Propostas de reforma à Lei nº 9.610/98

Diante do quadro de contradições apontado anteriormente, tendo em vista ainda a emergente revolução tecnológica da Era Digital, doutrinadores, artistas, especialistas, todos (à exceção da classe editorial) invocam uma ampla reforma no regime brasileiro de proteção aos direitos autorais.

Sabendo que o direito não pode servir de empecilho às mudanças sociais, antes deve preparar o terreno jurídico para recebê-las, ou mesmo servir de fator de transformação67, em consonância, ainda, com os novos paradigmas conceituais de direito de autor, passa-se a

66 _{No Brasil, destaca-se o Trama Virtual, site que hospeda bandas independentes, disponibiliza download de} músicas, remunerando os artistas; internacionalmente, o Jamendo, site que disponibiliza álbuns inteiros de música livre. Para mais iniciativas: <http://creativecommons.org/music-communities>. Acesso em: 25 out. 2011. 67 _{Segundo Miguel Reale (1998, p. 65) o Direito engloba três elementos essenciais – fato, valor e norma – “mais} ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (...) de tal modo que a vida do direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram.”

propor urgentes atualizações na atual LDA, mais especificamente nos pontos críticos, em que se distancia completamente da realidade social.6869

O primeiro ponto que merece reformulação é a parte que trata das limitações aos direitos autorais (arts. 46 a 48, LDA). Como visto, estas estão dispostas em um rol taxativo, de modo que a proteção exclusivista do direito de autor só é ressalvada em restritas exceções.

Desse modo, não reflete a noção de limitações como intrínsecas ao direito de autor exatamente da mesma forma que as regras atributivas de poderes, servindo apenas para enaltecer a regra da exclusividade do uso do titular. Conforme os ensinamentos de ASCENSÃO (2010, p. 39):

[...] os limites são constitutivos do direito autoral, exatamente nos mesmos termos e com a mesma dignidade das regras atributivas de poderes. O direito autoral é, como todos os direitos, a situação de vantagem resultante de um complexo de poderes e deveres que a constituem.

Portanto, nesse ponto a LDA não condiz com os atuais anseios de uma melhor harmonia ou equilíbrio entre os interesses privados de proteção e o interesse coletivo no benefício social de acesso à cultura. Este equilíbrio deve ser retomado no conteúdo dos direitos autorais.

Para tanto, propõe-se a inclusão de uma cláusula geral no art. 46 da LDA (baseada na doutrina do fair use) que autorize a não proteção em “outros casos especiais que não obstem à exploração normal da obra e não prejudiquem de forma injustificável os legítimos interesses do autor”.

A simples inclusão desta cláusula aberta transformaria o atual rol taxativo em exemplificativo (como o é o rol das modalidades de uso da obra que prescindem da autorização do titular), permitindo uma maior flexibilidade da lei, uma vez que possibilitaria enquadrar outros casos que seriam impossíveis de listar exaustivamente (reproduções para fins educacionais, criativos, informativos etc.).

Além disso, os casos de cópia integral de obra, digitalização e compartilhamento pela rede estariam abarcados, desde que, logicamente, não prejudique o autor, cabendo ao juiz no estudo de cada caso em concreto, determinar se houve esse prejuízo ou não. Assim,

68 _{Aduz, outrossim, Miguel Reale (1998, p. 112): “A sociedade deve viver o Direito e como tal reconhecê-lo. (...)} O certo é, porém, que não há norma jurídica sem um mínimo de eficácia, de execução ou aplicação no seio do grupo.”

69 _{Não se pretende aqui exaurir todas as propostas de reforma à Lei nº 9.610/98, mas apenas traçar considerações} sobre as principais. Para mais informações sobre estas e outras propostas, ver o texto em consulta pública no site do Ministério da Cultura (MinC): <http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/consulta/>. Acesso em: 25 out. 2011.

teríamos limitações mais adequadas à realidade social, vez que muitas práticas não permitidas (como a simples digitalização para uso pessoal) seriam justificadas pela cláusula.

O segundo ponto crítico - a questão da estrutura e da organização do ECAD - traz à tona a falta de institucionalização e de previsões legais que definam o papel do Estado em uma área de tamanha relevância. Dentre os vinte maiores mercados de música do mundo, o Brasil se destaca como único caso que não possui algum tipo de regulação da atividade de gestão coletiva ou ao menos competências para a resolução de conflitos nessa área (BRASIL, 2010).

