Modelos de racionalidade jurídica e zonas de autarquia: discricionariedade não significa irracionalidade, sendo necessário que os atos de aplicação do direito

2. Estado de Direito, processo de concretização normativa e zonas de autarquia: o ideal político da redução do arbítrio por meio da previsibilidade, a constatação

2.3. Modelos de racionalidade jurídica e zonas de autarquia: discricionariedade não significa irracionalidade, sendo necessário que os atos de aplicação do direito

permitam aos seus interlocutores a possibilidade de reconstruir os raciocínios dogmáticos que pautam a tomada de decisão

Assumir que os atos de aplicação, geralmente, contêm algum conteúdo criativo, implica admitir que projetos de exceção podem se instalar no âmbito da aplicação das normas.46 Isso traz consequências à Ciência do Direito, passando-se a exigir dela um momento empírico com o objetivo de identificar a configuração do Estado de Direito, investigar suas fronteiras e, mormente, permitir que a sociedade exerça controle sobre o soberano, afastando o perigo do arbítrio.47

A descrição de como os órgãos jurisdicionais tomam suas decisões torna possível reconstruir seus raciocínios dogmáticos. Isso permite fiscalizar e controlar o grau de indeterminação que caracteriza seus julgamentos e, eventualmente, propor reformas institucionais para mitigar excessos de indeterminação.48

Para descrever empiricamente a racionalidade jurisdicional, Rodriguez utiliza a ideia de modelo de racionalidade jurídica (“MRJ”), que conceitua como “o conjunto de raciocínios utilizados para resolver casos concretos a partir do direito posto, ou seja, do material jurídico à disposição do juízo.”49

O MRJ pode ter, para os estudiosos do direito, diversas funções, tais como: parâmetro para pesquisas empíricas que pretendam descrever sociologicamente de

Os conceitos de racionalidade, modelo hermenêutico, constrangimento institucional e zonas de autarquia utilizados neste capítulo foram formulados por José Rodrigo Rodriguez. Para um aprofundamento dessas ideias, ver: Zonas de Autarquia nas Decisões Jurisdicionais: Estado de Direito, indeterminação e democracia. In: VIEIRA, Oscar Vilhena; DIMOULIS, Dimitri (orgs.). São Paulo: Saraiva, 2011. (Coleção Direito, Desenvolvimento e Justiça. Série produção científica).

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Dogmática é conflito, p. 86.

Para um desenvolvimento sobre a relação entre pesquisa empírica e Ciência do Direito, ver: RODRIGUEZ. A dogmática jurídica como controle do poder soberano: pesquisa empírica e Estado de Direito. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo; PÜSCHEL, Flavia Portella; MACHADO, Marta Rodriguez de Assis (orgs.). Dogmática é Conflito.

que modo os órgãos jurisdicionais tomam decisões; instrumento didático para ensinar estudantes a operar o ordenamento jurídico; e objeto de investigação filosófica com o objetivo de refletir sobre qual seria a melhor forma de organizar o raciocínio jurídico para solucionar casos concretos.

Geralmente, os teóricos do direito se limitam a pensar os MRJs com relação à última das funções supramencionadas, propondo abstrata e normativamente modelos de racionalidade jurídica sem se preocupar em realizar descrições empíricas de como, na prática, as decisões jurídicas são tomadas. Tal atuação restritiva pode ser prejudicial porquanto, para realizar uma crítica, seja qual for sua natureza, é preciso estar baseado em dados empíricos, sob o risco de se produzir conhecimento alienado da prática.

