O art. 38 do Estatuto da CIJ, enquanto norma dirigida, em particular, a um órgão do mais importante tribunal internacional da atualidade, na sua função precípua de aplicar o Direito Internacional, enumera, dentre as fontes, “princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações
civilizadas”. A unanimidade da doutrina internacionalista critica a expressão “nações civilizadas”,
que, numa primeira leitura, revela uma pretensão dos legisladores daquele Estatuto, o qual, como se disse, é herança de 1919, de ordenarem o universo, recém saído do esboroamento do Concerto Europeu, com ideais ainda permeados de um espírito colonialista do Séc. XIX, centrado em valores das então potências européias. Contudo, a intenção dos Estados que elaboraram aquele Estatuto, não tinha sido a clivagem entre uma humanidade civilizada, outra bárbara e outra selvagem, nem que pudesse haver desigualdade de direitos entre Estados civilizados, não civilizados e menos civilizados60 , mas antes, que os poderes conferidos aos julgadores internacionais, à vista da
enumeração anterior das fontes do Direito Internacional, o “jus scriptum” e o “jus non scriptum”, e sendo estas lacunosas, não pudessem ser iguais aos dos únicos legisladores do Direito Internacional Público, os Estados61: portanto, na lacuna dos tratados e costumes internacionais, os
juizes internacionais, a fim de não se eximirem de suas funções judicantes, deveriam buscar os princípios gerais de direito, conforme revelados no exame das legislações domésticas dos Estados.
Conforme escrevemos em obra anterior, “existe uma discussão teórica, que se arrasta
desde a entrada em vigor do primitivo Estatuto da CPJI, quanto à natureza jurídica dos referidos princípios gerais de direito: a) se são aqueles princípios gerais vigentes na maioria dos direitos internos das nações da atualidade (e então aquela adjetivação teria sentido, porém sem a palavra "civilizadas", mas ainda remanescendo uma discussão do que se entende por nação, se eventualmente sinônimo de Estado, ou se um conceito mais geral de “povos”); ou b) se aqueles princípios gerais vigentes unicamente no ordenamento internacional (e, na verdade, alguns princípios, como o da igualdade dos Estados, ou o do direito subjetivo à independência, ou ainda o direito de passagem inocente para os navios mercantes em tempo de paz, não teriam sentido existir num ordenamento interno dos Estados, concebido como um sistema fechado); ou c) se aqueles tão gerais, presentes em qualquer ordenamento jurídico interno ou internacional, e que se confundiriam com o própria normatividade (e portanto, sua enunciação como fonte de direito, seria inútil, pois
representariam eles a própria essência ontológica do fenômeno jurídico)62.
60 Veja-se, em T. Flory, Droit International du Développement, PUF, 1977, a partir de p. 18, as citações de Lorimer, que, em 1884 fazia aquela tríplice distinção, e mesmo do jurista Pillet, em 1898 que afirmou existir a mencionada desigualdade!
61 Se os juízes, nos sistemas internos dos Estados podem ter tal função, mais ou menos claras (relembre-se que na “common law” tais poderes são evidentes), tais poderes se lhes acham atribuídos pelo seu legislador interno. No caso do Direito Internacional Público, os poderes de os juízes podem criarem o direito “ex nihilo”, como se legisladores fossem, no caso de uma lacuna da norma escrita ou costumeira, mal se coloca, na hipótese de os Estados não haverem dado tais faculdades a eles.
62 Direito Internacional do Meio Ambiente: Emergência, Obrigações e Responsabilidades, São Paulo, Editora Atlas, 2001 (no prelo).
