º 5 do CIRS) (ii) enquanto os rendimentos oriundos de outros derivados e bem assim os decorrentes de warrants autónomos ou certificados que atri- buam ao titular o direito a receber um valor de determinado activo subjacente (com excepção das remunerações previstas na al. r) do n.º 2 do art.º 5) serão qualificados como mais-valias (al. e), f) e g) do n.º 1 do art.º 10 CIRS).

De sublinhar que o disposto na II parte da al. b) do n.º 1 do art.º 46 não se aplica a não resi- dentes sem estabelecimento estável, i.e. não deixam de ser considerados mais-valias os ren- dimentos decorrentes da transmissão onerosa de instrumentos financeiros ainda que estes sejam, em abstracto, mensuráveis pelo justo valor. E é assim pois esta é uma norma destinada ao apuramento da matéria colectável (em sede de IRC) e, como referido, esse apuramento, no caso dos não residentes sem estabelecimento estável, é feito de acordo com as regras do CIRS.

2.3.2.2.1. Rendimentos de capital

De acordo com o disposto no n.º 1 do art.º 94, são objecto de retenção na fonte, quando obti- dos em território português, os: “(…) c) Rendimentos de aplicação de capitais não abrangi- dos nas alíneas anteriores e rendimentos prediais, tal como são definidos para efeitos de IRS,

quando o seu devedor seja sujeito passivo de IRC ou (…) sujeitos passivos de IRS que pos- suam ou devam possuir contabilidade”

Por sua vez, o nº 2 do art.º 94, por referência ao n.º 1, estipula que se deverão considerar obt i- dos em território português os rendimentos mencionados no n.º 3 do art.º 4 (com excepção dos referidos no n.º 4 deste artigo), que incluem os: “c) rendimentos a seguir mencionados cujo devedor tenha residência, sede ou direcção efectiva em território português ou cujo pagamento seja imputável a um estabelecimento estável nele situado: (…) 8) Os provenientes de operações relativas a instrumentos financeiros derivados;” (sublinhado nosso).

Assim, onde os derivados sejam considerados rendimentos de capitais – que vimos suceder com os swaps de taxa de juro, de câmbio e de juro e divisas – os mesmos estarão sujeitos a retenção na fonte.

Face ao disposto no n.º 3 do artigo em análise as referidas retenções na fonte terão carácter definitivo visto decorrer da leitura do mesmo que as retenções têm natureza de pagamento por conta do imposto devido a final excepto, designadamente, “Quando, não se tratando de ren- dimentos prediais, o titular dos rendimentos seja entidade não residente que não tenha esta- belecimento estável em território português ou que, tendo - o, esses rendimentos não lhe sejam imputáveis.”, altura em que revestirão carácter definitivo.

As retenções na fonte em IRC são efectuadas às taxas previstas para efeitos de retenção na fonte de IRS, salvo aquelas que tenham carácter definitivo, o que, como visto, ocorre, grosso modo, com os rendimentos situados em território português auferidos por não residentes sem estabelecimento estável (excluindo rendimentos prediais) em que as taxas aplicáveis serão as explanadas no art.º 87 do respectivo código (n.º 4 do art.º 94).

2.3.2.2.2. Mais-Valias

Face ao consignado no n.º 4 do art.º 87, a taxa de IRC aplicável aos rendimentos auferidos pelos sujeitos passivos em epígrafe é de 25%, salvo no que se refere aos rendimentos aí pre- vistos, os quais serão sujeitos às taxas aí discriminadas. Ora, uma vez que as mais-valias não são excepcionadas onde se concluir estarem as mesmas sujeitas a tributação sê-lo-ão à taxa de 25%, não havendo lugar a retenção na fonte.

A este nível destaque natural para a isenção de mais-valias auferidas por não residentes sem estabelecimento estável prevista pelo art.º 27 do EBF cujo n.º 1, sob a epígrafe “Mais-valias realizadas por não residentes”, estabelece a isenção de IRS e de IRC sobre as mais-valias realizadas por “entidades (…) que não tenham domicílio em território português e aí não possuam estabelecimento estável ao qual as mesmas sejam imputáveis” nas seguintes condi- ções (e sem prejuízo da inaplicabilidade da referida isenção nos casos discriminados no n.º 2 e 3 do referido artigo25): que sejam originadas pela transmissão onerosa de a) partes sociais, b) outros valores mobiliários, c) warrants autónomos desde que (i) emitidos por entidades residentes em território português e (ii) negociados em mercados regulamentados de bolsa e d) instrumentos financeiros derivados celebrados em mercados regulamentados de bolsa. [realces nossos]

Da leitura do corpo do n.º 1 resulta não se encontrarem incluídos por esta isenção muitos dos rendimentos de derivados classificados como mais-valias à luz do art.º 10, pois estes não são apenas originados pela sua transmissão onerosa mas também pela liquidação / normal funcio- namento dos mecanismos de pagamento contratuais. No limite, teríamos então que o rendi- mento originado pela transmissão de um derivado imediatamente pré-maturidade estaria isen- to enquanto a sua liquidação após atingir a maturidade seria sujeito a tributação à taxa de 25%, algo que não se poderá ter por justificado. Como decorre precípuo trata-se de uma dis-

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Grosso modo conexos a pagamento efectuados a offshores e outras situações potenciadoras de comportamen- tos abusivos.

tinção formalística e artificial que convida ao travestimento da natureza do rendimento, dei- xando na esfera do contribuinte a opção pelo regime a aplicar, bastando para tal proceder à sobredita alienação.