Desde 1990, o Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA) - órgão do Poder Executivo de assistência, consulta e fiscalização - foi excluído da estrutura da Secretaria de Cultura. Por sua vez, a lei 9.610/98 não forneceu mecanismos semelhantes ao CNDA, tampouco previu quais as competências do poder público frente aos direitos autorais. Assim, a gestão de direitos autorais foi praticamente dada em monopólio ao ECAD, sem nenhum tipo de supervisão ou regulação por parte do Estado.

Propõe-se, portanto, a criação, mediante lei, de um órgão autônomo - cuja composição deve garantir a representação de músicos e outros artistas da cultura - que promova a mediação de interesses, a transparência na gestão coletiva, além da fiscalização e regulação do sistema de arrecadação e distribuição de Direitos Autorais no Brasil.

Dentre suas atribuições deve estar a de homologar as resoluções e estatutos do ECAD e de suas associações sobre cobrança, arrecadação e distribuição de direitos autorais, incluindo as tabelas de preços. Obviamente, como órgão público não poderia adentrar no mérito das decisões de instituições privadas, mas iria perscrutar os aspectos formais e sua adequação à lei.

Para tanto, dentre as disposições já existentes na LDA, deve-se prever regras de publicidade e transparência aos estatutos e resoluções, obrigatoriedade de prestação de contas ao Estado e aos associados e, ainda, de limitação da porcentagem repassada para os autores (v.g., “a parcela destinada aos autores não pode ser inferior à cinqüenta por cento dos valores arrecadados”).

Deve-se, ainda, aditar o art. 99 da LDA - que regulamenta o ECAD - com regra de representação que garanta participação paritária a todas as associações que compõem as assembléias do ECAD.

Tais mudanças dariam plena eficácia o art. 99 da LDA70, pois o órgão autônomo garantiria a não lucratividade do ECAD, e a regra de representação paritária, a devida participação das associações na direção do escritório e a efetiva representação dos associados por elas.71

Ademais, elas não configuram, como defendem representantes do ECAD, intervenção do Estado em atividade privada. O interesse público na gestão de direitos autorais, envolvendo principalmente políticas públicas de acesso aos bens culturais, mudou a concepção desses direitos. O princípio constitucional da função social da propriedade gera um poder-dever do estado de conformar o direito de autor - espécie de propriedade intelectual - ao interesse coletivo.

O terceiro ponto diz respeito à necessidade de se formular uma melhor topografia contratual na LDA, com o fim de trazer maior segurança jurídica aos negócios no mercado musical, mormente para os autores, vez que são hipossuficientes em relação aos investidores intermediários.

Sendo assim, faz-se imperioso a inclusão de uma conceituação clara e objetiva dos contratos de licença, edição e cessão. Outrossim, tal topografia contratual, para uma melhor compreensão, deve ser realizada em dispositivos contíguos. Por exemplo, pode-se incluir ao art. 5º da LDA, os seguintes incisos XV, XVI e XVII:

“XV – licença – a autorização dada à determinada pessoa, mediante remuneração ou não, para exercer certos direitos de explorar ou utilizar a obra intelectual, nos termos e condições fixados no contrato, sem que se caracterize transferência de titularidade dos direitos;

XVI – cessão – a transferência, total e definitiva, do fundo de direitos patrimoniais de autor, que poderá ser alvo de resilição nos casos especiais definidos nesta Lei; XVII – edição – a licença exclusiva concedida ao editor, por prazo determinado, mediante remuneração ou não, para reproduzir a obra, com o dever de divulgá-la

Tais previsões permitiriam que os autores soubessem quais as conseqüências de cada contrato e, por conseguinte, escolham melhor os termos (preço, prazo etc.) de cada negócio realizado com os investidores.

70 _{Art. 99, LDA: “§ 1º O escritório central organizado na forma prevista neste artigo não terá finalidade de lucro} e será dirigido e administrado pelas associações que o integrem. § 2º O escritório central e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo e fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados.”

71 _{Como já defendido, três das nove associações que integravam ECAD romperam com sua direção.}

Posteriormente, foram readmitidos, mas sem direito a voto nas assembléias, o que torna seus associados sem voz alguma para as decisões do ECAD.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como pôde-se perceber ao longo do trabalho, os regimes autorais hodiernos ainda foram criados sob a influência dos maiores detentores de direitos autorais: as grandes produtoras. Sendo assim, diante do rápido avanço tecnológico e das novas práticas sociais perpetradas pela Sociedade da Informação - caracterizadas pelo grande fluxo de idéias, informação, cultura, conhecimento - a reação inicial foi de recrudescimento da proteção ao direito de autor.

