UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
LUCAS MARQUES ROCHA
A REVOLUÇÃO DA MÚSICA DIGITAL: NOVAS PERSPECTIVAS PARA OS DIREITOS AUTORAIS NO SÉCULO XXI E PROPOSTAS DE REFORMA À LEI Nº
9.610/98
LUCAS MARQUES ROCHA
A REVOLUÇÃO DA MÚSICA DIGITAL: NOVAS PERSPECTIVAS PARA OS DIREITOS AUTORAIS NO SÉCULO XXI E PROPOSTAS DE REFORMA À LEI Nº
9.610/98
Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC), como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. João Luís Nogueira Matias.
LUCAS MARQUES ROCHA
A REVOLUÇÃO DA MÚSICA DIGITAL: NOVAS PERSPECTIVAS PARA OS DIREITOS AUTORAIS NO SÉCULO XXI E PROPOSTAS DE REFORMA À LEI Nº
9.610/98
Esta monografia foi submetida à Coordenação de Atividades Complementares e Monografia Jurídica da Faculdade de Direito, como parte dos requisitos necessários à obtenção do título de Bacharel em Direito, outorgado pela Universidade Federal do Ceará (UFC) e encontra-se à disposição dos interessados na Biblioteca da referida Universidade.
A citação de qualquer trecho desta monografia é permitida, desde que feita de acordo com as normas de ética científica.
Aprovada em ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________ Prof. Dr. João Luís Nogueira Matias (Orientador)
Universidade Federal do Ceará - UFC
___________________________________________ Profª. Ma. Maria José Fontenelle Barreira
Universidade Federal do Ceará - UFC
___________________________________________ Prof. Dr. Francisco Luciano Lima Rodrigues
Aos músicos brasileiros.
AGRADECIMENTOS
A Deus, fiel Pastor e Pai, pelo doce mistério do seu amor incondicional, infinito. Aos meus pais, avós e tios, pois boa parte do que sou devo à educação que recebi deles, sempre passada com muito amor e a partir dos exemplos de seus passos.
Ao Professor João Luís Nogueira Matias, pela colaboração na realização deste trabalho e pelas palavras de incentivo.
Aos professores Francisco Luciano Lima Rodrigues e Maria José Fontenelle Barreira por fazerem parte da banca examinadora.
À minha namorada, Bruna, que com seu amor, companheirismo e suporte fez esses dias de trabalho árduo muito mais felizes.
“Se você tem uma laranja e troca com outra pessoa que também tem uma laranja, cada um fica com uma laranja. Mas se você tem uma idéia e troca com outra pessoa que também tem uma idéia, cada um fica com duas.”
RESUMO
O direito de autor, em sua primeira forma legal, ironicamente, não nasceu com o fim de tutelar os interesses dos autores sobre suas obras, mas de garantir a exploração econômica destas pelas grandes empresas. Assim, desde sua gênese serviu mais aos interesses dos intermediários da cadeia produtiva. No mercado da música não foi diferente. A propriedade dos meios de produção concedeu às grandes gravadoras força suficiente para impor práticas contratuais que lhes garantissem o total controle dos direitos do autor e reivindicar legislações que protegessem tal situação. Entretanto, o advento da Internet, dos formatos digitais de música e das novas tecnologias da informação vem mudando esse quadro. Estes são os protagonistas, neste século, de uma nova revolução industrial, de uma nova sociedade com princípios, características e práticas próprias, bem como de um movimento de desmaterialização de toda espécie de informação. Na área musical, tudo isso é apontado como a causa não apenas da famosa crise da Indústria Fonográfica, mas de uma verdadeira revolução. Novos modelos de negócio são consolidados, os meios de produção e distribuição são democratizados, os papéis de cada agente invertidos. Não é por outro motivo que surgiu uma nova teoria econômica que busca explicar tais mutações: a Teoria da Cauda Longa. Nesse contexto, é preciso questionar o papel do Direito. Os regimes autorais em todo o mundo destoam completamente das novas realidades. A proteção maximalista, a estrutura de arrecadação e a disciplina contratual não condizem com uma harmonização dos interesses privado e coletivo em torno do tema. Tornou-se urgente uma releitura no próprio conceito de direito autoral, além de uma reformulação legislativa, a fim de trazer um novo equilíbrio. Acadêmicos, ativistas, a sociedade como um todo, em resposta, já propõem alternativas. Busca-se uma desconstrução da noção de direitos autorais como propriedade, com base na doutrina do fair use e da função social da propriedade intelectual. Licenças autorais alternativas, baseadas nos novos modelos de negócio do Ciberespaço, são alternativas à atual sistemática. A partir da análise dessas propostas, conclui-se que o direito de autor deve, gradativamente, perder suas atribuições privadas e desenvolver as públicas ou coletivas. Em sintonia com essa idéia, são feitas, ao final, algumas propostas de reforma à Lei nº 9.610/98 que se entende ser crucial para a adaptação dos direitos autorais aos novos tempos.
PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS AUTORAIS; MÚSICA DIGITAL; SOCIEDADE DA
ABSTRACT
The copyright, in its first legally form, ironically, were not born with the purpose of protecting the interests of the authors on their works, but to ensure the economic exploitation of the large companies. Thus, since its genesis served the interests of intermediaries in the production chain. In the music market was no different. The ownership of the means of production gave the major labels enough force to impose contractual practices that will guarantee them total control of the copyright and to claim the laws that protect such a situation. However, the advent of the Internet, digital music formats and new information technologies is changing this picture. These are the protagonists in this century, a new industrial revolution, a new company with the principles, characteristics and practices themselves, as well as a movement of dematerialization of all kinds of information. In the musical, all that is suggested as a cause not only the famous crisis of the Phonographic Industry, but a true revolution. New business models are consolidated, the means of production and distribution are democratized, the roles of each agent reversed. It is no other reason that was a new economic theory that seeks to explain these changes: The Theory of the Long Tail. In this context, one must question the role of law. Copyright regimes around the world clash full of new realities. The maximalist protection, structure and discipline collection contract are not consistent with the harmonization of private and collective interests on the subject. It has become an urgent re-reading the very concept of copyright, and a legislative overhaul, to bring a new balance. Academics, activists, society as a whole, in response, has proposed alternatives. Search is a deconstruction of the notion of copyright as property, based upon the doctrine of fair use and the social function of intellectual property. Alternative copyright licenses, based on new business models of Cyberspace, are alternatives to the current system. From the analysis of these proposals, it is concluded that the copyright should gradually lose their assignments and develop public private or collective. In keeping with this idea, are made at the end, some reform proposals to the Law No. 9610/98 is meant to be crucial for the adaptation of copyright to new times.
