Propriedade no Direito Positivo Brasileiro

A Constituição Federal de 1.988 trata, em diversas passagens, do direito à propriedade. Sua primeira alusão a tal tema encontra-se no caput de um de seus principais artigos, o 5º. Neste, fica estabelecido que o direito à inviolabilidade da propriedade será garantido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País de acordo com as suas disposições.

É de grande relevância observar que a Carta Magna anuncia a proteção ao direito individual da propriedade nas condições que veicula, isto é, declara que tal direito será inviolável nas características dispostas em seu texto. Com efeito, se o

130 _{CARDOSO, Fernanda Lousada. A Propriedade Privada Urbana Obriga?. São Paulo: Renovar, 2008.} p. 44.

mesmo art. 5º reassume a proteção ao direito de propriedade em seu inciso XXII, esclarece que esta atenderá à sua função social já no inciso subsequente, sendo certo, ainda, que também é direito individual o regramento legal do procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, garantida justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos na própria Constituição (inciso XXIV).

O texto da Lei Maior determina que o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (art. 153, VI) será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas (art. 153, § 4º, I), recebendo, neste ponto, tratamento semelhante ao conferido às propriedades urbanas (art. 182, § 4º). A Constituição Federal estabelece, também, que as propriedades rurais produtivas são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária (art. 185, II), privilegiando-se, destarte, sua função social. A função social da propriedade novamente é destacada no art. 182, § 2º, que estabelece ser tal atendida quando atendidas as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

O Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002) arrola a “propriedade” entre os direitos reais (art. 1.225, I). Estabelece, ainda, suas principais características (que denotam a influência do princípio da função social) ao

determinar que o “proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, eo

direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”, devendo ser exercido seu direito “em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”, sendo “defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem” (art. 1.228, caput e §§ 1º e 2º). A propriedade, ainda, presume-se plena e exclusiva até prova em contrário (art. 1.231).

Observa-se que já na delimitação dos direitos inerentes à propriedade o Código Civil, a exemplo e em obediência à Constituição Federal, procura estabelecer uma clara correlação entre o benefício advindo de ser proprietário de algo e o ônus decorrente de tal condição – institutos como a usucapião (arts. 1.238 e ss.), o abandono (art. 1.276), do uso anormal da propriedade (arts. 1.277 e ss.)

comprovam tal assertiva. Mais: o Código Civil determinou, em suas disposições finais e transitórias, que a validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da sua entrada em vigor seria em regra respeitada, salvo se contrariasse preceitos de ordem pública estabelecidos em seu texto, tais como o da função social da propriedade (art. 2.035, e seu parágrafo único).

No que tange ao instituto da desapropriação, tal tema é especialmente regulado em nosso país pelo Decreto-Lei nº 3.365/41, que já previa, desde a primeira metade do Século XX, a possibilidade de desapropriação de todos os bens pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, mediante a sua declaração de utilidade pública (art. 2º), sendo considerados como de utilidade pública, entre outros, os casos de salubridade pública; a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; a exploração ou a conservação dos serviços públicos; a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; o funcionamento dos meios de transporte coletivo; a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza (art. 5º).

De observar-se que o fundamento material da necessidade de desapropriação prevista no Decreto-Lei n. 3.365/41 é o reconhecimento, por parte do Estado, de que determinada propriedade deve ser especialmente afetada ao interesse público. Há, assim, um sacrifício de direitos do proprietário em prol do bem comum - tal é o supedâneo da expropriação e da prévia indenização correspondente, cumpra ou não a propriedade a sua função social. O reverso de tal raciocínio é a exigência, por parte do Poder Público, que o proprietário particular cumpra a destinação social de sua propriedade, sob pena de desapropriação (art. 182, § 4º III da Constituição Federal e art. 8º da Lei n. 10.257/01). Neste caso, a função pública é comum a todos os proprietários que se encontrem sob a mesma situação jurídica, sendo a desapropriação o cumprimento de dever genérico imposto ao Poder Público e aos particulares de promover a função social da propriedade. Esta segunda modalidade de desapropriação representa, claramente, o abandono