Essa reação, observada em todo o mundo, acabou por desequilibrar ainda mais a relação entre investidores e criadores, favorecendo os grandes intermediários no controle dos direitos que deveriam ser originalmente do autor.

Esse sistema não conseguirá se manter assim por muito tempo. A legitimidade das leis para proteger os autores e garantir também o direito de acesso à cultura está em xeque, as instituições de arrecadação de direitos autorais estão desacreditadas e o próprio conceito de propriedade intelectual não se adéqua mais à característica eminentemente livre da informação.

Sabe-se, no entanto, que mudanças dessa magnitude não acontecem repentinamente. Essas questões ainda são bastante recentes e necessitam de amplo e profundo debate, não só no âmbito nacional, mas também internacional. Muitos são os interesses em jogo e é nítida a dificuldade de se achar uma solução pacífica e harmoniosa para os novos rumos dos direitos autorais.

Não é por outro motivo que o diretor geral da OMPI (Organização Mundial da Propriedade Intelectual), Francis Gurry (2011), propôs como sendo a grande questão do século XXI:

Como a sociedade pode tornar as obras culturais disponíveis para o maior público possível, a preços acessíveis e, ao mesmo tempo, assegurar uma existência econômica digna aos criadores e intérpretes e aos parceiros de negócios que os ajudam a navegar no sistema econômico?

Esse estudo não tem a pretensão de responder definitivamente a tal questionamento, apenas buscou-se aqui, a partir da observação das alternativas já propostas como resposta na sociedade atual, estimular a discussão sobre possíveis soluções; sem deixar, porém, de sinalizar para o caminho que se acredita ser o mais seguro.

Nessa esteira, foram apontadas as propostas de desconstrução da noção de propriedade e harmonização dos interesses privado e coletivo em torno dos direitos autorais, através da doutrina do fair use e da função social da propriedade intelectual.

Ademais, destacaram-se as alternativas que são verdadeiras negações ao atual regime protecionista - as licenças alternativas - as quais, valendo-se dos novos modelos de negócio do Ciberespaço, conferem maior autonomia aos autores e maior acesso ao público.

Decerto, diferentemente do que prega grande parte da Indústria Fonográfica (inclusive importantes artistas), a Internet e as novas tecnologias digitais, longe de conferirem mais desequilíbrio às relações comerciais, trouxeram um grande leque de possibilidades de negócios e outros proveitos aos artistas, bem como grande acessibilidade e outros benefícios decorrentes dela à sociedade. Pode-se dizer que a Rede trouxe a almejada aproximação entre autor e público e, assim, um novo equilíbrio ao mercado musical e cultural.

Disso não se infere, porém, que o mundo prescindirá dos direitos autorais. Tal conclusão é por demais simplista. Defende-se que o direito de autor – resultado de poderes e deveres que é – deve, gradativamente, diminuir suas atribuições privadas, ou individuais, e desenvolver as públicas, ou coletivas.

Esse é o caminho mais seguro, e, em sintonia com ele, foram feitas algumas propostas de reforma à Lei de Direitos Autorais brasileira (Lei nº 9.610/98), justamente nos pontos mais críticos, em que a lei destoa completamente das novas realidades. Não que a nossa lei autoral não necessite de uma ampla reforma, mas reconhece-se que adaptações nas limitações, na arrecadação e na regulamentação contratual são cruciais para a construção do futuro dos direitos autorais.

No entanto, não vai ser apenas uma reforma legislativa que solucionará os desequilíbrios existentes entre criadores e intermediários e, também, entre estes e o público, sedimentados durante séculos. Sabe-se que a melhor solução depende de uma série de fatores: além da combinação de melhores leis e colaboração institucional (privada e pública), reconhece-se a importância da criação de novos modelos de negócios alternativos que possam inverter esse quadro.

Outrossim, a consolidação das mudanças preconizadas, da verdadeira revolução que se vivencia, somente se dará com a assimilação de uma complexa inversão de valores não só nos segmentos sociais que permeiam o meio musical, mas no seio de toda a sociedade.

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