Posicionamento da jurisprudência

A jurisprudência brasileira é oscilante no que tange à responsabilidade civil do Estado por omissão, havendo diversos julgados fazendo menção a cada uma das correntes expostas nesta dissertação. Alguns autores entendem que é possível verificar uma tendência majoritária na jurisprudência pela responsabilidade subjetiva, como Luis Manoel Fonseca Pires,356 _{Deborah Pierri}357 _{e Weida Zancaner.}358 _Marcelo Junqueira Calixto,359 _{diferentemente, entende que pela análise da jurisprudência dos} tribunais superiores não é possível concluir, com segurança, a prevalência de uma ou outra teoria, havendo uma grande variedade de decisões. Leonardo de Moraes,360 em dissertação de mestrado sobre o tema, após fazer um minucioso estudo de decisões do Supremo Tribunal Federal e também de outros tribunais Brasil afora, concluiu que não é possível afirmar que há uma tendência

356 _{“Na jurisprudência o entendimento prevalecente é mesmo por distinguir a ação e a omissão, a}

primeira sob o regime jurídico da responsabilidade objetiva e a segunda sob a responsabilidade subjetiva, é dizer, a depender de culpa ou dolo da Administração Pública” (PIRES, Luis Manuel Fonseca. Responsabilidade civil do Estado..., p. 719-720).

357 _{“Embora pareça claro, não faltam os que ainda proclamem a comprovação da culpa nas situações}

em que se imputa a omissão estatal. A jurisprudência é farta, mas a nosso ver de modo indevido, tem exigido na responsabilização do Estado a prova de dolo ou culpa (STF-RE 179.147; STJ-RT 836/151)” (PIERRI, Deborah. As omissões dos agentes públicos..., p. 182).

358 _{“Na atualidade, a opinião dos mestres paulistas (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso}

Antônio Bandeira de Mello) é a dominante em nosso país, notadamente nas decisões jurisdicionais” (ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, serviço público e os direitos dos usuários. In: FREITAS, Juarez (Coord.). Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 339).

359 _{CALIXTO, Marcelo Junqueira. A culpa..., p. 231 e ss.}

360 _{MORAES, Leonardo de. Responsabilidade por omissão do Estado. 2007. Dissertação (Mestrado}

jurisprudencial dominante, uma vez que as teorias aplicadas acabam por variar ao sabor da casuística. Tarcísio Vieira de Carvalho Neto tem opinião parecida, dizendo, ainda, que os julgados do Pretório Excelso muitas vezes estão em franca contradição teórica entre si.361

A partir de uma análise da jurisprudência dos tribunais superiores, nota-se ser impossível encontrar uniformidade. Em julgado de 15.04.2008, o Supremo Tribunal Federal, em caso relatado pelo Ministro Celso de Mello, entendeu pela responsabilidade objetiva do Estado em caso concreto que envolvia infecção hospitalar contraída em hospital público. Veja-se:

Responsabilidade civil objetiva do poder público. Elementos

estruturais. Pressupostos legitimadores da incidência do art. 37, § 6.º, da Constituição da República. Teoria do risco administrativo. Infecção por citomegalovírus. Fato danoso para o ofendido (menor impúbere) resultante da exposição de sua mãe, quando gestante, a agentes infecciosos, por efeito do desempenho, por ela, de atividades desenvolvidas em hospital público, a serviço da administração estatal. Prestação deficiente, pelo Distrito Federal, de acompanhamento pré-natal. Parto tardio. Síndrome de West. Danos morais e materiais. Ressarcibilidade. Doutrina. Jurisprudência. Recurso de agravo improvido. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A omissão do Poder

Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à

responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes

os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. A jurisprudência dos Tribunais em geral tem reconhecido a responsabilidade civil objetiva do Poder Público nas hipóteses em que o eventus damni ocorra em hospitais públicos (ou mantidos pelo Estado), ou derive de tratamento médico inadequado, ministrado por funcionário público,

ou, então, resulte de conduta positiva (ação) ou negativa (omissão) imputável a servidor público com atuação na área médica. Servidora pública gestante, que, no desempenho de suas atividades laborais, foi exposta à contaminação pelo citomegalovírus, em decorrência de suas funções, que consistiam, essencialmente, no transporte de material potencialmente infectocontagioso (sangue e urina de recém-nascidos). Filho recém-nascido acometido da “Síndrome de West”, apresentando um quadro de paralisia cerebral, cegueira, tetraplegia, epilepsia e malformação encefálica, decorrente de infecção por citomegalovírus contraída por sua mãe, durante o período de gestação, no exercício de suas atribuições no berçário de hospital público. Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido (RE 495740 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2.ª Turma, j. 15.04.2008).

