Problematizando a argumentação do TST no procedimento do Estado

Demonstrado o iter percorrido pelo princípio em estudo na argumentação do TST ao longo de todo o período destacado, uma pergunta a ser respondida é se o saber normativo (o que se deveria fazer) nos casos examinados atendeu a pressupostos constitucionais de validade, no sentido do que é aceito como correto pela sociedade.

Já se adiantou que o discurso, muitas vezes, deixou aparente o ethos autoritário do enunciante, que se valeu da autoridade para definir parâmetros não estabelecidos em lei.

Essa postura, contudo, é incompatível com o constitucionalismo, que pretende legitimar o sistema de direitos que rege a sociedade por meio do reconhecimento de uma comunidade de homens livres e iguais e, portanto, não mais prestigia fundamentos absolutistas, como a religião e a tradição.

A tarefa do Direito nas sociedades modernas é a de mediar a integração social de uma sociedade plural, com diferentes interesses e doutrinas morais e filosóficas até mesmo opostas. O Direito deve, desse modo: 1. Garantir a certeza nas relações, erigindo padrões de conduta; 2. Ser o fundamento de si mesmo, já que não possui mais um fundamento absoluto para legitimá- lo (CATTONI DE OLIVEIRA, 2016, p. 163).

Dada a complexa pluralidade da sociedade, a forma de se legitimar o próprio Direito é garantindo um procedimento que realize a interconexão normativa entre os atos que preparam o provimento de uma forma específica, que assegure a participação dos interessados em contraditório, entendido este não apenas como o direito de dizer e contradizer, mas como garantia de participação em simétrica paridade (CATTONI DE OLIVEIRA, 2016, p. 166).

Sob o paradigma procedimentalista do Estado Democrático de Direito, a tensão interna entre pretensão de legitimidade e positividade manifesta-se na jurisdição como o problema de um procedimento decisório que seja, ao mesmo tempo, correto e consistente. Para atingir esse escopo, é necessário, por um lado, reconstruir argumentativamente a situação de aplicação e, por outro, realizar a determinação argumentativa de qual norma jurídica, dentre aquelas válidas, deve ser aplicada em razão de sua adequação (CATTONI DE OLIVEIRA, 2016, p. 167, com referência a Günther).

Mas a reconstrução argumentativa do caso concreto e a determinação da norma adequada não é privativa da autoridade que dá o provimento, como adverte Cattoni de Oliveira (2016, p. 167-168). Esses atos estão submetidos à garantia processual de participação em

contraditório dos destinatários do provimento jurisdicional. “O contraditório é uma das garantias centrais do discurso de aplicação jurídica institucional e é condição de aceitabilidade racional do processo jurisdicional” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2016, p. 168).

Nessa perspectiva, vê-se nitidamente que o enfoque argumentativo do TST nos casos examinados, tomou um viés não garantidor do exercício da autonomia dos cidadãos, já que não oportunizou a co-participação na decisão e o exercício do direito de influência, não apresentando a argumentação necessária quando da eleição da norma de aplicação e delimitação dos seus resultados.

Basta ver que há casos em que os princípios avocados pelas partes são simplesmente ignorados pelo acórdão. Outro exemplo de rejeição ao direito de influência está nas decisões que se pautam puramente na existência de precedentes da própria Corte, sem tecer argumentos para fundamentar a decisão, fato que inviabiliza a crítica e pode impossibilitar o recurso.

A legitimação da jurisdição constitucional depende da participação democrática nos processos de decisão. “Um minus de efetiva participação deve levar a um plus de controle constitucional” (HÄBERLE, 1997, p. 46).

Para impor determinada prática à sociedade, com a qualidade de validade58 _{da decisão,} é necessário explicitar a adequação da norma ao caso, justificar as escolhas realizadas, do ponto de vista normativo, de modo a permitir, inclusive, posições críticas a essa aplicação. Para esse

mister, não basta apenas fundamentar, pois essa fundamentação linguística pode servir apenas

ao propósito de ocultar o processo real de decisão.

Nessa perspectiva, o constitucionalista alemão Müller previne sobre a obrigatoriedade de a metódica jurídica “empreender a tentativa de uma conscientização dos operadores jurídicos acerca da fundamentabilidade, da defensabilidade e da admissibilidade de suas formas de trabalho” (MÜLLER, 2005, p. 2).

Na ciência jurídica, por sua natureza de ciência normativa aplicada, as exigências de vigência e obrigatoriedade devem ser formuladas de modo muito mais rigoroso do que nas disciplinas não-normativas das ciências humanas (MÜLLER, 2005, p. 1).

No caso do Tribunal Superior do Trabalho, a análise minudenciada no capítulo II revela que, embora não deixe expressos os métodos utilizados em sua atuação judicial, aquele tribunal

58 _{Validade, segundo Friedrich Müller, “funda-se na observância de regras, que deve ser garantida pelos próprios} responsáveis das tomadas de decisões e, por esse motivo, também pelos indivíduos afetados pelas decisões. Se os primeiros – e são principalmente eles que contam com esta opção – utilizam a Constituição não mais como norma equanimemente sustentadora da paz jurídica, preferindo empregá-la desta ou daquela maneira, de acordo com o caso, como um arsenal manipulável de fórmulas combativas e defensivas, então, neste caso, a obrigatoriedade constitucional já foi traída” (MÜLLER, 2008, p. 193-194).

leva em consideração aspectos da hermenêutica tradicional, como o teleológico (não deixar que o trabalhador seja colocado em condição análoga à de escravo, impedir a terceirização indiscriminada); o sistemático (necessidade de convivência do princípio dos valores sociais do trabalho com outros princípios constitucionais, quer para se completar – dignidade humana –, quer para se limitar – legalidade e moralidade); o gramatical (“reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho” – art. 7º, XXVI - com permissão de atraso e parcelamento de verbas salariais e rescisórias).

É interessante notar, ademais, grande ênfase em nexos de sentido históricos construídos pelo próprio TST na reiteração de uma jurisprudência que, na origem, é pouco fundamentada. Como sucedâneo, em muitos momentos, sua opção comporta certa tibieza para com o caráter deontológico das normas constitucionais, na medida em que utiliza os princípios como valores que comportam escolhas e, nessa esteira, age para atribuir à norma sentidos que lhe pareçam adequados.

É para demonstrar a erronia dessa conduta que trataremos, nos tópicos seguintes, da estrutura das normas e da relação entre princípios e regras, norma e texto da norma.