É natural que mais de um modelo esteja em funcionamento em um mesmo ordenamento jurídico, não obstante alguns possam considerar desejável que todas as autoridades competentes para tomar decisões sigam o mesmo modelo de racionalidade. Todavia, como argumenta Dworkin50, “há vários MRJ em disputa, cada um com uma visão diferente sobre o significado da fundamentação das sentenças e, portanto, sobre a função do juiz e sobre o conceito de estado de direito”51. Afinal, os modelos de racionalidade estão conectados com ideias mais profundas, geralmente relacionadas ao papel do Estado na sociedade e ao desenho institucional desejável da separação de poderes, crenças e convicções que costumam variar consideravelmente dentro de uma mesma coletividade. Sendo assim, há várias posições ideológicas em disputa, quadro que se reflete “tanto na teoria quanto nas argumentações jurisdicionais propriamente ditas”.52

Além de descrever os modelos de racionalidade jurídica existentes na prática, a pesquisa empírica no direito pode se prestar a criticar as práticas institucionais reais.

Considerando a premissa lógica kelseniana de que qualquer escolha interpretativa dentro da moldura do direito é plausível, o papel da teoria do direito passa a ser favorecer escolhas refletidas e identificar escolhas irrefletidas, ou seja,

“As teorias interpretativas de cada juiz se fundamentam em suas próprias convicções sobre o ‘sentido’ – o propósito, objetivo ou princípio justificativo – da prática do direito como um todo, e essas convicções serão inevitavelmente diferentes, pelo menos quanto aos detalhes, daquelas de outros juízes.” DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo; revisão técnica de Gildo Sá Leitão Rios. São Paulo: Martins Fontes, 2003. (Coleção Justiça e Direito), p. 110.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as Cortes, p. 66.

escolhas que naturalizem soluções e desenhos institucionais ou que não sejam justificadas de maneira coerente.

Se se concorda que os atos de aplicação do direito geralmente implicam uma escolha política, já que, em geral, não é possível deduzir das normas gerais e abstratas as consequências jurídicas de todas as condutas praticadas em uma dada sociedade, pode-se aceitar que essa escolha política se funde simplesmente na autoridade do órgão competente para tomar a decisão, ou se pode exigir algo mais: que aquela autoridade demonstre, racional e exaustivamente, por que optou por uma solução jurídica em detrimento de outra. E, caso se admita que a característica central do Estado de Direito reside na possibilidade de evitar o arbítrio por meio de regras e procedimentos que possibilitem construir um ambiente de segurança jurídica, então não resta outra opção senão procurar formas de constranger a escolha política inerente ao ato de aplicação, a fim de que se mitigue a indeterminação do ato.

Esse “controle” das decisões não deve ser entendido como uma característica de regimes autoritários, em que se subtrai a liberdade de consciência dos tomadores de decisão. Pelo contrário: considerando que em um Estado de Direito nenhuma função pode ser exercida de modo arbitrário, é preciso refletir sobre a criação de procedimentos e parâmetros para a atividade jurisdicional.53

A racionalidade do direito, agora, passa a ser valorada de acordo com o modelo de racionalidade jurídica das decisões tomadas:

Ora, tal momento de autoridade, evidentemente, pode se fundar na força simbólica da autoridade do juiz, ou legitimar-se democraticamente por meio de um modelo de justificação que leve em conta os argumentos apresentados e os aceite ou refute num discurso racional. A adoção de um padrão de argumentação deste tipo irá favorecer a aceitação da decisão não em função do medo, da violência ou do temor reverencial, mas em função do convencimento das partes na ação jurisdicional e dos cidadãos em geral.54

Para nortear as pesquisas empíricas que pretendam criticar práticas institucionais reais55, Rodriguez formula o conceito de zona de autarquia. Com ele, será possível descobrir se há setores dos sistemas jurídicos em que os órgãos de poder atuam de forma arbitrária e explicitar modelos autoritários ou meramente simbólicos de legitimação das decisões:

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Zonas de Autarquia nas Decisões Jurisdicionais.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Zonas de Autarquia nas Decisões Jurisdicionais p. 300.