Foi na assunção de que os princípios gerais de direito se referiam exclusivamente ao Direito Internacional, que um jurista da portada de um Georges Scelle argüiu que eles seriam inexistentes como fontes normativas daquele Direito, uma vez que já constantes de maneira expressa ou implícita, nos tratados ou convenções internacionais e nos costumes internacionais, o que poderia levar à conclusão de que sua enumeração no Estatuto da CPJI e da CIJ, no rol das fontes, seria dispensável e superabundante. As outras objeções a que inexistiriam princípios gerais de direito, aplicáveis como norma internacional, são, a nosso ver, despiciendas, pois além de representarem o mesmo viés de Georges Scelle, apoiam-se em razões ideológicas, como o fez o jurista soviético G. Tunkin63, de que inexistiriam princípios gerais entre dois sistemas normativos
opostos, um direito internacional capitalista e um direito internacional socialista (e portanto, os princípios gerais de direito somente seriam dedutíveis dos tratados e dos costumes internacionais).
Na verdade, a interpretação do Estatuto da CIJ, como qualquer diploma normativo complexo, deve ser feita de maneira sistemática. Existem razões para os legisladores, os Estados, terem enumerado as fontes, e, dentre elas, incluírem os princípios gerais de direito. Em qualquer sistema jurídico, os dispositivos de uma norma escrita devem ser interpretados, no mínimo, como úteis, com alguma finalidade, de acordo com um princípio geral de todo e qualquer fenômeno do mundo da normatividade: ut magis valeat quam pereat”. O fato de estarem os princípios gerais de direito inscritos num texto do “jus scriptum” somente pode significar que os legisladores assim o decidiram e qualquer interpretação que signifique sua inoperância, eqüivaleria a negar sua existência e sua supressão num mundo normativo por eles definido.
Ademais de tais razões, sopesadas pela força de uma interpretação sistemática dirigida unicamente ao entendimento do Estatuto da CIJ, mister é reconhecer, como o fizemos no trabalho anteriormente citado, que “a interpretação das fontes do Direito Internacional deve ser feita
em conjunto, relacionando-se cada qual com as outras. No caso dos princípios gerais de direito, sua existência, embora subjacente no ordenamento internacional e presente na consciência dos estudiosos, em geral, necessitam, para produzir seus efeitos jurídicos, do reconhecimento por parte de outras fontes, em particular, da jurisprudência internacional ou da doutrina, quando mais não fora, dos tratados e convenções internacionais; por outro lado, na maioria dos casos, tanto uma como outra, têm invocado os princípios gerais de direito, e adicionado a assertiva de que os mesmos constituem "uma prática geralmente aceita pelas nações".... Evitando uma discussão mais ampla, o Prof. Michel Virally, ao pronunciar-se sobre se os princípios gerais de direito seriam descobertos a partir do exame do estudo comparativo de todos os sistemas jurídicos mundiais existentes na atualidade, dentro da aplicação da fórmula de que existiria um consentimento comum comparável àquela necessária para a criação de um costume, porém consistente numa coincidência de normas de direitos internos, afirma:
Sem embargo, na prática, a Corte Internacional procede de forma mais empírica e se conforma com uma coincidência de opinião entre seus próprios juizes. Tal método provê garantias suficientes, pois os juizes foram eleitos de forma tal, que "em conjunto estão representadas as grandes civilizações e os principais sistemas jurídicos do mundo"(Art. 9º do Estatuto). À vista disto, pode aceitar-se que qualquer coisa que todos os juízes estejam preparados para aceitar como "princípios gerais de direito" devem, na realidade, estar "reconhecidos pelas nações civilizadas" (apud op. cit., id., p. 17564).
64 A obra citada é: Michel Virally "Fuentes del Derecho Internacional", in Max Sorensen, Editor, Manual de Derecho Internacional
Público, México, Fondo de Cultura Económica, 1ª edição em espanhol, 3ª reedição, 1985 (da 1ª edição editada em 1968, pela
Sendo assim, uma leitura correta daquele dispositivo do art. 38 do Estatuto da CIJ deve ser, “princípios gerais de direito reconhecidos pelos Estados no seu ordenamento interno”. Acreditamos, ainda, que os princípios gerais de direito estejam igualmente reconhecidos e podem ser dedutíveis das normas que regulam as relações interestatais: nos tratados e convenções internacionais, nos usos e costumes internacionais, nas resoluções de organizações intergovernamentais, mesmo aquelas sem uma força normativa direta (a “soft law”), e em importantes documentos de natureza política, como são as declarações solenes de princípios e normas desejáveis.