KEYWORDS: COPYRIGHT; DIGITAL MUSIC; INFORMATION SOCIETY;
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 DIREITOS AUTORAIS: HITÓRICO E CONCEITOS PRELIMINARES ... 15
2.1 Direitos autorais ou editoriais? Uma breve análise histórica ... 15
2.2 Constitucionalização e internacionalização do direito de autor ... 20
2.3 A experiência legislativa brasileira ... 23
2.4 Noções básicas do direito de autor no Brasil ... 26
2.4.1 Direito Autoral: conceito, natureza jurídica e elementos integrantes ... 26
2.4.2 Reprodução, distribuição e comunicação ao público ... 32
2.4.3 Execução pública e gestão coletiva de direitos autorais ... 36
3 SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO, INTERNET E REVOLUÇÃO NA ÁREA DA MÚSICA ... 40
3.1 Sociedade da Informação ... 41
3.1.1 Informação, dado e conhecimento ... 43
3.1.2 Características da informação ... 45
3.2 Internet ... 48
3.2.1 MP3 ... 50
3.2.2 Peer-to-peer ... 51
3.2.3 Web 2.0: novas iniciativas ... 53
3.3 A revolução da música digital... 57
3.3.1 A crise da Indútria Fonográfica ... 58
3.3.2 A Cauda Longa ... 62
4 NOVAS PERSPECTIVAS PARA OS DIREITOS AUTORAIS E PROPOSTAS DE REFORMA À LEI Nº 9.610/98 ... 66
4.1 Contradições entre os sistemas autorais e as novas realidades ... 66
4.1.1 As incongruências da lei autoral brasileira ... 71
4.2 Novas perspectivas para os direitos autorais no século XXI ... 76
4.2.1 O interesse público em evidência ... 76
4.2.2 As licenças alternativas: Copyleft e Creative Commons ... 79
4.3 Propostas de reforma à Lei nº 9.610/98 ... 83
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 87
1 INTRODUÇÃO
A música, uma das mais antigas expressões criativas da humanidade, sempre teve papel de destaque entre os apreciadores e os consumidores das artes. Não é à toa que desde a publicação, em 1923, do “Manifesto das Sete Artes”, pelo italiano Ricciotto Canuto, a enumeração das artes mais consensual põe a música em primeiro lugar1.
Com o surgimento e o desenvolvimento das tecnologias de gravação e reprodução sonora, a música apenas consolidou sua posição de forma de arte mais difundida no mundo.
Desde o advento do fonógrafo elétrico (século XIX), um intenso processo de industrialização da produção musical foi deflagrado e as invenções do LP, da fita cassete, do CD e do DVD, em paralelo com o rádio, o cinema e a televisão (no século XX), só fizeram multiplicar esse mercado, tornando a produção musical a mais avançada e complexa possível.
Durante todo esse processo, as grandes produtoras e gravadoras, no domínio dos meios de produção e distribuição, sempre tiveram uma posição privilegiada. Assim, puderam impor seus interesses nas relações comerciais e influenciar sobremaneira até mesmo a legislação autoral.
Desse modo, ao contrário do que se pode intuir, aos criadores, compositores e músicos em geral nunca foi dada à devida atenção, mesmo sendo eles os responsáveis pela matéria-prima da produção. Todo o regime autoral, tanto sua estrutura normativa como sua sistemática de funcionamento, foi pensado para favorecer a exploração econômica das obras musicais pelas grandes empresas.
Contudo, a chegada da Rede Mundial de Computadores (mais conhecida como Internet ou Web), no final do século XX, trouxe consigo a semente de uma verdadeira revolução na área da música.
A popularização dos formatos digitais comprimidos (MP3, MPEG etc.), impulsionada pelos programas e sites de compartilhamento, acabou por desestruturar o mercado da música - até então alicerçado na venda de suportes físicos (CDs e DVDs) - causando então a famosa crise da Indústria Fonográfica.
Todavia, só isso não preenche a complexidade do fenômeno que se pretende descrever. O rápido e intenso desenvolvimento tecnológico encabeçado pela Web revelou a grande importância do Conhecimento, o que tornou central o papel da Informação nas
1 Essa enumeração foi feita baseada na ordem cronológica em que elas apareceram na história da humanidade.
Mais informações em:
atividades socioeconômicas e culturais. Assim, introduziu-se um novo capítulo na História: a Era da Informação.
A sociedade resultante das novas práticas trazidas pela Internet e pelas chamadas novas tecnologias da informação – a Sociedade da Informação – preconiza princípios de liberdade para a Rede (não tributação, livre troca de dados etc.), o que torna difícil uma ação do poder regulador estatal.
Um ambiente virtual livre, com uma capacidade difusora quase que ilimitada, em conjunto com o desenvolvimento dos arquivos digitais transformou rapidamente toda produção cultural e, em especial, a musical. Novos mercados surgem, novos modelos de negócio são criados, o papel de cada agente da cadeia produtiva e a relação entre eles estão sendo repensados.
Diante desse panorama de mudanças, é preciso questionar o papel do Direito na regulação dos fatos. As legislações autorais, não só do Brasil, mas do mundo todo, já não condizem com as novas realidades: põem na ilegalidade a grande maioria dos consumidores de obras musicais; prevêem uma estrutura de arrecadação de direitos autorais que privilegia os intermediários (editoras e gravadoras); dentre outras incongruências que beneficia demais os interesses econômicos dos investidores, em detrimento dos interesses do autor e da sociedade.
É cediça, portanto, a necessidade de uma releitura da própria estrutura conceitual de direito de autor, uma vez que, embora haja algumas importantes propostas de desconstrução desta, ainda não está bem definida uma concepção que reflita o ideal de equilíbrio entre a proteção patrimonial e o acesso à cultura, entre o interesse privado e o público.
Ademais, sabendo da importância e da urgência de uma adaptação da legislação autoral brasileira aos novos paradigmas da Era Digital, o estudo ora encetado pretende propor algumas sugestões normativas aptas a mudar esse quadro de desequilíbrios.
A música é um setor importantíssimo para o desenvolvimento não só cultural, mas econômico de qualquer país, ainda mais em um país como o Brasil, que, apesar de possuir vasto multiculturalismo e rica diversidade musical, precisa valorizar mais sua produção cultural.
Portanto, é inconteste que a discussão em torno da dos novos rumos para os direitos autorais é crucial para os destinos da nação, e deve ser feita com ampla participação de todos os segmentos da sociedade importantes para o setor musical.
Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, entre os anos de 2008 e 2010, no Projeto Casadinho (UFC/UFSC): “Novas perspectivas para um velho direito: a propriedade e o meio ambiente”.
2 DIREITOS AUTORAIS: HISTÓRICO E CONCEITOS PRELIMINARES
A análise da origem e da evolução histórica de qualquer espécie de direito não pode ser menosprezada, tampouco vista como ocupação inútil. Isto porque os fatos não são algo estático, sem relação alguma com a atualidade. Na História, tudo está ligado.
Diante de tais considerações, reconhece-se que, para melhor compreender o atual processo de mutação que sofre o mercado da música e o regime de proteção dos direitos autorais, é essencial que se averigúe como surgiu e em quais circunstâncias se desenvolveu o chamado direito de autor.
É também de suma importância uma noção dos institutos básicos desse direito e dos princípios preliminares de seu regime legal, conferidos pela legislação vigente tanto nacional como internacional. Com tal instrução, esse capítulo se propõe a dotar este trabalho de elementos suficientes para uma visão crítica das tendências atuais de transformação na área da música.