O mesmo tribunal, todavia, em caso relatado pelo Ministro Carlos Velloso em 03.08.2004, no qual se discutia responsabilidade por morte de detento em estabelecimento penitenciário, decidiu que na omissão a responsabilidade civil do Estado é subjetiva.

Constitucional. Administrativo. Civil. Responsabilidade civil do

Estado. Ato omissivo do Poder Público: detento ferido por outro

detento. Responsabilidade subjetiva: culpa publicizada: falta do serviço. CF., art. 37, § 6.º.

I – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes – a negligência, a imperícia ou a imprudência – não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II – A falta do serviço – faute Du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III – Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV – RE conhecido e provido (RE 382054, Rel. Min. Carlos Velloso, 2.ª Turma, j. 03.08.2004).362

362 _{Precedentes no mesmo sentido: RE 602.223-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 27.02.2004, Segunda}

Turma, DJE 12.03.2010; RE 409.203, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 07.03.2006, Segunda Turma, DJ 20.04.2007; RE 395942-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.12.2008, Segunda Turma, DJE 27.02.2009.

Diante do dissenso estabelecido no Pretório Excelso, a questão teve repercussão geral reconhecida, e está, atualmente, aguardando decisão do Plenário.

Responsabilidade civil do Poder Público por omissão (art. 107,

EC 1/69). Explosão de local destinado ao comércio de fogos de artifício. Comunicação prévia à autoridade municipal comprovada. Efetivo pagamento de taxa para expedição de licença. Ausência de precedentes específicos. Necessidade de submissão ao plenário. Repercussão geral reconhecida.

A Turma, ao apreciar agravo regimental interposto pelo município de São Paulo à decisão monocrática proferida pelo ministro relator, reconheceu a existência de repercussão geral (art. 543-A, § 4.º, CPC) e, considerando a inexistência de precedentes específicos – responsabilidade civil do poder público por omissão relativa à fiscalização de local destinado ao comércio de fogos de artifício cujo proprietário requerera licença de funcionamento e recolhera a taxa específica –, deu provimento ao agravo regimental para submeter o recurso extraordinário a julgamento do Plenário, oportunizando-se às partes a possibilidade de sustentações orais (RE 136861 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 01.02.2011).

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também tem decisões em ambos os sentidos. Em 07.05.2009, o Ministro Luiz Fux decidiu pela responsabilidade subjetiva do Município, de modo a desobrigá-lo ao pagamento de indenização por incêndio em casa de shows. Segue o inteiro teor do acórdão, cuja transcrição na íntegra é fundamental para que possa ser devidamente comentado:

Processual civil. Recurso especial. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Incêndio no interior de estabelecimento de casa destinada a shows. Desafio ao óbice da Súmula 07/STJ. Ausência de nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano. Incêndio. Culpa de terceiros. Prejudicada a análise do chamamento do processo.

1. Ação indenizatória em face de Município, em razão de incêndio em

estabelecimento de casa destinada a shows, ocasionando danos morais, materiais e estéticos ao autor.

2. A situação descrita não desafia o óbice da Súmula 07 desta Corte.

Isto porque, não se trata de reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de nova convicção acerca dos fatos, mas sim de valoração dos critérios

jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, ante a distorcida aplicação pelo Tribunal de origem de tese consubstanciada na caracterização da responsabilidade civil do Estado.

3. “O conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convicção, pois o que não se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, é a formação de nova convicção sobre os fatos. Não se quer, em outras palavras, que os recursos extraordinário e especial, viabilizem um juízo que resulte da análise dos fatos a partir das provas. Acontece que esse juízo não se confunde com aquele que diz respeito à valoração dos critérios jurídicos respeitantes à utilização da prova e à formação da convicção. É preciso distinguir reexame de prova de aferição: i) da licitude da prova; ii) da qualidade da prova necessária para a validade do ato jurídico ou iii) para o uso de certo procedimento; iv) do objeto da convicção; v) da convicção suficiente diante da lei processual; e vi) do direito material; vii) do ônus da prova; viii) da idoneidade das regras de experiência e das presunções; ix) além de outras questões que antecedem a imediata relação entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critérios que guiaram os raciocínios presuntivo, probatório e decisório” (Luiz Guilherme Marinoniin. Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinário, publicado na Revista Genesis de Direito Processual Civil, Curitiba, n. 35, p. 128-145).