... chamaremos de zona de autarquia um espaço institucional em que as decisões são tomadas sem que se possa identificar um padrão de racionalidade qualquer, ou seja, em que as decisões são tomadas num espaço vazio de justificação. (...) zonas de arbitrariedade em que a forma jurídica se torna apenas aparência vazia para justificar a arbitrariedade do poder público ou privado.56

Zona de autarquia, nessa linha, pode ser entendida como um espaço institucional em que as decisões são tomadas sem que se possa identificar um modelo de racionalidade jurídica específico, ou seja, em que as decisões são tomadas sem fundamentação adequada. Advirta-se que dificilmente uma autoridade declarará explicitamente “decido assim porque quero”, sendo provável que esteja presente algum tipo de falsa justificação que busque conferir forma aparentemente racional para decisões puramente arbitrárias.

A tarefa de identificar zonas de autarquia não pressupõe advogar por um modelo de racionalidade jurídica ou por um desenho institucional específico; significa apenas cobrar racionalidade do poder:

Lembremos que não nos referimos aqui a nenhum modelo hermenêutico em particular ou a nenhuma justificativa de escolha de desenho institucional específica, afinal, a pluralidade é característica do direito contemporâneo. As várias alternativas podem estar em disputa e ocupar este ou aquele lugar em uma dada sociedade em momentos históricos diferentes. Uma zona de autarquia se caracteriza, com efeito, quando não se possa identificar nenhuma justificação racional, nenhum conjunto de regras que organize a fundamentação da decisão tomada.57

Uma zona de autarquia, portanto, é composta por argumentos travestidos sob a forma de direito, mas que, na prática, não permitem o controle pela sociedade, uma vez que não possibilitam, pelos seus interlocutores, a reconstrução dos raciocínios dogmáticos que nortearam sua produção. Ou seja, zonas de autarquia constituem “áreas” do processo de concretização normativa não transparentes e, portanto, não permitem controle social, pois os argumentos utilizados são irracionais e não seguem nenhum modelo de racionalidade jurídica específico. Assim, grosso modo, zonas de autarquia são áreas de sistemas jurídicos em que a conformidade ao Estado de Direito ocorre em menor grau:

Uma zona de autarquia, portanto, existe na ausência de fundamentação, ou seja, de uma justificação em que a autoridade levante pretensões de validade fundadas em normas jurídicas, as quais, quando necessário, podem ser sustentadas sem contradição. Não se pode sustentar racionalmente A e não A ao mesmo tempo; não se pode recusar,

Ibidem, p. 308.

racionalmente, a justificar uma asserção proferida quando alguém se põe a questioná-la; também não se pode, racionalmente, desqualificar o interlocutor que demanda por minhas razões ou impedir que outro faça o mesmo, desde que cumpra os requisitos dos procedimentos que preveem oportunidades em que é possível falar diante da autoridade.58

Portanto, uma decisão que não seja capaz de atender a critérios desse tipo pode ser classificada como irracional e tendente a formar uma zona de autarquia no interior das instituições formais.

As zonas de autarquia são utilizadas pelos detentores de posições de poder com o objetivo de congelar as instituições postas. “Desta forma, os poderosos livram- se da necessidade de justificar racionalmente suas posições de domínio ao excluir determinados conceitos jurídicos e desenhos institucionais do debate público.”59 Tal procedimento, que pode se dar com a utilização de tipos variados de argumentos, ou seja, com a incorporação de diversas “entidades” judiciais, “pode vir a transformar o direito em mero instrumento para satisfazer o interesse deste ou daquele grupo social.”60

No Brasil, a criação de zonas de autarquia está relacionada a um forte personalismo, sob o qual as decisões costumam estar “legitimadas” na opinião do órgão ou do agente competente para tomar a decisão61

a criação de zonas de autarquia está ligada a uma falsa justificação das decisões judiciais (e de poder em geral) com fundamento em argumentos exclusivamente personalistas e em conceitos ou raciocínios naturalizados. Ambos os procedimentos têm o potencial de retirar da esfera pública a possibilidade de debater as razões para decidir e a justificativa do desenho do Estado, tornando ambas completamente imunes ao debate racional e público.62

Além disso, essas práticas “parecem guardar semelhanças com manobras parecidas, noticiadas pela teoria social em outras realidades e contextos. Max Weber já dizia, em sua Sociologia Jurídica, que as várias posições revolucionárias costumam nascer como concepções de direito natural”63. Tais posições reivindicam como justo um determinado desenho institucional ou conceito jurídico que beneficia este ou aquele grupo social, em detrimento do direito positivo e com fundamento em razões transcendentais.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as Cortes, p. 70.