2.1 Direitos autorais ou editoriais? Uma breve análise histórica
As primeiras noções de um direito do autor começaram a surgir bem antes da sua disciplina legal. Remontam à Grécia e à Roma Antiga as mais velhas notícias de práticas de proteção às obras do intelecto humano. Tal proteção, contudo, dava-se apenas no plano da Moral, ou da Ética.
Eduardo Manso (1992, p. 9) ensina que, na chamada Antiguidade Clássica, havia amplo reconhecimento social dos grandes pensadores e inventores e, por outro lado, sanções de aspecto moral – repúdio público, desonra e desqualificação nos meios intelectuais – aos plagiadores: pessoas reclamam para si a originalidade de idéias e obras tão-somente imitadas ou copiadas por eles.2.
Pode-se defender, assim, a existência de uma legitimidade moral do autor sobre suas obras intelectuais, mas que não configura direito propriamente dito. Além de se manifestar apenas no campo da Ética, não havia uma regra estabelecida, ou uma sanção legal. Como explica Antônio Chaves (1995, p. 39): “o plágio era, sem dúvida, praticado e
2 O plágio é o ato de assinar ou apresentar uma obra intelectual de qualquer natureza (texto, música, obra
reconhecido, mas não encontrava outra sanção senão a verberação do prejudicado e a condenação da opinião pública”.
A institucionalização só veio a ocorrer, em meados do século XV, após o advento da prensa móvel; e, ao contrário da idéia transmitida pelo nome que se dá a essa espécie de direito, a sua proteção normativa não nasceu efetivamente como fruto de uma reivindicação dos autores ou criadores, mas dos produtores de obras literárias.
Rodrigo Moraes (2006, p. 247) descreve como se deu essa transição em uma eloqüente síntese: “enquanto na consciência de seus titulares os direitos morais antecedem aos patrimoniais, estes precedem àqueles no que se refere à disciplina legal”.
A invenção da imprensa - cujas data e autoria são controversas3 - intensificou consideravelmente a reprodução de trabalhos literários, no mundo ocidental, no século XV. Esta atividade, que antes era possível apenas com o trabalho dos copistas, reservados aos monastérios, no decorrer dos séculos seguintes, estruturou-se em um novo tipo de negócio bastante promissor: a produção e a comercialização de livros.
Pode-se dizer que o advento da topografia deflagrou uma espécie de industrialização da produção literária. O método rudimentar dos copistas (cópia dos livros a mão) trazia um alto custo, isto significava uma produção pífia e, por conseguinte, uma elitização do conhecimento. Com o aumento da reprodutibilidade e conseqüente barateamento da produção, a disseminação dos livros alcançou níveis industriais.
Urge destacar que isso acabou contribuindo para um importante processo de democratização do conhecimento. A ampla utilização da prensa móvel retirou o monopólio da produção de conhecimento da Igreja Católica, causando uma secularização do conhecimento. De acordo com ARAÚJO (2008, p. 9-10) este fenômeno teve uma séria de conseqüências relevantes:
No campo cultural, a Europa vivia a época do Renascimento. A economia desenvolvia-se com o crescimento das relações mercantis (intercâmbio comercial e cultural), o que provocou um desenvolvimento financeiro e político da classe burguesa. Como conseqüência deste desenvolvimento e da secularização do conhecimento, houve uma expansão das universidades européias.
(...)
No campo religioso, a secularização do conhecimento, e a utilização da prensa para distribuição da bíblia em larga escala e para sua tradução em uma série de línguas (quando antes ela poderia apenas ser encontrada em igrejas e monastérios escrita em língua latina) contribuíram para o advento da Reforma Protestante. Em reação à Reforma, a Igreja Católica lançou a Contra-Reforma, que tem grande importância
3 Segundo a Barsa (1990, p. 191), há indícios de que japoneses (séc. VIII), chineses (séc. IX) e coreanos (séc
para o estudo do direito autoral, pois influenciou a prática da censura, inclusive com a instituição um índice de livros proibidos para os católicos, o Codex. O aumento da censura veio como uma reação da Igreja e do Estado sobre o movimento de expansão do conhecimento.
O fato é que, ainda no início do ambiente de transição acima descrito, surgiu a primeira versão institucionalizada de direito autoral, o privilégio de impressão, que representa mero direito de exclusividade de reprodução de determinadas obras literárias. Contudo, este privilégio não era dos autores, mas sim dos livreiros (indivíduos que investiam em maquinaria para a impressão de livros).
Os livreiros, que posteriormente organizaram-se em grandes associações, tinham o interesse de eliminar a concorrência e tornar seu trabalho mais lucrativo. Ao Estado Absolutista, por sua vez, importava servir-se de órgãos que controlassem o conteúdo dos livros. Da soma desses interesses nasceram os privilégios de impressão garantidos pelo Estado aos livreiros - ou às associações de livreiros - que atuassem em contrapartida como órgãos de censura.
Os primeiros privilégios de impressão eram concedidos em regime de monopólio a importantes editores4. É preciso salientar que, até o século XVII, tanto editores como autores não possuíam noção alguma de que eram titulares de qualquer direito. Apenas possuíam a certeza de que não lhes seria imposta concorrência naquela atividade (MORAES, 2006, p. 251).
Foi na Inglaterra do século XVII que se desenvolveu um sistema de privilégios de impressão (ou direito de cópia – copyright – como eram conhecidos por lá) que serviram como base para as regras do direito autoral estruturadas ulteriormente.
O monopólio real de impressão de livros era concedido aos membros da associação de livreiros Stationers’ Company, por meio de uma série de ordinanças e atos de licença (licensing acts). Devidamente registrada em livro oficial, cada licença representava o direito de cópia (copyright) dado em exclusividade sobre certa obra, de caráter perpétuo. Além disso, podia ser vendida e comprada entre os membros da Companhia
Vale salientar que os autores não podiam fazer parte da Associação. Assim, o único incentivo econômico advinha da venda de seus trabalhos aos membros desta. Não havia pagamento de qualquer quantia adicional aos criadores, como porcentagens sobre vendas
4 Segundo Anne Latournerie (2001) o primeiro privilégio pessoal foi concedido à Jean Spira, editor de Veneza
(ARAÚJO, 2008, p. 10-11). Aos criadores oferecia-se apenas a promessa do prestígio social, da notoriedade acadêmica, da fama.
Observa-se, portanto, que o copyright foi apenas o precursor de um regime de proteção aos direitos autorais,não se confunde com a atual concepção de direito de autor.5 É, literalmente, mero direito de cópia, dirigidos com exclusividade às editoras donas das licenças das obras, e não aos autores. Revela apenas o aspecto patrimonial do direito autoral: a exploração econômica das criações culturais. Na sua base, estaria a materialidade do exemplar e a exclusividade da reprodução deste (ASCENSÃO, 1997, p.4).
L. R. Patterson (1968 apud ORTELLADO, p. 12) versando acerca do copyright, esclarece que havia dois direitos distintos – direito de cópia e direito de impressão – e isso era evidência conclusiva de que o elemento essencial do copyright não era o direito à impressão, mas o direito à proteção quando da publicação de dado livro, de maneira a assegurar o lucro das vendas.