do conceito exclusivista e egoístico de propriedade individual, com o reconhecimento da propriedade como elemento de promoção do bem-estar coletivo. Mais especificamente no que toca ao direito de propriedade urbana pode ser encontrada, ainda, importante regulação na legislação sobre de parcelamento de solo urbano, destacando-se as disposições trazidas na Lei n. 6.766/76. Nesta, além de determinar-se a obediência à legislação estadual e municipal pertinente, aponta- se a necessidade de prover os empreendimentos de loteamento de infraestrutura básica, consistente em equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, redes de esgoto sanitário e abastecimento de água potável, e de energia elétrica pública e domiciliar e as vias de circulação pavimentadas ou não (art. 2º, caput e § 5º) – tais exigências são reduzidas no caso de parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de interesse social (art. 2º, § 6º).

O Município, ainda de acordo com a Lei n. 6.766/76, determinará por lei em quais sítios será possível realizar o parcelamento para fins urbanos, sendo vedados os empreendimentos em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas, em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo à saúde pública, sem que sejam previamente saneados, em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até a sua correção etc. (art. 3º).

Constam ainda do mesmo diploma legal as exigências referentes aos requisitos urbanísticos para o loteamento (art. 4º), regulados pelo plano diretor ou lei municipal. Em cada empreendimento deverão ser reservadas áreas para os sistemas de circulação e a implantação de equipamento urbano e comunitário, bem como a espaços livres de uso público, que serão proporcionais à densidade de ocupação prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem. De acordo com o mesmo artigo, caberá à legislação municipal definir, para cada zona em que se dívida o território do Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de parcelamento e ocupação do solo, que incluirão, obrigatoriamente, as áreas mínimas e máximas de lotes e os coeficientes máximos de aproveitamento.

Para encerrar este tópico – por evidente, meramente exemplificativo -, útil relembrar alguns dispositivos do Estatuto da Cidade pertinentes ao tema. Como visto, o art. 1º enuncia que a Lei n. 10.257/01 traz normas de ordem pública e

interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental, com a finalidade de executar a política urbana de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal.

Tal política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, tendo por diretrizes, entre outras, a ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar a utilização inadequada dos imóveis urbanos e a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana; a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente; a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; a deterioração das áreas urbanizadas; e a poluição e a degradação ambiental (art. 2º).

Ainda de acordo com o texto do Estatuto da Cidade, são instrumentos de implantação da política urbana – isto é, ferramentas para a execução do plano urbanístico para a fruição, por parte da coletividade, das funções sociais da cidade – , entre outros, a desapropriação, a servidão administrativa, as limitações administrativas, o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, a usucapião especial de imóvel urbano, e os direitos de superfície e de preempção.

Observa-se, destarte, que a regulação do conceito de propriedade e dos direitos a esta inerentes parte da própria Constituição Federal e espalha-se pela legislação infraconstitucional, tanto no Código Civil como em legislações especiais e extravagantes. Tal condição, longe de ser meramente acidental, representa fenômeno concernente à regulação positiva do tema, que acaba por ter reflexos em sua própria construção – ao deixar de ser um tema afeto exclusivamente ao Código Civil, sofrendo cada vez mais o influxo de regras e valores pertinentes ao direito público, a propriedade mostra-se ser exemplo claro do processo já identificado de constitucionalização e da publicização do direito civil.

Tal, em linhas gerais, é o panorama do moderno direito de propriedade urbana no Brasil. Não é possível, nos estreitos limites da proposta de estudo deste trabalho, aprofundar a avaliação dos elementos jurídico-positivos colacionados neste tópico, mas interessa a idéia e a constatação de que a conformação da hipótese legal da propriedade (ENGISCH) deverá necessariamente levar

consideração um componente definitiva e decisivamente incorporado ao arcabouço normativo brasileiro a partir da Constituição Federal de 1.988: a propriedade tem função social, vinculada aos interesses da coletividade, e a sua própria conformação, definição e proteção dependerão da observância dos preceitos jurídicos que exigem seu máximo aproveitamento sob o ponto de vista dos

interesses transindividuais132. Com tais considerações, é possível passar ao estudo

do conteúdo da propriedade urbanística, pressuposto para o entendimento do conceito do solo criado e da questão da edificabilidade nas cidades.