4. A jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido

de que em se tratando de conduta omissiva do Estado a responsabilidade é subjetiva e, neste caso, deve ser discutida a culpa estatal. Este entendimento cinge-se no fato de que na

hipótese de Responsabilidade Subjetiva do Estado, mais especificamente, por omissão do Poder Público, o que depende é a comprovação da inércia na prestação do serviço público, sendo imprescindível a demonstração do mau funcionamento do serviço, para que seja configurada a responsabilidade. Diversa é a circunstância em que se configura a responsabilidade objetiva do Estado, em que o dever de indenizar decorre do nexo causal entre o ato administrativo e o prejuízo causado ao particular, que prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vícios na manifestação da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual direito de regresso. Precedentes (REsp 721439/RJ; DJ 31.08.2007; REsp 471606/SP; DJ 14.08.2007; REsp 647.493/SC; DJ 22.10.2007; REsp 893.441/RJ, DJ 08.03.2007; REsp 549812/CE; DJ 31.05.2004). 5. In casu, o Tribunal de origem entendeu tratar-se da responsabilidade subjetiva do Estado, em face de conduta omissiva, consoante assentado: “[...] Também restou incontroverso nos autos que o incêndio teve como causa imediata as faíscas advindas do show pirotécnico promovido irresponsavelmente dentro do estabelecimento, não obstante constar da caixa de fogos o alerta do fabricante para soltá-los sempre em local aberto, ao ar livre, e nunca perto de produtos inflamáveis. Ainda assim, me parece óbvio que, se o município tivesse sido diligente, exercendo regularmente seu poder de polícia, fiscalizando o estabelecimento e tomando as medidas condizentes com as irregularidades constatadas, certamente evitaria o incêndio,

porque a Casa não estaria funcionando, ou, alternativamente, daria às pessoas ali presentes a possibilidade de se evadirem do local de maneira mais rápida e segura. [...]” (fls. 410).

6. Desta forma, as razões expendidas no voto condutor do acórdão hostilizado revelam o descompasso entre o entendimento esposado pelo Tribunal local e a circunstância de que o evento ocorreu por ato exclusivo de terceiro, não havendo nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano ocorrido.

7. Deveras, em se tratando de responsabilidade subjetiva, além da perquirição da culpa do agente há de se verificar, assim como na responsabilidade objetiva, o nexo de causalidade entre a ação estatal comissiva ou omissiva e o dano. A doutrina, sob este enfoque preconiza: “Se ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas de exclusão de responsabilidade. É que, não raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurídicos são chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstância que as impedia de cumprir a obrigação a que estavam vinculadas. E, como diziam os antigos, ‘ad impossibilia nemo tenetur’. Se o comportamento devido, no caso concreto, não foi possível, não se pode dizer que o dever foi violado. [...]” (p. 63). E mais: “[...] é preciso distinguir ‘omissão genérica’ do Estado e ‘omissão específica’ [...] Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado. [...]” (p. 231) (Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, 7. ed., Editora Atlas).

8. In casu, o dano ocorrido, qual seja o incêndio em casa de shows, não revela nexo de causalidade entre a suposta omissão do Estado. Porquanto, a causa dos danos foi o show pirotécnico, realizado pela banda de música em ambiente e local inadequados para a realização, o que não enseja responsabilidade ao Município cujas exigências prévias ao evento não foram insuficientes ou inadequadas, ou na omissão de alguma providência que se traduza como causa eficiente e necessária do resultado danoso.

9. Neste sentido, bem preconizou a sentença a quo: “em face dos elementos carreados aos autos, verifica-se que a causa do incêndio foram as fagulhas provocadas pelo show pirotécnico dentro do estabelecimento, evidentemente promovido e autorizado pelos seus administradores que não observaram, devidamente, o aviso do

fabricante, estampado na caixa dos fogos para soltá-los em local amplo e aberto, ou seja, ao ar livre ‘sendo desaconselhável seu uso perto de produtos inflamáveis’ (f. 151). Diante disto, não restaram dúvidas que o ato culposo foi praticado por terceiros que, de forma inescrupulosa, decidiram promover o show pirotécnico, sem qualquer zelo com as 1.500 pessoas que superlotaram aquela casa noturna, não obstante terem conhecimento possuía capacidade para 270 pessoas” (fl. 329).

10. O contexto delineado nos autos revela que o evento danoso não decorreu de atividade eminentemente estatal, ao revés, de ato de particulares estranhos à lide.

11. O chamamento ao processo dos proprietários da casa de shows e do empresário da banda revela-se prejudicado, por pressupor existência de uma relação jurídica de direito material, na qual o chamante e o chamado figurem como devedor solidário do mesmo credor, o que in casu pressupõe a procedência da demanda.