De qualquer modo, observa-se que a primeira normatização de um direito voltado a proteger obras intelectuais preocupou-se exclusivamente com os interesses patrimoniais dos intermediários (comerciantes e investidores). Segundo o autoralista português José de Oliveira Ascensão (1997, p. 4), “a ratio da tutela não foi proteger a criação intelectual, mas sim, desde o início, proteger os investimentos”.
O aspecto econômico original desse direito não tem relação com a necessidade de incentivar a criação ou a dignidade dos autores, mas com a conveniência de tutelar os interesses patrimoniais dos intermediários. Esta proteção foi assegurada pelo Estado por lhe interessar o controle da edição de livros em um período de grande repressão e censura à criação intelectual.
Com o passar do tempo, os autores perceberam que apenas honrarias não eram o bastante, e o sistema dos privilégios de impressões começou a ser fortemente criticado. Ademais, o liberalismo econômico e político em ascensão com uma nova classe - a burguesia - não podia deixar que o desenvolvimento do conhecimento e da cultura fosse engessado pelo regime de monopólio.
Destarte, iniciou-se um movimento de quebra dos monopólios das grandes associações ou editoras, em toda a Europa. Ressalte-se que, inicialmente, o sistema foi
5 No Brasil, segundo José de Oliveira Ascensão (1997, p. 16), a expressão direito de autor teria sido um
neologismo criado por Tobias Barreto, em 1882, para corresponder à palavra alemã urheberrecht, que significa
somente adaptado para a concessão de patentes (as referidas licenças), que representavam os privilégios dos livreiros. Todavia, a exclusividade conferida pelo Estado por meio do monopólio e até mesmo o dever censura foram aos poucos sendo abolidos, de sorte que os livreiros deixaram de ter a proteção estatal e passaram a enfrentar a concorrência.
Nesse contexto, em 1710, foi publicada a primeira legislação específica sobre o assunto, o Statute of Anne (Estatuto da Rainha Ana), mais conhecido como Copyright Act. O estatuto trouxe importantíssimas mudanças que alteraram os rumos da história dos direitos autorais.
Primeiro, a lei determinou que o copyright pertencesse aos autores, e não mais aos livreiros, como na época do monopólio real da Stationers’ Company. A segunda alteração importante foi a limitação temporal do privilégio de impressão dado aos livreiros.6
Para os livros já publicados, o prazo previsto foi de 21 anos; para os ainda não publicados, o prazo foi de 14 anos. Findo o prazo, o autor voltava a dispor do copyright por mais 14 anos, se estivesse ainda vivo. Essa limitação temporal permitiu a criação de um domínio público de obras intelectuais, já que findo o prazo do monopólio, a obra podia ser utilizada por qualquer pessoa (ARAÚJO, 2008, p. 11-12).
Na França, conforme Anne Latournerie (2001), já na época da concessão de privilégios do direito de cópia aos livreiros, surgiu uma prática de concessão de privilégios também para os autores. Esta prática, iniciada no século XVI, tornou-se comum apenas no século XVIII, mas não foi acompanhada por outros países, como a Inglaterra.
Após a Revolução de 1789, surgiram as primeiras leis francesas sobre o tema, as quais, já sob a influências das idéias iluministas, foram consolidando os direitos autorais mais ou menos como o conhecemos hoje: como propriedade do criador, fruto não mais de uma concessão do Estado, mas da própria criação intelectual.
Não obstante os avanços alcançados com o Copyright Act e com as primeiras leis francesas sobre direito de autor, a realidade mostra que o sistema de privilégios de impressão
6 Estatuto da Rainha Ana (1710 apud ORTELLADO, p. 6): “Uma vez que Impressores, Vendedores de livros e
concedidos com exclusividade aos livreiros pouco mudou. A noção de privilégios de impressão apenas foi substituída pela noção de propriedade literária.
O copyright, ou o direito de autor, sendo uma espécie de propriedade sobre a obra literária, podendo, portanto, ser disposto (vendido, doado etc.), continuou sob o domínio exclusivo dos livreiros. Valendo-se de uma privilegiada posição na cadeia produtiva, uma vez que possuíam os meios de produção e tinham maior acesso aos meios de distribuição, estes adquiriam sem dificuldade todos os direitos sobre os trabalhos literários.
Foi assim, cultivando práticas comerciais que permitissem que os direitos autorais fossem completamente alienados para elas, que os intermediadores do mercado cultural continuaram angariando os maiores lucros com a exploração econômica das obras intelectuais, em detrimento dos interesses dos autores, bem como do interesse público de desenvolvimento da cultura e do conhecimento.
Em suma, pode-se concluir, sem receios, que, embora tenha havido importantes avanços no conceito e no papel da proteção desse direito, a sua regulação não conseguiu alterar a predominância dos interesses dos intermediários da produção cultural sobre os interesses dos criadores/autores.
Com efeito, criado para garantir o monopólio dos direitos de impressão aos livreiros, o copyright evoluiu com a quebra do regime de privilégios, a abolição da censura, o tutela voltada também aos autores e a limitação do tempo do monopólio do direito de cópia. Contudo, o mercado da produção artística foi desde o início sedimentado sob o domínio dos investidores, de sorte que se imprimiu no direito de autor uma visão muito mais editorial do que propriamente autoral.
2.2 Constitucionalização e internacionalização do direito de autor
Ensina Carlos Alberto Bittar (1999, p. 40) que, da territorialidade, o direito de autor alcançou a internacionalização. Este último movimento começou com os tratados bilaterais e, posteriormente, foi protagonizado pelas grandes convenções internacionais e intercontinentais.
No entanto, principalmente em razão da crescente exportação de obras intelectuais estéticas dos centros mais desenvolvidos para todos os países interessados, nasceu uma necessidade de internacionalização dos direitos autorais. A fórmula que primeiro surgiu foi a do tratado bilateral: dois países se comprometiam a respeitar reciprocamente as criações do outro (ASCENÇÃO, 1997, p. 638).
Logo se percebeu que os tratados bilaterais representavam um processo muito moroso para o propósito de se estabelecer critérios e padrões mínimos de proteção às obras intelectuais de modo a harmonizar as regras do direito autoral e do copyright. Foi assim que, em 1886, diversos países se reuniram em Berna, na Suíça, para elaborarem a primeira convenção internacional sobre o assunto: a Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas.
O grande mérito da Convenção foi ter instituído uma união da proteção dos direitos dos autores sobre obras literárias e artísticas (incluídas as científicas: art. 4º), compreendendo os direitos já concedidos pelas leis nacionais e os que viessem a ser concedidos (arts. 1º e 2º) (BITTAR, 1999, p. 40). De fato, a Convenção valeu-se de um sistema de revisões que garantiu rápidas adaptações de suas normas frente ao desenvolvimento tecnológico7.
Segundo aduz José de Oliveira Ascensão (1997, p. 639) a Convenção de Berna “deu o tom às convenções internacionais nestes domínios, pois a sua estrutura fundamental foi seguida pelos instrumentos posteriores”.