No caso de princípios gerais de direito dedutíveis dos existentes nos direitos internos dos Estados, sua transposição para a esfera dos direitos e deveres internacionais dos Estados, exige o teste da existência de uma necessidade, ou seja, a consciência de que aquele representa um valor jurídico a ser preservado nas relações internacionais (da mesma forma que a “opinio juris sive
necessitatis” transforma um simples uso internacional, em norma costumeira). Não basta a
ocorrência de normas semelhantes nos direitos internos dos Estados para que as mesma sejam consideradas como princípios gerais de direito, como uma fonte do Direito Internacional Público (pois, não se poderia conceber que o princípio do acesso da pessoa humana aos tribunais domésticos, vigente nos ordenamentos jurídicos dos Estados, seja um princípio geral do Direito Internacional, quando a maioria dos tribunais internacionais, expressamente não prevêem tais possibilidades). Conforme comprova um exame da jurisprudência de ambas as cortes internacionais de jurisdição universal e competência ilimitada, a CPJI e a CIJ, e mesmo nas decisões de árbitros internacionais, não se encontra um único julgado que tenha invocado o art. 38 do Estatuto da atual CIJ, sua alínea (c), para justificar a aplicação de princípios gerais de direito como uma norma internacional autônoma: no entanto, tal fato corrobora que a força normativa dos mesmos advém de uma necessidade de considerar-se sua existência, como fonte autônoma, ao lado do “jus scriptum” e das normas consuetudinárias internacionais.
Por outro lado, como temos insistido, no exame da atuação das fontes jurídicas do Direito Internacional, é indispensável analisar a inter-relação entre elas, pois, como quaisquer outras, uma regra pode estar inscrita em tratados e convenções internacionais (sem dúvida, uma certeza de que ela é igualmente um princípio geral de direito), estar contida num costume internacional e não ser, contudo, existente nos direitos internos (os exemplos são inúmeros, bastando citar-se o direito à autodeterminação dos povos ou, ainda, as proibições de ingerência indevida de um Estado nos assuntos internos de outros Estados). Por outro lado, uma determinada norma pode figurar, seja em períodos históricos diferentes, seja, concomitantemente, num mesmo momento histórico, como princípio geral de direito, como norma consuetudinária, e ainda, estar eventualmente transcrita em tratados sobre assuntos específicos.
Um exemplo é o da proteção dos direitos humanos, pela via das normas internacionais. Sem dúvida, antes de 1948, ano da subscrição pelos Estados membros da ONU, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, compromisso solene de eles respeitarem as normas então tornadas explícitas no contexto das relações internacionais, as invocações de os deveres de os Estados respeitarem o ser humano, já podiam ser considerados princípios gerais do Direito Internacional, uma vez que existentes na maioria das constituições dos Estados democráticos da época. Os passos seguintes foram a subscrição pelos Estados uma Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, assinada em Paris, a 11/12/194865 (assunto então urgente e
que justificava a especialização, em tratados solenes, de assuntos contidos na Declaração Universal de 1948) e, logo mais, de dois tratados multilaterais, com a reafirmação daqueles princípios gerais (e portanto, eles ganhariam a formalização de “jus scriptum”) pela adoção do Pacto Internacional sobre Direito Econômicos, Sociais e Culturais e do Pacto Internacional sobre Direito Civis e Políticos, ambos assinados sob a égide da Assembléia Geral da ONU e subscritos como tratados internacionais66, a 16/12/1966, seguindo-se, em nível internacional, a subscrição posterior de uma
série de outros tratados multilaterais sobre assuntos tópicos. Conforme veremos mais adiante, no presente Capítulo, as Declarações da Assembléia Geral da ONU, nos dias correntes, são consideradas “costumes internacionais”.
65 No Brasil, aprovada pela Congresso Nacional em 1951 (Decreto Legislativo nr 2/51) e promulgada pelo Decreto 30.822 de 06/05/1952.
