Produção da prova

No processo, a prova é voltada aos fatos da causa, devendo formar a convicção do juiz a respeito deles. Logo, o destinatário das provas é o juiz, que as

apreciará livremente, embora deva indicar os motivos que formaram seu convencimento na sentença.

Existem diversos meios pelos quais o assédio moral pode ser provado em juízo, iniciando com o interrogatório dos litigantes, oitiva das testemunhas, indícios e presunções, dentre outros modos legítimos e autorizados pela lei (PRATA, 2008, p. 421). Na verdade, todos os meios de prova legalmente aceitos podem ser utilizados, como menciona o artigo 332 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente: "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".

Uma questão que vem à tona quando o assunto é produção de provas se refere à utilização das provas obtidas por procedimento ilícito. Nesta linha, estabelece a Constituição Federal em seu artigo 5º, LVI: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Tal vedação volta-se à proteção de diversos bens jurídicos, notadamente, segurança jurídica e intimidade.

A doutrina apresenta uma distinção entre as provas obtidas ilicitamente e as alcançadas ilegitimamente, mencionando que viola direito material a prova ilícita, geralmente em fase pré-processual; ao passo que a ilegítima seria aquela obtida por ocasião da produção de prova no decorrer do processo (BARROS, 2009, p. 164). O importante é ter em mente que, se não forem preservados os requisitos previstos em lei para a produção da prova, esta não poderá ser considerada no processo. Tal regra vale para todas as ações que possam ser propostas, inclusive as trabalhistas que tenham por objeto o assédio moral.

Na verdade, a prova nas ações que tenham por objeto o assédio moral no espaço de trabalho se sujeita às mesmas limitações que o ordenamento jurídico prevê para a produção de provas em geral, inclusive em relação à prova do dano moral, como explica Felker (2010, p. 87):

Se é verdade que a vítima não necessita, em regra, provar o dano moral, e tão somente o nexo de causalidade e culpa do ofensor, certo é, também, que a parte se submete às regras comuns de apreciação às provas. De tal sorte que, se o ofendido pretender fazer prova com meios ilícitos, defesos em lei, poderá ter sua conduta, muitas vezes repelida pelo julgador.

As peculiaridades verificadas nos casos de assédio moral exigem do magistrado uma atenção especial na condução da audiência e consequente oitiva das testemunhas, pois apesar das limitações quanto à produção de provas serem as mesmas, trata-se de situações em que fica muito dificultada a prova, dependendo principalmente da atenção do magistrado à postura das partes no processo.

O interrogatório da vítima do assédio moral no trabalho é de extrema importância, tendo em vista que existe uma grande chance de que ela se expresse de maneira clara, segura e coerente quanto às torturas psicológicas sofridas, mas o comportamento das partes no decorrer do processo também é de suma importância para agregar força à alegações carreadas à inicial e trazer ao julgador a veracidade dos fatos (PRATA, 2008, p. 421).

Assim, perfeitamente admissível na legislação trabalhista a presunção como meio de prova, até porque a lei civil em vigor admite a sua utilização, como se extrai do já mencionado artigo 332 do Código de Processo Civil e do artigo 212 do Código Civil, com o seguinte teor:

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I - confissão;

II - documento;

III - testemunha;

IV - presunção;

V – perícia. (BRASIL, 2013f).

Não obstante, prevê o artigo 335 do Código de Processo Civil: "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial" (BRASIL, 2013f).

A aplicação de presunções somente é limitada quando a lei expressamente determinar um meio de prova específico (PRATA, 2008, p. 424), logo, não havendo previsão expressa do rol de provas aceitos para os casos de assédio moral a presunção desponta como meio de prova cabível, ainda que sozinha não seja suficiente para gerar uma condenação. Nesse sentido, lembra-se que a presunção é aquilo que se extrai dos indícios que em conjunto proporcionam uma inferência passando a ser considerado causa ou efeito do fato probando.

Com efeito, o indício será preciso quando não houver dúvida quanto à existência de fato probante e grave quando relacionar-se maneira estreita entre o fato conhecido e o fato probando, tornando altamente provável que o último tenha ocorrido (PRATA, 2008, p. 427).