Ademais, é importante destacar que a Convenção de Berna, por influência européia, adotou uma linha diretiva protetora subjetiva ou individualista, voltada para a proteção do criador. Em oposição, foi aprovada, em 1952, na cidade de Genebra, também na Suíça, a Convenção Universal dos Direitos do Autor, a qual, por influência anglo-norte-americana, seguiu uma linha protetora objetiva, ou do resguardo à obra como defesa da cultura. Ensina Ascensão (1997, p. 641) que tal Convenção é sensivelmente menos exigente que a de Berna, e quatro fatores fundamentais a justificaram:
1) A pretensão de representar uma convenção verdadeiramente universal, por oposição a uma Convenção de Berna, ainda demasiadamente européia; 2) a intenção de superar os obstáculos derivados da existência de sistemas tecnicamente diferentes, sobretudo os europeus e os americanos, pelo estabelecimento de uma base mínima de proteção, facilmente aceitável por todos; 3) representou a fórmula para os Estados Unidos se colocarem no centro do movimento protecionista do direito de autor sem aceitarem as exigências da Convenção de Berna; 4) a oposição
7
existente entre a UNESCO e a atual OMPI, que ao tempo não era ainda agência especializada das Nações Unidas, permitiu aproveitar a UNESCO como entidade administradora.
Apesar de uma concorrência inicial entre estas duas entidades, hoje, principalmente após revisão dada a Convenção de Genebra em Paris, em 1971, juntamente com a Convenção de Berna, caminha-se para uma unificação substancial. O Brasil é membro das duas Convenções e já ratificou a revisão de 1971 (ASCENSÃO, 1997, p. 641).8
Na América, entre 1889 e 1928, foram realizadas diversas convenções interamericanas sobre direito autoral. A mais importante, porém, foi assinada em 1946, na cidade de Washington, Estados Unidos, com o intuito de substituir e harmonizar as outras convenções anteriormente assinadas pelos países americanos: a "Convenção Internacional de Direitos do Autor em obras literárias, científicas e artísticas".
Uma legislação internacional unificada no continente americano era de grande interesse dos Estados unidos, devido às vantagens que adviriam de sua posição de grande exportador de obras intelectuais. Contudo, o direito interamericano não se desenvolveu muito depois disso, principalmente após a assinatura da Convenção Universal, de melhor proveito para o país norte-americano. De qualquer modo, a Convenção existe e foi ratificada pelo Brasil (ASCENSÃO, 1997, p. 643-645).9
No ano de 1994, a proteção das obras intelectuais foi reforçada pela assinatura de mais um tratado internacional, o TRIPS - Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio, ratificado no Brasil por meio do Decreto nº 1355, de 30 de dezembro de 1994 (M. LOSSO, 2004, p. 12).
A aceitação do tratado foi posta como condição necessária para a entrada e permanência de qualquer país na OMC (Organização Mundial do Comércio). Assim, muitos países viram-se obrigados a aceitarem o TRIPS para não ficarem de fora do sistema mundial do comércio.
Nessa esteira, cabe salientar que o acordo prevê também a aplicação subsidiária das regras previstas nos tratados celebrados no âmbito da Organização Mundial da
8
No Brasil, a internalização da Convenção de Berna se deu já em 1886 com o texto original, mas foi incorporado definitivamente ao ordenamento jurídico interno por meio do Decreto Legislativo n.º 94, de 4 de Dezembro de 1974, e promulgada pelo Decreto n.º 75.699, de 6 de março de 1975, da Presidência da República. Já a Convenção Universal foi aprovada internamente pelo Decreto Legislativo n.º 55, de 28 de junho de 1975, e promulgada pelo Decreto n.º 76.905, de 24 de dezembro de 1975, da Presidência da República.
9
Propriedade Intelectual (OMPI – WIPO, na sigla em inglês), dentre os quais estão a Convenção de Berna e a Convenção de Genebra, referidas acima.
Tal disposição suscitou alguns protestos, uma vez que obriga indiretamente os países signatários do TRIPS a seguirem as regras dos tratados da OMPI. De todo modo, isto permitiu a formação de um sistema internacional de proteção da propriedade intelectual no qual todos os países integrantes da OMC devem respeitar o TRIPS e os tratados celebrados no âmbito da OMPI (ARAÚJO, 2008, p. 16).
Com a ratificação do TRIPS pelo Brasil, deflagrou-se, no país, relevante produção legislativa, incluindo importantes revisões da legislação de propriedade intelectual no Brasil para adequação às novas regras.
A primeira lei a ser reelaborada foi a Lei nº 9279, de 14 de maio de 1996 (Lei da Propriedade Industrial), que revogou o antigo Código da Propriedade Industrial, estabelecido pela Lei nº 5772, de 21 de dezembro de 1971. Empós, foi promulgada a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (Lei do Direito Autoral), que revogou a antiga lei dessa matéria (Lei nº 5988, de 14 de dezembro de 1973). Criou-se também a Lei do Software (Lei nº 9609, de 19 de fevereiro de 1998) e, por fim, a Lei de Cultivares (Lei nº 9456, de 25 de abril de 2007).10
2.3 A experiência legislativa brasileira
Antônio Chaves (1987, apud CASASSANTA, 2009, p. 15) divide a história do direito autoral no Brasil em três períodos: de 1827 a 1916, desse ano a 1973, e de 1973 em diante. Pode-se incluir, após a promulgação da nova Lei de Direitos Autorais (LDA), em 1998 (Lei nº 9.610/98), um quarto período, tendo em vista que o autor não viveu tal alteração legislativa.
Mesmo antes de 1827, o gênero Propriedade Intelectual (do qual o direito de autor é espécie) teve sua primeira experiência constitucional. A Constituição Imperial de 1824 protegia os direitos dos inventores, sob o regime dos privilégios de impressão, em seu art. 179: “Os inventores terão propriedade de suas descobertas ou das suas produções. A lei lhes assegurará um privilégio exclusivo temporário, ou lhes remunerará um ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela vulgarização.”
Foi dessa época as duas primeiras leis a prever uma proteção sobre os autores e suas obras literárias: a Lei que criou os Cursos de Direito em Olinda e São Paulo, de 11 de
10 Mais informações em: <http://dsic.planalto.gov.br/documentos/quadro_legislacao.htm>. Acesso em: 29 set.
agosto de 1827, a qual atribuiu aos lentes um privilégio, com duração de 10 anos, sobre os cursos que publicassem11; e o Código Criminal do Império (Lei de 16.12.1830), que proibia em seu art. 261 a reprodução de obras compostas ou traduzidas por cidadãos brasileiros durante a vida destes, e ainda 10 anos após a morte se deixassem herdeiros (ASCENSÃO, 1997, p. 10).
Embora a primeira lei citada tenha contemplado apenas os autores de cursos jurídicos, e sob a forma de privilégio - não de direito -, a disposição penal significou a conscientização de um direito de autor, estabelecendo a vedação da reprodução da obra sem a autorização autoral. Assim, consagrou-se a idéia de licença legal como essencial no campo do direito de autor (BITTAR, 1999, p. 91).
