Propriedade Urbanística e Edificabilidade

O art. 5º expõe a proteção ao direito de propriedade em seu inciso XXII, e esclarece que esta atenderá à sua função social já no inciso subsequente. O art. 182, por seu turno, esclarece que “propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”, que é o “é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de

expansão urbana”, voltada a “ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

Ilustrado pelo texto constitucional, estabelece o Estatuto da Cidade, em seu art. 2º, que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, de acordo com as diretrizes que estatui em seus incisos – entre outras, a garantia do direito a cidades sustentáveis; o planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; a ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar a edificação ou uso excessivo ou inadequado em relação à infraestrutura urbana, a deterioração das áreas urbanizadas e a poluição e a degradação ambiental e a justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização.

Como já assinalado, caberá ao plano diretor definir as áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário (art. 28, “caput”), bem como determinar diferentes coeficientes de aproveitamento para áreas específicas dentro da zona urbana (art. 28, § 2º). O índice para o cálculo de tais limites será a manutenção do meio ambiente urbano - será a lei urbanística quem conferirá tal “direito de construir”, tendo em vista a função urbanística da propriedade, como também indicam os arts. 34, § 1º (utilização de CEPAC), 35, § 2º (transferência do direito de construir) e 36 e 37 (Estudo de Impacto de Vizinhança – EIV) da mesma lei.

Relembre-se, neste ponto, que o ordenamento jurídico brasileiro optou por dar à política de desenvolvimento e expansão urbana, instituída pelo Município especialmente por intermédio do seu plano diretor, o papel de vetor de organização jurídico-social tendente à busca da cidade sustentável. Tal atribuição, à evidência, trará reflexos na própria concepção da propriedade urbana e no direito de construir

na cidade. Sobre o tema, leciona DA SILVA153_:

“Enfim, tendo em mente a função social da propriedade urbana e os demais condicionamentos vistos, podemos lembrar a lição de Garcia de Enterría, citada por Pedro Escribano Collado, segundo o qual ‘a propriedade urbana

se constrói com base em três princípios fundamentais: a) urbanizar deixou de ser um conteúdo da propriedade para converter-se em função pública. A edificação do solo, como máximo expoente dessa atividade, é uma tarefa exclusivamente assinalada aos planos, ou, à sua falta, à própria lei do solo (vale dizer, para nós, à lei ou às leis urbanísticas); b) o plano determina exaustivamente todos os usos possíveis do solo urbano. ‘O jus aedificandi já não é mais uma faculdade livre do proprietário, é, quanto à sua medida concreta, uma estrita determinação do plano’; c) a incidência do plano sobre a propriedade privada não é mais uma limitação que restrinja uma liberdade inicial, posto que sem plano não há aproveitamento urbano possível. O plano outorga positivamente faculdades, não limita uma posição básica de liberdade do proprietário”.

De fato, a evolução da atividade urbanística do Poder Público e o surgimento consequente de uma normatividade jurídico-urbanística mais desenvolvida, geradora do próprio direito urbanístico, alteraram a correlação entre direito de construir e direito de propriedade, com profundas mudanças no regime do solo urbano. A atividade urbanística do Poder Público – especialmente a realizada na elaboração dos planos urbanísticos – acaba por ter efeito constitutivo do direito de construir, que, nesses termos, não se configura como uma emanação do direito de propriedade, mas uma concessão do Poder Público. Ainda segundo DA SILVA, os países europeus vêm dando largos passos nessa matéria, entendendo-se cada vez mais relevante o princípio da função social da propriedade urbana e a verificação de que o destino urbanístico dos terrenos é algo criado, destacando-se a tese de que o destino da edificabilidade dos terrenos urbanos é uma utilidade legal, uma qualificação dada pelos planos e normas urbanísticas. Tal tese tem fundamentado medidas de desincorporação, ou quase-desincorporação, do direito de construir do direito de propriedade, rompendo com a posição tradicional de que o direito de

construir é uma faculdade inerente ao direito de propriedade do terreno154_.

Releva destacar, neste diapasão, o entendimento de que o plano outorga faculdades em termos edilícios, e não as restringe: compreendendo-se a edificabilidade como algo não imanente à propriedade imobiliária urbana, torna-se evidente que caberá à lei urbanística atribuir tal qualificação a tais propriedades. A qualificação atribuída representará o direito de construir do proprietário.

Ainda nesta linha de ideias, assinala DABUS MALUF155:

154 _{DA SILVA, op. cit., 2008, pp. 86/87.}

“A propriedade urbana é aquela que se destina aos fins urbanísticos, ou seja, à atenção das finalidades elementares da cidade de habitação, circulação, recreação e trabalho, conferindo qualidade de vida a seus habitantes, como preleciona José Afonso da Silva. Cabe à municipalidade o estabelecimento das normas urbanísticas caracterizadoras dos direitos e limitações de construir. As construções devem, portanto obedecer ao gabarito determinado pela administração, em face do recuo e do alinhamento das vias públicas, do aproveitamento das áreas máximas de edificação nas diferentes zonas, como trata Silvio Venosa.

“Logo, a determinação do direito de propriedade urbana é fruto dos planos urbanísticos que definem a qualificação urbanística para cada parcela de terreno, determinando-se o objetivo daquela propriedade. A faculdade de edificação do proprietário em seus terrenos deriva dos planos e normas edilícias, presentes no Plano Diretor.

Em se tratando de direito de construir, ou em sentido mais estrito, de direito de edificar em solo urbano, o texto legal outorgou ao proprietário uma faculdade, uma prerrogativa condicionada pelo direito objetivo, isto é, o direito de propriedade não tem a força de sobrepor-se ao preceito constitucional de função social da propriedade, a ponto de impor a edificação onde a lei urbanística aconselha a não edificabilidade. Da mesma forma, os planos urbanísticos determinam o índice de adensamento das áreas urbanas, revelando-se que contraria a mesma função social a não edificação em terrenos urbanos (o que justificaria a imposição da edificação em certo prazo sob pena de desapropriação) para fins de especulação, pois destas podem surgir distorções muitas vezes insuportáveis para a vida urbana, que o direito busca corrigir e evitar156.

Não se trata, assim, de confronto entre o direito de construir em propriedade urbana e a legislação urbanística aplicável. É, isto sim, a revelação do conteúdo de tal direito pela lei de ordenação e uso do solo – a edificabilidade possível em um terreno é o que determina, em termos gerais, o plano urbanístico positivado pelo plano diretor, advindo destes parâmetros o direito de construir do proprietário.