66 Trata-se de dois autênticos tratados multilaterais negociados sob a égide da Assembléia Geral da ONU e não de mera resolução daquele Colegiado. Tanto assim, que nos textos de ambos se exigem, para as respectivas vigências, o depósito de instrumentos de ratificação por parte dos Estados signatários. No Brasil, muito tardiamente foram ambos os Pactos aprovados pelo Congresso Nacional, pelo Decreto Legislativo 226 de 12/12/1991 e promulgados como lei interna, pelo Decreto 592 de 06/12/1992.
Outro exemplo pode ser dado com a norma do Direito Internacional do Meio Ambiente, sobre a responsabilidade de um Estado, expressa pela regra poluidor-pagador, que representa uma transposição ao Direito Internacional de princípios gerais de direitos internos dos Estados, mas que igualmente pode ser considerada como corolário de outro princípio geral, este formalmente reconhecido como tal no Direito Internacional (Princípio 2 da Declaração do Rio de 1992, sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento67); sua formulação resultou de uma arbitragem entre EUA e Canadá, o
caso da Fundição Trail, decidido em 1943, no qual os árbitros se apoiaram em precedentes judiciários internos da “Supreme Court dos EUA” (casos de poluições transfronteiriças entre Estados daquela federação), o qual logo passou a ser constantemente referido pela doutrina internacionalista, e tão logo emergiram as necessidades de proteção do meio ambiente, em nível internacional (por volta dos anos 1960), foi relembrado como uma regra internacional. Os passos seguintes foram a sua consagração formal na primeira grande manifestação coletiva dos Estados, em termos de proteção internacional do meio ambiente, na Conferência das Nações Unidas reunida em Estocolmo, a 1972, a Declaração de Estocolmo de 1972, sobre o Meio Ambiente Humano, no seu Princípio 21, o qual foi reescrito, “ipsis verbis”, na citada Declaração do Rio de 1992. Por outro lado, em grande número de tratados multilaterais que versam sobre poluição transfronteiriça, aqueles princípio gerais de direito são reafirmados nos respectivos preâmbulos, como norma geral que determinou a feitura daqueles atos e como guia para sua exegese. Como se verá mais além, no presente Capítulo, aquelas Declarações, atribuídas a atividades da Assembléia Geral da ONU, são consideradas como prova de uma “opinio juris”, portanto, constituem Direito Internacional costumeiro.
A título de exemplo, trazemos à colação alguns princípios gerais de direito, conforme assim considerados, pela jurisprudência internacional e pela doutrina dos internacionalistas: abuso de direito e o princípio da boa-fé, ninguém pode impor a própria falta a outrém (princípio da preclusão ou “estoppel”68 em Direito Internacional), qualquer violação de um compromisso acarreta o dever de
reparar integralmente um dano dele decorrente (exemplos definidos no Caso da Fábrica de Chorzow, julgado em 1926 e 1928 pela CPJI), a existência no Direito Internacional de casos de força maior, no referente a compromissos assumidos pelos Estados (Caso dos Empréstimos sérvios e brasileiros, julgados pela CPJI).
67 O referido Princípio 2 da Declaração do Rio assim está redigido: “Os Estados, de conformidade com a Carta das Nações Unidas
e com os princípios de Direito Internacional, têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos segundo suas próprias políticas de meio ambiente e desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdição ou controle não causem danos ao meio ambiente de outros Estados ou de áreas além dos limites da jurisdição nacional”.
68 “Estoppel” é um termo de natureza processual cunhado no direito inglês, a partir da máxima judiciária “allegans contraria non est
adiendum” e que consiste na proibição a dar-se qualquer efeito a um argumento de uma parte, que esteja em contradição com
alegações ou condutas anteriores a ela legitimamente imputáveis. Na verdade, tanto no Direito Internacional, como na “common law”, trata-se de um princípio que diz respeito à própria existência ou inexistência de um direito material e não a perda de um direito, por desídia na utilização de um recurso facultado pela lei (preclusão, perda de um direito pelo não exercício de um direito processual, ou seja, pelo esgotamento de um prazo recursal).