Durante o império, todas as tentativas de se criar uma regulamentação dos direitos autorais no âmbito civil, por meio de diploma específico, restaram malogradas, porém foram firmados acordos internacionais de proteção às obras intelectuais - a Convenção de Montevidéu de 1889 e o acordo com Portugal do mesmo ano - pelo qual cada país concedia o tratamento nacional aos autores do outro país.
Após a proclamação da República, o Código Criminal de 1890 ampliou a tutela penal dada às então conceituadas propriedades literária, artística, industrial e comercial. Logo após, o direito de autor ganhou proteção constitucional. A Constituição de 1891 consagrou, no seu art. 72, §26, o direito exclusivo de reprodução dos autores e a proteção dos herdeiros.
Com pequenas alterações, essa é base para todo o ulterior tratamento constitucional conferido ao direito de autor no país (ASCENSÃO, 1997, p. 11-12). É de se notar que a ênfase constitucional recai-se somente sobre aspecto patrimonial do direito autoral (BITTAR, 1999, p. 37-40 e 94).
A primeira lei específica sobre a matéria foi a de nº 496, de 01.08.1898 -conhecida por Lei Medeiros e Albuquerque, relator do projeto - a qual manteve a linha de proteção do monopólio do autor sobre a exploração econômica de sua obra.12
A partir do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 01.01.1916), inaugura-se o segundo período da história dos direitos autorais no Brasil. Chaves (1999, p. 95) preconiza que o código ateve-se à estruturação da codificação francesa, inserindo esses direitos como de
11 É este o texto do art. 7: “Os lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, ou arranjarão, não
existindo já feitos, com tanto que as doutrinas estejam de acordo com o sistema jurado pela nação. Estes compêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão interinamente; submetendo-se porém à aprovação da Assembléia-Geral, e o Governo os fará imprimir e fornecer às escolas, competindo aos seus autores o privilégio exclusivo da obra, por dez anos”.
12Em seu art. 1º previa que os direitos de autor ”consistem na faculdade, que só ele tem, de reproduzir ou
propriedade e com regulamentação voltada para a sua faceta patrimonial. Isto acabou permitindo a inserção de normas estranhas à índole própria dos direitos autorais (como a do art. 667, que admitia a cessão – inaceitável ontologicamente – do direito de paternidade, de autoria sobre a obra).
A partir de então, cresce consideravelmente o movimento legislativo interno, em paralelo com o movimento de contratação internacional. Chaves (1987, p. 32, apud CASASSANTA, 2009, p. 18) comenta que as sucessivas leis criadas para acompanhar o desenvolvimento dos meios de comunicação retratam o fenômeno da descodificação, experimentado proficuamente pelo Brasil.
O terceiro período da evolução legislativa foi marcado pela promulgação da Lei nº 5.988, de 14.12.1973. Chaves (1987, p. 32, apud CASASSANTA, 2009, p. 18-19) assim justifica a elaboração da chamada Lei de Direitos Autorais de 1973:
[...] como resultante de dois fatores fundamentais: a necessidade de consolidar as disposições esparsas sobre a matéria, de um lado, e de outro as campanhas de descrédito movidas ou fomentadas por determinados usuários da obra musical contra as sociedades arrecadadoras e a que não faltavam, comumente, os protestos de certos compositores insatisfeitos, enredados – quantas vezes por ignorância e ingenuidade – nas acerbas críticas às suas entidades autorais.
Vê-se, pois, quão significativa já era a preocupação com a situação dos músicos compositores desejosos de uma melhor remuneração pela exploração econômica de suas obras musicais.
Nesse sentido, cabe anotar importantes avanços desta lei: a) reconheceu dois planos de direito, patrimoniais e morais (conferindo a estes inalienabilidade e irrenunciabilidade); b) conferiu-lhes regulação própria; c) regeu a comunicação pública das obras intelectuais, que prevêem relação exemplificativa; d) disciplinou contratos de direitos autorais; e) estabeleceu sistema de controle de percepção de direitos, atribuindo ao Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA) a respectiva regência; f) estatuiu sanções de ordem administrativa e civil a violações a direitos autorais; g) previu, inclusive os casos de uso livre de obras (limitações à proteção dos direitos autorais) (BITTAR, 1999, p. 97).
anteriores: garante ao autor direito exclusivo sobre sua obra, hereditável, mas limitado no tempo.13
A nova Lei dos Direitos Autorais (Lei nº 9.610, de 19.02.1998) trouxe algumas adaptações aos tempos modernos e a compromissos assumidos internacionalmente pelo Brasil, mormente o TRIPS, como já se discorreu. As alterações promovidas, contudo, não modificaram a construção doutrinária básica acerca da natureza jurídica dos direitos autorais e seus principais fundamentos, de maneira que foi desperdiçada uma chance de avançar na regulação dos interesses públicos sobre os direitos autorais.
2.4 Noções básicas do direito de autor no Brasil
Após a análise da origem e do desenvolvimento histórico do direito de autor, passando pela verificação do seu passado legislativo internacional e nacional, torna-se indispensável o estudo de alguns conceitos preliminares e das regras básicas desse direito no Brasil, que servirá para a posterior reflexão crítica que se pretende fazer de sua adequação aos novos paradigmas da chamada Era Digital.
2.4.1 Direito Autoral: conceito, natureza jurídica e elementos integrantes
Primeiramente, deve-se destacar que o Direito Autoral é hoje tratado como uma espécie do gênero Direito Intelectual14, categoria que abrange todos os segmentos do direito ligados à atividade intelectual, às criações, às invenções do espírito humano.
Além do Direito Autoral, este ramo engloba também o Direito Industrial, que tem como objeto as marcas, as patentes, os modelos de utilidade e os desenhos industriais, mais voltados para a área empresarial; o Direito de Software, que regula os direitos sobre programas de computadores; e o Biodireito, que tem como objeto o trabalho intelectual voltado às alterações ou criações de novos organismos animais ou vegetais: os transgênicos.
13 Art. 5º, CRFB/88: “XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução
de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;”
14A expressão mais comumente encontrada é “Propriedade Intelectual” consagrada na Convenção de Estocolmo
Ademais, é importante estabelecer três conceitos básicos para melhor compreender o alcance do direito autoral: (a) obra intelectual, (b) o autor e (c) o titular da obra intelectual, ou dos direitos sobre a obra.
A própria Lei dos Direitos Autorais, Lei nº 9.610/98 (de agora em diante indicada apenas pela sigla LDA, para fins didáticos) dispõe, no seu art. 7º, caput, o que vem a ser obra intelectual, exemplificando-as dos incisos I a XIII, dos quais nos interessa o inciso V:
Art. 7º. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se inverte no futuro, tais como:
(...)
