3 A CONSTRUÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DO DIREITO PENAL
3.1 Princípio da legalidade: uma garantia iluminista
O princípio da legalidade pode encontrar sua raiz histórica na Magna Carta inglesa, de 1215, como anotado anteriormente. Todavia, não restam dúvidas de que foi no auge da Revolução Francesa de 1789 que ganhou contornos de limitação da atuação punitiva estatal, como exigido pelo Direito Penal. Segundo Eduardo García de Enterría (2001), o princípio da legalidade no subsistema jurídico-penal foi intuído pelo Iluminismo e fortalecido no manifesto de Cesare Beccaria, com sua origem nos artigos 7º, 8º e 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão37. Com o
37 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Art. 7º Nenhum homem pode ser acusado, preso ou detido senão quando assim determinado pela lei e de acordo com as formas que ela prescreveu. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias devem ser punidos. Mas todo homem intimado ou convocado em nome da lei deve obedecer imediatamente: ele se torna culpado pela resistência; Art. 8º A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente
mesmo entendimento, José Cerezo Mir (2002, p. 162) leciona que
o princípio não há delito nem pena sem lei prévia tem sua origem na filosofia da Ilustração. A teoria do contrato social de Rousseau e da divisão de poderes de Montesquieu constituem seu substrato ideológico. É certo que se visualizaram antecedentes do princípio da legalidade no Direito romano, no Direito canônico, nos foros aragoneses da Idade Média, e na Magna Charta outorgada na Inglaterra por João Sem Terra, em 1215, mas cuidam-se, na realidade, de preceitos de natureza e alcance distintos, ainda que refletiam a mesma preocupação pela segurança jurídica.
Segundo Andrei Zenkner Schmidt (2007), John Locke pode ser considerado como o grande idealizador do princípio da legalidade, caracterizado pela força impositiva em relação à sociedade e, igualmente, ao Estado. Contudo, foi Beccaria o responsável por estabelecer que apenas as leis podem estabelecer penas aos delitos. A fórmula latina do princípio da legalidade foi percebida a partir das lições de Anselm von Feuerbach, em 1801, quando se consolidou os axiomas nulla poena sine lege e nullum crimen sine poena legali, condicionando, portanto, a existência do crime e da pena à lei.
A essencialidade do princípio da legalidade no âmbito jurídico-penal foi consolidada com as diretrizes do Estado de Direito Liberal. E mais, a legalidade pode ser considerada como “primeira densificação jurídica da dignidade da pessoa humana, pois assegura o direito fundamental de liberdade contra a ingerência estatal” (MELLO, 2010, p. 71). Bem verdade que a legalidade inaugura os direitos fundamentais da primeira dimensão, em razão de ser instrumento assecuratório das liberdades públicas, exercidos contra o Estado, no seu sentido funcional negativo, ou seja, são oponíveis ao Estado, numa clara limitação ao poder intervencionista, como já anotado anteriormente (GUERRA FILHO, 2005). No mesmo sentido, explica Cláudio Brandão (2005, p. 38-39):
Portanto, é pela legalidade que o Direito Penal se volta para o homem, rompendo com o terror penal. Se é através da legalidade que se limita a intervenção penal, é porque ela tem a função de garantir o indivíduo do próprio Direito Penal, delimitando o âmbito de necessárias e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada; Art. 9º Todo homem é presumido inocente até ser declarado culpado. No caso de se julgar indispensável sua prisão, qualquer excesso para se assegurar de sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.” (PIOVESAN, 2004)
atuação do Estado na inflição da pena. Neste espeque, podemos fazer a ilação de que é a legalidade que torna o homem a figura central de todo o Ordenamento Penal, valorizando-o em sua dignidade.
A lei é fonte imediata do Direito Penal, não sendo admitida a imposição ou proibição de condutas, sob ameaça de sanção por costume, o que torna ainda mais restritivo o caráter da legalidade em matéria penal. Nesse aspecto, leciona Santiago Mir Puig (1996) que o costume é excluído do âmbito penal como possível fonte de delitos e penas, graças ao axioma nullum crimen, nula poena sine lege scripta. Apenas a lei, em seu sentido formal e estrito, pode ser fonte legítima à descrição de condutas típicas e cominação de sanções, sendo mais adequada a adoção das expressões “estrita legalidade” e “reserva legal”, conforme assevera Maurício Antonio Ribeiro Lopes (1994), em contraposição à legalidade que, ao seu turno, inclui em seu conteúdo as normas regulamentares emanadas do Poder Executivo, não aceitas pelo Direito Penal38.
As lições de José Miguel Zulgadia Espinar (1991) apontam para a taxatividade como princípio decorrente da legalidade. Nesse sentido, a lei penal deve descrever, de forma concisa, clara e exaustiva, as condutas que objetiva proibir ou impor, com o fim de informar ao cidadão o conteúdo normativo de forma mais precisa possível. É também por essa razão que o magistrado não pode criar delitos, sendo vedada a analogia in malam partem, conforme ensinos de Bustos Ramirez e Hormazábal Malarée (1997).
O fortalecimento do paradigma do Estado Democrático de Direito confere novos contornos ao princípio da legalidade, afastando-se do seu sentido formal para estabelecer um princípio com conteúdo compatível delineado pela Constituição. Esse seria o sentido de um Direito Penal moderno, como ressalta Andrei Zenkner Schmidt (2007), ao lecionar que a legitimação desse subsistema jurídico é encontrada na realização das garantias da liberdade e, ainda, nas garantias sociais,
38Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 81) preleciona que “a legalidade em sentido estrito ou pena guarda identidade com a reserva legal, vale dizer, somente se pode considerar crime determinada conduta, caso exista previsão em lei. O mesmo se pode dizer para a existência da pena. O termo lei, nessa hipótese, é reservado ao sentido estrito, ou seja, norma emanada do Poder Legislativo, dentro da sua esfera de competência. No caso penal, cuida-se de atribuição do Congresso Nacional, como regra. A matéria penal (definição de crime e cominação de pena) é reserva de lei, não podendo acolher qualquer outra fonte normativa para tanto, pois seria inconstitucional. Portanto, decretos, portarias, leis municipais, resoluções, provimentos, regimentos, dentre outros, estão completamente alheios aos campos penal e processual penal.”
noutras palavras, na materialização dos direitos fundamentais39. Trata-se do conteúdo material da legalidade, como leciona Salo de Carvalho (2001, p. 108):
O vínculo do julgador à legalidade não deve ser outro que o da legalidade constitucionalmente válida, sendo imperante sua tarefa de superador das incompletudes, incoerências e contradições do ordenamento inferior em respeito ao estatuto maior. A denúncia crítica da invalidade (constitucional) das leis permite sua exclusão do sistema, não gerando nada além do que a otimização do próprio princípio da legalidade e não, como querem os afoitos doutrinadores, sua negação.
No Brasil, o princípio da reserva legal foi esculpido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXIX, quando dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, texto que, ainda, pode ser encontrado no art. 1º, do Código Penal. Em verdade, os diplomas se referem aos princípios da estrita legalidade e da anterioridade da lei penal.
Andrei Zenkner Schmidt (2007) informa que a legalidade possui uma característica dicotômica, na medida em que se institui poderes e garantias. Em relação ao Estado, estabelece que apenas o Poder Legislativo Federal, por meio de lei ordinária federal, explicitamente contido no art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, donde decorre sua vertente de reserva legal ou estrita legalidade. Por outro lado, à sociedade este princípio se desponta como garantia de que não haverá infração penal sem lei específica que o defina, de acordo com o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, anotado anteriormente.