A prova do percurso vexatório é suficiente para fundamentar a razoável presunção acerca da existência do assédio moral. Exigir a prova direta do fim específico do agressor de isolar ou expulsar o trabalhador, id est, o dolo, seria o mesmo que, praticamente, denegar a proteção contra o acesso, dada a dificuldade intrínseca de se demonstrar um sentimento, um elemento subjetivo. (PRATA, 2008, p. 470).

Alguns indícios que são relevantes para se verificar a configuração do assédio moral são a observação do comportamento passado do agressor, a valoração dos fatos em conjunto e não de maneira isolada, a observação do comportamento da vítima e a presença ou ausência de coerência lógica entre os comportamentos dos agressores encarados em conjunto. Logo, não se busca uma prova plena da intenção do agressor, mas observa-se se suas atitudes podem ser justificadas no ambiente de trabalho. Outro aspecto que pode ser considerado é a complexidade ou ausência dela no depoimento das partes, por exemplo, a passividade plena do litigante recusando-se a recuperar e detalhar os fatos é um indício de que a prática do assédio moral ocorreu (PRATA, 2008, p. 429-431).

Sendo assim e considerando a dificuldade apresentada de produção robusta de provas capazes de garantir a efetivação e, por conseguinte, a punição das empresas, a melhor saída seria os magistrados aproveitarem-se dos indícios de provas carreados aos autos, levando em consideração principalmente que os meios de provas existentes não costumam ser suficientes para garantir o sucesso na demanda, até mesmo porque a reiteração das práticas de coação moral no ambiente de trabalho pelos empregadores é uma constante, não se compondo de um fato isolado, mas de diversos fatos eventuais constantes que pouco a pouco levaram à caracterização do assédio moral.

Outro recurso que pode ser utilizado para facilitar a prova do assédio moral é a prova emprestada, uma vez que é comum que as denúncias desta natureza não sejam apenas de um empregado, mas de vários deles. Assim, é possível utilizar as provas produzidas por outro empregado em ação trabalhista

diversa contra o mesmo empregador no sentido de comprovar a existência de assédio moral.

Na apreciação da prova, para a reparação de dano moral, o processo trabalhista se aproxima mais do processo penal, na consideração de conduta atual e pretérita do ofensor. Mesmo por fatos que não digam diretamente ao ofendido, o juiz poderá complementar o seu conhecimento pela prova de fatos semelhantes verificados na conduta do ofensor contra outros trabalhadores, especialmente a reincidência judicialmente existente.

A prova indireta ou emprestada deverá ser considerada. Tal se verifica, por exemplo, na prova das constantes grosserias e ofensas proferidas comumente contra outros empregados, o assédio sexual à outras empregadas, a costumeira omissão no fornecimento dos equipamentos de segurança, entre outras hipóteses (FELKER, 2010, p. 86).

A prova emprestada vem ao processo na forma de prova documental, exigindo-se como requisito que a parte contra quem ela se volta tenha participado do contraditório no processo do qual foi extraída. Nesta linha, se comprovado que o empregador praticou assédio moral contra outros empregados mediante ofensas e grosserias em geral tem-se um indício de que o autor da ação está falando a verdade, o que ponderado com as demais provas produzidas pode comprovar a caracterização do assédio moral.

[...] o assédio moral no trabalho raramente se dá de forma evidente. Quase sempre o autor da coação busca atingir o flanco do laborista. Ele age de forma indireta por meio de exigências absurdas, de críticas destrutivas, comentários de duplo sentido, etc. Tudo isso de forma a confundir e solapar a integridade psicológica da vítima, que, com os nervos em frangalhos, começa a cometer erros sucessivos e até mesmo a agir contra os próprios valores morais. Por outras palavras, o coator induz a vítima a um suicídio profissional ora, isso se dá, na maioria dos casos, de forma lenta e progressiva, portanto, dificilmente um só ato isolado, testemunhado por todos, pode configurar o assédio moral (PRATA, 2008, p. 428).

Enfim, a preocupação quanto à utilização de meios alternativos, porém lícitos de prova, tem sede na discussão sobre o assédio moral no espaço de trabalho porque há uma dificuldade na produção de prova, notadamente quando se pretende a condenação por dano moral, razão pela qual muitas vezes os meios tradicionais se mostrarão insuficientes.