V – as composições musicais, tenham ou não letra;
Nota-se, pois, que a condição para a proteção da obra intelectual é a sua exteriorização em um suporte qualquer, seja material ou imaterial, já existente ou que ainda será inventado no futuro.15
Para uma música - obra composta por melodia, harmonia e ritmo, cantada ou não, tenha ou não letra - isso significa que, a partir do momento em que sua composição é fixada em qualquer suporte (seja em uma folha de papel, ou em uma fita cassete, por exemplo), ela passa a ser uma obra intelectual protegida pelo direito autoral (GPOPAI, 2010, p. 25). Ressalte-se, desde logo, que é protegida a própria composição musical em si, e não o suporte que a grava e a reproduz (chamado de “fonograma”).
Henri Desbois (1966 apud CASASSANTA, 2009, p. 23) acrescenta, ainda, que, além de exteriorizada, a obra deve conter o requisito da originalidade, ou seja, protege-se apenas aquilo que ainda não foi criado por outrem. Em outras palavras, não é protegido pelo direito autoral aquilo que é reclamado como obra nova, ou original, mas, na verdade, é simples cópia de uma obra intelectual já existente, seja na forma ou no conteúdo.
Definida a obra intelectual, bem como a obra musical, importa tecer algumas considerações sobre as figuras do “autor” e do “titular da obra intelectual”, situação jurídica que pode ou não coincidir com a de criador da obra.
José de Oliveira Ascensão (1997, p. 70) define a concepção de autor de forma clara e objetiva, fazendo coro com o legislador: “O princípio deve ser fixado com toda clareza: autor é o criador intelectual da obra. A obra literária ou artística exige uma criação, no plano do espírito: autor é quem realiza essa criação.”
15 Carlos Alberto Bittar (2004) faz interessante comentário a esse respeito: "Com isso, tem-se tornado possível a
A nova LDA, em seu art. 11, dispõe expressamente sobre a figura do “autor”:
Art. 11. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica. Parágrafo único. A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei.
O regime autoral brasileiro determina que o direito de explorar economicamente uma obra intelectual se dirige com exclusividade ao autor desta16. Bittar (1999, p. 22-23) defende ser a exclusividade da exploração econômica pelo autor um dos postulados centrais do direito autoral no país. No entanto, isto não significa que a titularidade dos direitos patrimoniais sobre a obra pertencerá necessariamente ao criador.
Segundo Ascensão (1997, p. 71), “na Alemanha, o princípio é absoluto, o direito é atribuído sempre e só ao criador intelectual. Não se passa assim no Brasil”. De fato, um bom exemplo é o caso das obras coletivas, cuja titularidade dos direitos patrimoniais do autor é conferida ao organizador, e não aos autores. Conforme disposto da LDA, art. 17, §2º:
Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas. (...)
§2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva.
Observe-se que, nesse caso, a titularidade é conferida originalmente ao titular pela própria Lei, não deriva de qualquer formalidade anterior que caracterize uma transferência dos direitos patrimoniais dos autores para o organizador (o qual, por força do parágrafo único do art. 11, transcrito, pode ser inclusive pessoa jurídica).
Quanto ao tratamento dado pela LDA aos casos de titularidade derivada, não resta grandes dúvidas. Os direitos autorais podem ser transmitidos, inter vivos17 ou causa mortis18, assim podem pertencer a um terceiro que não se confunde com o “autor”, por intermédio de qualquer forma (por exemplo, cessão total, licença de uso etc.).
16 LDA, art. 28. “Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou
científica.”
17 LDA, art. 49: “Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por
seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações: (...)”
18 LDA, art. 24: “São direitos morais do autor: (...) § 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os
direitos a que se referem os incisos I a IV.”
Traçadas as noções preliminares de obra intelectual, autor e titular de direitos autorais, poder-se-á apreender com mais fidelidade o conceito desse direito. Antônio Chaves (1987, p. 52, apud CASASSANTA, p. 28) ensina que direito autoral é:
O conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre suas produções literárias, artísticas ou científicas, de alguma originalidade: de ordem extrapecuniária, em princípio, sem limitação de tempo; e de ordem patrimonial, ao autor, durante toda a vida, com acréscimo, para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado.
Deve-se advertir, como o faz Ascensão (1997, p. 15-16), que, em verdade, a expressão direito autoral abrange além do direito de autor os chamados direitos conexos, “como os direitos dos artistas os direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão.”1920
Portanto, o direito de autor é a espécie de direito intelectual que tutela a proteção da criação e da utilização de obras intelectuais estéticas, seja na literatura, artes ou ciência.
Quanto à sua natureza jurídica, Bittar (1999, p. 26-27), referindo-se às teorias mais expressivas, destaca três: a primeira define o direito de autor como direito real, preconizando tal direito como propriedade; a segunda, presa ao aspecto pessoal do direito, entende-o como emanação do direito da personalidade do homem; e o terceiro (prevalecente) conjuga os aspectos pessoais e patrimoniais citados.
De fato, já está consolidada pela doutrina e pela própria Lei21 a natureza sui generis, especial ou autônoma do direito de autor, uma vez que possui dois conjuntos de prerrogativas: morais e patrimoniais. Continua Bittar (1999, p. 33) com preciosa lição:
[...] esses direitos também envolvem duas ordens de interesses, a saber, os de cunho pessoal – relativos ao vínculo moral do autor com sua obra – e os de caráter patrimonial – correspondentes à percepção dos proventos econômicos referentes à utilização da obra, que se podem identificar em uma análise de fundo de seu conteúdo. Em razão disso, alguns autores têm-lhes atribuído caráter híbrido: direito de personalidade pelo atributo moral, e patrimonial pelo aproveitamento econômico.
19 Portanto, utilizar-se-á a expressão direitodeautor para se referir às prerrogativas concedidas ao criador, autor
da obra intelectual; e, direitosautorais, quando se quiser tratar também dos direitos conexos. Essa concepção está em compasso com a LDA que explicita em seu art. 1º “esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta dominação os direitos de autor e os que lhe são conexos.”
20 LDA, art. 89: “as normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas,
intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão.”
Conclui-se, portanto, que o direito de autor guarda um conteúdo misto que envolve dois tipos de elementos integrantes: os direitos morais22 e os direitos patrimoniais de autor sobre a obra intelectual.
Os primeiros são direitos personalíssimos e, por conseguinte, irrenunciáveis e inalienáveis (art. 27, LDA), bem como imprescritíveis e impenhoráveis23. Segundo a LDA, são direitos morais:
Art. 24. São direitos morais do autor:
I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria de sua obra;
II - a de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;
III - o de conservar a obra inédita;
IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;
V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;
VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.
Apesar de inalienáveis e irrenunciáveis, “por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV” (art. 24, §1ª, LDA).
O direito de reivindicar, ou direito de paternidade (como é mais conhecido), confere ao autor o direito de a autoria de sua criação perante terceiros. Outrossim, permite a hipótese de omissão do crédito de autoria, garantindo o anonimato do autor.
Já o direito à menção da designação do autor é a faculdade do autor de exigir a indicação da autoria da obra em cada utilização desta. Isto é, impor que em sua obra conste seu nome, pseudônimo ou sinal convencional, evitando-se, assim, que terceiros passem a utilizar a obra em prejuízo de seu criador.