12. Recurso especial provido (REsp 888420/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 07.05.2009).

Importante notar uma contradição na fundamentação do julgado, pois afasta a responsabilidade do Município invocando mão da teoria subjetiva, chegando inclusive a mencionar a distinção entre omissão genérica e específica, para depois dizer que não houve nexo causal entre a omissão e o dano, que foi gerado por conduta imprudente de particulares. Confundiu-se, pois, a culpa com o nexo causal. Ressalte-se que, evidenciada a ausência de nexo causal, não havia motivo para invocar a responsabilidade subjetiva, que se opera em plano distinto.

Sobre a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça, o que se nota é que a grande maioria dos julgados acaba por não enfrentar a dicotomia discutida neste trabalho, pois os recursos não conseguem ultrapassar a barreira imposta pela Súmula 07363 daquele tribunal.

Processual civil e administrativo. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Responsabilidade civil do Estado por omissão.

Queda na Câmara Legislativa. Obra sem sinalização. Condenação. Reexame de fatos e provas. Indenização por danos materiais e morais. Redução do quantum indenizatório. Impossibilidade de revisão. Razoabilidade. Súmula 7/STJ. Divergência jurisprudencial não comprovada. Ausência de similitude fática. Agravo desprovido. 1. O julgamento do Recurso Especial, para fins de afastar a condenação do Distrito Federal, pressupõe, necessariamente, o reexame dos aspectos fáticos da lide – especificamente para descaracterizar o ato lesivo, o dano e o nexo causal –, atividade cognitiva inviável nesta instância especial (Súmula 7/STJ).

2. A revisão do valor fixado a título de danos morais em razão de queda nos corredores da Câmara Legislativa, em local onde estava sendo realizada reforma, sem qualquer sinalização ou isolamento da área, encontra óbice na Súmula 07/STJ, uma vez que fora estipulado em razão das peculiaridades do caso concreto, levando em consideração o grau da lesividade da conduta ofensiva e a capacidade econômica da parte pagadora, a fim de cumprir dupla finalidade: amenização da dor sofrida pela vítima e punição do causador do dano, evitando-se novas ocorrências. Assim, a revisão do valor a ser indenizado somente é possível quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se observa in casu diante da quantia fixada em R$ 100.000,00.

3. A interposição do Recurso Especial pela alínea c do permissivo constitucional exige a comprovação, entre os acórdãos apontados como paradigma e o aresto impugnado, da similitude fática, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC, e do art. 255, § 3.º, RISTJ, situação inexistente no caso dos autos.

4. Agravo regimental do Distrito Federal desprovido (AgRg no Agravo em Recurso Especial 167.557/DF (2012/0079263-0), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26.06.2012).

Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Omissão e contradição. Violação ao art. 535 do CPC. Não ocorrência.

Responsabilidade civil do Estado. Acidente automobilístico em

rodovia estadual. Trânsito de animais. Dever de fiscalização. Inércia

administrativa. Morte de menor. Danos morais. Quantum

indenizatório não exorbitante. Reexame do conjunto fático- probatório. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, conforme ocorreu no acórdão em exame, não se podendo cogitar de sua nulidade.

2. Quando a inércia administrativa concorrer para a ocorrência do evento danoso, a sua omissão específica gera a responsabilidade civil do Estado.

3. Comprovada nos autos a consumação do dano, a existência de omissão estatal em fiscalizar a rodovia estadual com trânsito

de animais e o vínculo causal entre o evento danoso e o comportamento estatal – requisitos cumulativos geradores da responsabilidade civil do Estado –, rever tal entendimento, firmado no acórdão recorrido, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ.

4. No caso em exame, as instâncias ordinárias fixaram a título de danos morais o valor de R$ 40.000,00, a fim de mitigar o sofrimento causado e os efeitos psicológicos adversos gerados pelo evento danoso, valor que não se mostra exorbitante ao ponto de merecer a intervenção deste Superior Tribunal para sua redução.

5. Agravo regimental não provido (AgRg no Recurso Especial 1.247.453/MS (2011/0070753-0), Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 22.05.2012).

Processual civil e administrativo. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Responsabilidade civil do Estado. Omissão. Dano moral. Valor da indenização. Reexame de matéria fático- probatória. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo não provido.

1. O Tribunal a quo, soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos, entendeu estar configurado o dano moral em razão do acidente sofrido pela criança. Revisar tal entendimento demanda reavaliação de fatos e provas, o que é vedado, em recurso especial,