Adicionalmente, o dispositivo legal, tal como redigido, (i) abarca apenas os derivados tran- saccionados em mercado regulamentado de bolsa – o que significa que, quer as mais-valias stricto sensu produzidas pela transmissão de derivados não celebrados em mercados regula- mentados de bolsa, v.g. os que o sejam em mercado OTC, quer as mais-valias decorrentes da liquidação / normal funcionamento de derivados (assim consideradas em função da aplicação do art.º 10 CIRS), neste caso, ainda que transaccionados em mercado regulamentado de bolsa, não se encontram isentas – e, bem assim, (ii) somente aqueles que caibam na definição legal- contabilística de instrumento financeiro derivado, i.e. deixando de fora as figuras que a esta não se reconduzam como sucede com os derivados híbridos de investimento.

2.3.2.2.3. Rendimentos de derivados não reconduziveis à definição legal-contabilistica e Derivados de derivados

Já no caso de derivados que caiam fora do escopo da definição legal-contabilística, detidos por não residentes, há a assinalar uma importante diferença de tratamento face àqueles que sejam detidos por residentes. É que, se ali se referiu ocorrer (tendencialmente) a decomposi- ção de derivados híbridos de investimento nas figuras parcelares que os compõe, por via da aplicação das normas contabilísticas, tal não sucede no caso em análise, visto que, como já reiterado, o apuramento da matéria colectável se faz de acordo com as normas do CIRS, i.e., à partida, sem recurso à contabilidade. Teremos assim que, diversamente do que sucede com os sujeitos passivos residentes, o tratamento fiscal a atribuir àqueles derivados será, por defeito, o conferível ao instrumento dominante. Já no que toca a derivados de derivados, valerá o afirmado a propósito de residentes, i.e. não haverá decomposição vingando também a classi- ficação do instrumento prevalecente.

Dito isto, e na impossibilidade de fazer uma análise individual de cada um dos derivados que não caiem na definição legal-contabilística, imperará uma análise casuística não sendo possí- vel fazer uma categorização apriorística. Sem prejuízo, pode avançar-se que, não sendo reconduzíveis a figuras especificamente previstas noutras previsões legais, (i) os ganhos decorrentes da sua liquidação / normal funcionamento dos mecanismos contratuais de paga- mento pela contraparte serão em princípio vistos como rendimentos de capital por aplicação da al. p) do n.º 2 do art.º 5 do CIRS, sendo sujeitos a retenção na fonte à taxa de 25%, enquan- to (ii) os ganhos resultantes de uma eventual cessão ou transmissão onerosa pré-maturidade poderão ser considerados mais-valias caso sejam reconduzíveis às previsões das alíneas do n.º 1 do art.º 10 do CIRS (contratos relativos a imóveis, royalties, etc.), sendo sujeitos a tributa- ção à taxa de 25%, caso contrário, serão também considerados rendimentos de capital.

Nota específica merecem os derivados que, não cabendo na definição legal-contabilística, sejam simultaneamente valores mobiliários pois perante o disposto no n.º 1 do art.º 27 do EBF as mais-valias decorrentes da alienação dos mesmos estarão isentas de tributação. Será o caso dos certificados que atribuam ao titular o direito a receber um valor de determinado activo subjacente.

2.3.2.3. Aplicação de CEDT

Sem prejuízo do que ficou dito, cabe ainda clarificar o desfecho a nível de qualificação e con- sequente tributação quando haja lugar à aplicação de CEDT (pressupondo base na CMOCDE, na sua versão actual) em virtude de o não residente o ser (residente) no outro Estado contraen- te.

Ora, de acordo com o teor do n.º 5 do art.º 13 da CMOCDE, relativo a mais-valias, os ganhos derivados da alienação de bens que não os mencionados no n.º 1 a 4 – onde se incluem, em termos gerais, imóveis, sociedades cujo valor do activo derive em mais de 50% de imóveis, estabelecimentos estáveis ou bens móveis que componham o activo do mesmo, navios e aero- naves – só podem ser tributados no estado de residência do sujeito ou entidade em questão, o

que significa que, quando um não residente aufira uma mais-valia decorrente da transmissão onerosa de derivados, a nível interno como tal classificada e aqui considerada obtida, Portugal não poderá sujeitar a mesma a qualquer tributação.

Em moldes similares, os rendimentos decorrentes do normal funcionamento dos mecanismos contratuais de pagamento / liquidação, serão reconduzidos ao art.º 21 (“Outros Rendimen- tos”), de acordo com o qual os rendimentos apenas poderão ser tributados no estado de resi- dência, i.e. não cabendo a Portugal a capacidade de tributar estes rendimentos.

II PARTE – ANÁLISE CRITICA DAS SOLUÇÕES ADOPTADAS