A conservação da obra como inédita é conhecida como direito ao inédito. É a faculdade conferida ao criador de, se desejar, não divulgar o que produziu. Desta forma, se o criador não gostar de sua criação, poderá simplesmente destruí-la. Da mesma forma, se um terceiro tornar pública uma criação sem o devido consentimento ou autorização de seu
22 Ascensão (1997, p. 129-130) critica veementemente a terminologia direitos morais adotada pela LDA, pois
“há setores não-éticos no chamado direito moral [...] e foi sem tradução da língua francesa.” Assim, defende o uso da expressão direito pessoal, ou melhor, faculdade pessoal.
criador, poderá responder judicialmente pelo ato, além do autor poder exigir o recolhimento de todas as obras divulgadas (ASCENSÃO, 1997, p. 132).
O direito à integridade da obra (que completa com os anteriores o rol de direitos morais transmissíveis causa mortis) permite ao autor se opor à modificações não autorizadas que possam prejudicar a obra, ou sua própria reputação ou honra. Nesse sentido, defende Ascensão (1997, p. 142): “Não são todas e quaisquer modificações que são consideradas violações da integridade da obra, mas apenas aquelas que prejudiquem a obra ou atinjam a honra ou a reputação do autor.”
O direito supracitado difere do direito de modificações, porque aquele veda modificações alheias; este, positivamente, permite ao autor praticá-las (ASCENSÃO, 1997, p. 147). O direito de arrependimento, por fim, autoriza o autor a retirar obra de sua autoria de circulação, seja qual for o motivo.
Já os direitos patrimoniais, ou melhor, as faculdades patrimoniais (ASCENSÃO, 1997, p. 156) têm sido conceituadas como direito real, e isso tem levado a sua qualificação como direito de propriedade (BITTAR, 1997, p. 34). Referem-se à utilização econômica da obra, e possuem tratamento especial na Constituição: “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;” (Art. 5º, XXVII, CRFB/88).
De fato, uma das críticas ao regime autoral brasileiro é a ênfase dada ao aspecto patrimonial do direito autoral. Não há menção aos direitos morais na Carta Magna, e isso se deve à prevalência dos interesses patrimoniais sobre as obras, desde que o direito de autor alcançou o direito positivo.
Pois bem, o princípio da exclusividade, consubstanciado no dispositivo constitucional acima transcrito é repetido no art. 28, da LDA, sendo-lhe corolário a necessidade de qualquer usuário solicitar, prévia e expressamente, autorização ao autor (ou titular dos direitos do autor) para todas as formas de utilização da obra intelectual (art. 2924), sem a qual comete ato ilícito, sancionado pela LDA.
24 LDA, art. 29: “Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer
Ressalte-se que, por força do inciso X, do art. 29, da LDA, temos um rol exemplificativo de formas de utilização. Assim, qualquer modalidade possível de uso da obra submete-se à vontade do titular dos direitos patrimoniais do autor. Apenas em algumas exceções - nas hipóteses de domínio público25 e no rol exaustivo de limitações aos direitos autorais26 - é prescindível a prévia e expressa autorização do titular.
2.4.2 Reprodução, distribuição e comunicação ao público
Estas modalidades de utilização da obra intelectual (vide art. 29, LDA) são as principais formas de remuneração pelo uso dos direitos autorais sobre as obras musicais existentes (GPOPAI, 2010, p. 32). Por esse motivo, merecem algumas considerações sobre o tratamento que lhes é dado pela legislação autoral brasileira.
Os conceitos de reprodução, distribuição e comunicação ao público, foram adotados pela legislação pátria sob orientação dos Tratados da OMPI sobre a Internet, concluídos em dezembro de 1996. Embora o Brasil não tenha ratificado tais tratados (o WCT - Wipo Copyright Treaty - e o WPPT - Wipo Performances and Phonograms Treaty), cujas regras constituem a modernização do sistema internacional dos direitos autorais e conexos
g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado; h) emprego de satélites artificiais; i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados; j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas; IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero; X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.”
25 Arts. 41, 42, 43, 44 e 45, da LDA.
26 LDA, art. 46: “Não constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica,
para a chamada Era Digital, a lei brasileira, que é posterior aos referidos tratados, adotou parte da sistemática destes tratados (BARBOSA, 2006, p. 396-397).
O conceito de reprodução, segundo Ascensão (1997, p. 173) “a mais importante modalidade das faculdades instrumentais”, foi apresentada pela nova LDA, em seu art. 5º, inciso VI:
VI – reprodução – a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido.
Cabe logo destacar a diferença entre fixação e reprodução. Aquela significa a criação do primeiro exemplar, enquanto esta é definida como a cópia, ou a réplica das obras intelectuais fixadas. É dizer, em outras palavras, que a reprodução pressupõe a fixação, a partir do qual resulta uma pluralidade de exemplares (ASCENSÃO, 1997, p. 171).
Na nova LDA, observa-se que o direito de reprodução teve seu conceito ampliado, uma vez que incluiu “qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido”. Dessa maneira, permitiu que o princípio autoral de exclusividade do autor alcançasse as novas utilizações decorrentes do avanço tecnológico e qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido (BARBOSA, 2006, p. 398).
Apesar de inovar, é de se notar que a LDA não teve uma boa redação. O dispositivo primeiro aduz que a idéia reprodução está ligada a cópias de exemplares de qualquer forma tangíveis e, logo em seguida, inclui o armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos, o que constitui formas incorpóreas, ou meios intangíveis de fixação.
Outrossim, deve-se destacar que a LDA concedeu aos direitos autorais uma proteção maximalista, para a qual, quanto mais elevados forem os padrões jurídicos de proteção, maiores serão os benefícios para os autores e mais segurança se dará aos investidores (WACHOWICZ, 2010).
aos direitos autorais, a lei só permite “a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro” (art. 46, II).27
O direito de distribuição, por sua vez, está conceituado, no art. 5º, inciso IV, da LDA nos seguintes termos:
IV – distribuição – a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse;
Vale aqui destacar, como o faz Ascensão (1997, p. 189), a afirmação de um exclusivo de exploração econômica pelo autor, não significa que a distribuição fique reservada ao autor. De fato, pode ser que tal faculdade seja alienada e, assim, passa a ser faculdade do titular dos direitos do autor.
Além disso, Ascensão (1997, p. 190-192) delimita o alcance do direito de distribuição ao direito de pôr em circulação. Defende que a lei não exclui dos direitos patrimoniais a decisão de pôr os exemplares em circulação, e o modo de fazê-lo, porém afirma que esse direito deve se esgotar na circulação. Haveria um abusivo monopólio de comercialização ou de destinação, se toda a disposição presente ou futura fosse reservada ao autor.
Não é esse, todavia, o caráter do tratamento dado pelo regime autoral brasileiro. Com efeito, o direito de distribuição está abarcado também pelo “princípio da exclusividade”
27 A reprodução é permitida em outros casos, no entanto consubstanciadas em exceções bastante específicas:
“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: I - a reprodução: a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos; b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza; c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros; d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários; II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro; III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra; IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou; V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização; VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro; VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa; VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.”