Deve ser notado, como bem observaram os Profs. Dinh, Dailler e Pellet, que, nos dias correntes, “como os princípios gerais de direito constituem uma fonte “transitória” e “recessiva” do
Direito Internacional, a sua repetida aplicação transforma-os em normas consuetudinárias. Os
princípios não desaparecem, são mascarados por normas costumeira tendo o mesmo conteúdo”69.
Ainda na leitura daqueles Professores, “em virtude da heterogeneidade crescente da sociedade
internacional pois nas coexistência actual de Estados, com regimes económicos e sociais divergentes, de nível desigual de desenvolvimento, é mais difícil encontrar princípios comuns aos direitos nacionais com alcance universal”.
69 Nguen Quoc Dinh, Patrick Dailler e Alain Pellet, Direito Internacional Público, Lisboa, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, tradução da obra homônima em francês, na sua 4a edição, Paris, LGDJ 1992. Citações retiradas de p. 321 da versão em português.
Na verdade, a atual clivagem entre Estados desenvolvidos, Estados em desenvolvimento e Estados com menor desenvolvimento relativo, tem produzido maiores e mais importantes transformações na regra tradicional da igualdade jurídica entre Estados, sobretudo no Direito Internacional Econômico, do que a divisão ideológica do mundo entre Estados capitalistas e Estados socialistas (ou, numa terminologia mais atualizada, entre Estados de economia de mercado e Estados de economia centralmente planificada). A introdução no Direito Internacional da sua nova feição de um direito da cooperação internacional, tem levado ao reconhecimento de que as igualdades tradicionais deveriam ser revistas, com a finalidade de dar-se um conteúdo mais realista, dentro da ótica jurídica, a um mundo cada vez mais dividido entre nações ricas e pobres. No fundo, trata-se da introdução no Direito Internacional, dos conteúdos mais apropriados à realização da justiça, ou seja, a vertente de eqüidade (a realização do justo, nas relações reguladas pela norma jurídica), que qualquer sistema jurídico deve pretender: além da noção de uma igualdade aritmética (princípios da justiça comutativa), a consciência de que o direito deve realizar uma igualdade, que respeite as desigualdades (princípios da justiça distributiva) e que deva mesmo tornar uma realidade patente, tratamentos diferenciados para que aquela realidade possa ser atingida (justiça social). Em tal contexto, não deixa de ser revolucionário que novos princípios gerais de direito façam sua emergência, por vezes, em confronto direto com alguns clássicos: a exemplo, no campo do Direito Internacional do Meio Ambiente, a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, assinada no Rio, a 1992, expressamente reconhece que, nas responsabilidades pela emissão, em tempos passados, de gases de efeito estufa e pelos diferentes graus de deveres na sua futura diminuição (com efeitos de restrições sobre padrões de consumo internos nos Estados, em particular, o refreamento de emissões de gases provenientes da queima de combustíveis fósseis e um relativo desaquecimento do ritmo do desenvolvimento industrial dos países), os Estados têm “responsabilidades comuns, porém diferenciadas”70 (e tanto assim é, que no Anexo I daquela
Convenção, encontram-se listados os Estados com maiores responsabilidades, ou seja, os industrializados, com uma discriminação dos países em processo de transição para uma economia de mercado, retórica para mencionar os atuais países independentes, que compunham a antiga URSS e os países do Leste da Europa, que tinham uma economia centralmente planificada).
70 Trata-se do art. III, “Princípios”, cujo § 1o assim está redigido: “As Partes devem proteger o sistema climático em benefício das
gerações presentes e futuras da humanidade com base na eqüidade e em conformidade com suas responsabilidades comuns mas diferenciadas e respectivas capacidades. Em decorrência, as partes Países desenvolvidos devem tomar a iniciativa no combate à mudança do clima e seus efeitos negativos”.
Outro campo onde se verifica um redobrado interesse na emergência de novos princípios gerais de direito, é o dos negócios internacionais, particularmente no campo dos contratos de prestação de serviços públicos (como os contratos de exploração de recursos naturais, tal o petróleo), nos empréstimos internacionais e ainda na forma de constituição de organizações semi-