Um ponto importante a ser analisado no âmbito da imparcialidade judicial diz respeito aos efeitos da prova ilícita e sua influência na concretização da
convicção do juiz durante o julgamento da causa. 3 3 9
338 ZILLI, M. A. C., Op. Cit., p. 151.
339 “ (...) la convicción judicial, base de la sentencia, no es lógica, sino más bien psicológica (...)” . (SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. El juicio jurisdicional. In Estúdios de Derecho Procesal.
Barcelona: Ariel, (63-117), 1969., p. 66).
É possível que o juiz profira determinada decisão baseada exclusivamente numa prova que venha posteriormente a ser declarada ilícita por parte do Tribunal. 3 4 0
Parte da doutrina entende, e com razão, que o contato do juiz com a prova ilícita deve ser motivo de sua recusa ou abstenção. Somente com o seu afastamento do processo e, portanto, da nova decisão, é que se poderá eliminar o denominado “efeito psicológico da prova ilícita” .
Evidentemente que se um juiz profere uma decisão amparada numa determinada prova ilícita, dificilmente o magistrado conseguirá apagar de sua
340 Sobre o discriminativo normativo de provas ilícitas, prescreve o artigo 126 do Código de Processo Penal português de 1987:
1. - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2. - São ofensivas da integridade ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e). - Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3. - Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante
memória o resultado proveniente de seu efeito psicológico, ainda que posteriormente a prova seja expurgada da relação jurídica processual.
Nicolò Trocker, diante dessa problemática, sustenta que:
(...)la soluzione piu convincente ci viene tuttavia oferta da coloro che propongono di ricorrere all’istituto della ricusazione del giudice. Si afferma cioè (e ben fondatamente) che un giudice, il quale sia venuto a conoscenza di un fatto attraverso una prova illecita, è un iudex suspectus . Esso avrà pertanto l’obbligo di astenersi dal giudicare e le parti avranno il dirito di ricusarlo. Il giudizio dovrà essere rinviato a nuova udienza davanti ad un organo composto diversamente. 3 4 1
No mesmo sentido é a posição de Santiago Sentis Melendo, para quem a única forma de se resolver a questão do efeito psicológico da prova ilícita, seria remover do processo o juiz que dela se utilizou, separá-lo dos autos em que tais elementos figuram e que deles não poderia ter conhecido, a fim de que seu sucessor possa julgar com isenção e imparcialidade. 3 4 2
Essa solução tem sido acolhida por parte considerável do setor doutrinário espanhol. A rescusa do juiz que teve acesso ao material probatório ilicitamente obtido seria a única solução razoável e segura para se garantir a imparcialidade judicial, uma vez que a consciência do magistrado jamais poderia atuar liberta de seu convencimento condicionado pela prova viciada. 3 4 3
Por sua vez, no pensamento de Joan Picó i Junoy, o problema da contaminação sociológica do juiz, em razão da prova ilícita, não se resolve pelo seu afastamento da relação jurídica processual, uma vez que, por determinação constitucional, encontra-se o julgador obrigado a motivar sua decisão, apresentando
341 TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione - problemi di diritto tedesco e italiano. Milano:
Dott. A. Giuffrèa Editore, 1974. p. 633 e 634.
342 SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba: los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: Ed. EJEA, 1979. p. 228 e 229.
343 “ DE MARINO, R.: Los problemas probatorios como limite del derecho a la prueba, Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Madrid: Secretaria Técnica, 1983, p. 620; ÁLVAREZ LANDETE, J.
El proceso debido y la nulidad de la prueba ilícita, Revista del ilustre Colegio de Abogados de Alicante, junio, 1991, p. 38” (Apud. PICÓ I JUNOY, J., Op. Cit., p. 109).
os resultados alcançados por meio da análise das provas constantes no processo.
Assim, por determinação constitucional, o dever de motivar a sentença comporta a necessidade de expor e evidenciar o iter mental lógico que lhe conduz a pronunciar uma determinada decisão. Com isso, permite-se averiguar quais foram os pressupostos lógicos e probatórios aportados ao processo, que serviram de suporte para a sentença penal. Deste modo, o Tribunal, num eventual recurso, está apto a verificar se a construção das premissas justificadoras do dispositivo sentencial levou em consideração a prova que fora declarada ilícita.344
A motivação da decisão, indubitavelmente, corresponde no moderno constitucionalismo a um dos mecanismos jurídico que melhor garante a análise da lisura da imparcialidade judicial.345345
Contudo, também não se pode deixar de observar que os efeitos do contato e da avaliação probatória por parte daquele que irá solucionar a demanda, por vezes, não se deixam demonstrar ou transparecer na motivação da decisão, porque ficam retidos no inconsciente do julgador.346
Portanto, para não se correr o risco de um julgamento vinculado à prova ilícita, a melhor solução ainda corresponde àquela preconizada por Nicolò Trocker, ou seja, pela recusa ou abstenção do juiz que proferiu o primeiro julgamento, a fim de que se garanta a eliminação em definitivo dos “efeitos
psicológicos da prova ilícita” .
344 Idem. Ibidem., Loc. Cit.
345A fundamentação da decisão e inclusive exigida na Italia, em Portugal e na Alemanha nos veredictos do Tribunal do Júri, não obstante essa fundamentação fique sob a responsabilidade dos juízes profissionais. Por sua vez, no direito espanhol, o artigo 61, número 1, da Lei Orgânica n. 5 de 1995, estabelece que o veredicto do Tribunal do Júri deve estar inserido numa ata que “ (...) contendra una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados” .
346 “ È diventato ormai un luogo comune osservare come la motivazione della sentenza (elaborata sucesivamente alla deliberazione) sia un’autoapologia del giudice, che non garantisce l’esposizione fedele delle ragioni del decidere e anzi può servire a nasconderle(...). (...)la motivazione non è uno spiraglio aperto sull’anima del giudice, affinchè se ne possano cogliere e soppesare i pensieri e i sentimenti, ma l’espressione dialettica della decisione, la quale può essere valutata soltanto in base agli argomenti addotti (eccetuato il caso sià accennato di revisione) (...)” . (CORDERO, Franco. Procedura penale. Millano: Giuffrè Editore, 1966. p.614).
1.18 As Técnicas de Abstenção e Recusa como meios Processuais para se