Idem, p. 21.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as Cortes, p. 21.

Idem.

Ibidem, p. 21.

Um dos escopos desta dissertação é exatamente explicitar e discutir esse tipo de manobra praticada com relação ao sigilo fiscal, cobrando das autoridades competentes para aplicar a norma a explicitação dos raciocínios que utilizam para tomar suas decisões e demonstrando que a interpretação atualmente predominante é apenas um dos projetos interpretativos possíveis.

Encarar o conflito social como uma disputa entre concepções naturalizadas do direito, de conceitos jurídicos ou de desenhos institucionais, serve apenas para justificar a visão política de seus representantes, sem possibilitar que o debate público se desenvolva plenamente. A naturalização de certos conceitos jurídicos bem como de desenhos institucionais frustra o objetivo inerente ao ideal político de Estado de Direito. A ausência de um debate informado dá maior margem para que decisões arbitrárias e imprevisíveis sejam produzidas, permitindo que o direito se transforme em mero instrumento de dominação, com fundamento no fato de que as decisões são adequadas porque tomadas pela autoridade competente para tanto.64

Cumpre observar, por fim, que identificar zonas de autarquia em “decisões jurídicas” tomadas por órgãos competentes não se confunde com identificar “ilegalidades” ou, ainda, com a tentativa de localizar algum tipo de “abuso de poder discricionário”.

Em primeiro lugar, ilegalidade pressupõe que há apenas uma interpretação cabível para cada norma jurídica, o que permitiria apontar como sendo ilegais as decisões que se afastassem da “resposta interpretativa correta”. Ainda que todos os membros de uma dada comunidade adotassem o mesmo método interpretativo, seria praticamente impossível que todos chegassem a uma única resposta interpretativa correta.

Mesmo os autores que procuram formular teorias argumentativas que facilitem alcançar soluções jurídicas racionalmente fundamentáveis dentro das limitações específicas impostas pelo direito, como Alexy65, ressalvam que tais parâmetros não

“Se o direito tem alguma utilidade para as sociedades contemporâneas, ela está em permitir que a disputa social ocorra para além da substância das diversas visões de mundo, as quais podem conviver sem se destruírem mutuamente. A naturalização do direito e das instituições do Estado frustra esse objetivo e pode vir a transformá-los, de fato, em mero instrumento de dominação. Afinal, quem vencer o conflito, nesse caso, seria capaz de impor sua visão do mundo sobre os demais grupos sociais e desenhar o direito e o Estado ao seu bel-prazer.” (RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como Decidem as

Cortes, p. 22).

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. Tradução de Zilda H. S. Silva; revisão técnica da tradução e introdução à edição brasileira de Claudia Toledo. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005.

determinam, de maneira alguma, o resultado da argumentação em todos os casos, mas excluem enunciados normativos discursivamente impossíveis. Esses parâmetros não impedem que, por exemplo, diferentes atores sustentem posições divergentes sobre um mesmo assunto e, ao mesmo tempo, atendam aos requisitos de um discurso jurídico considerado racional. Isso porque o ponto de partida do discurso é formado pelas convicções normativas, interesses e interpretações de necessidades dadas (isto é, existentes faticamente), assim como pelas informações empíricas dos participantes. As regras do discurso indicam como se pode chegar a enunciados normativos fundamentados com base nesses pontos de partidas, mas sem determinar completa e exatamente cada passo para isso.

Em suma, uma decisão, desde que atenda aos requisitos de validade estipulados por um dado sistema jurídico, não pode ser contrária ao direito (ilegal), pois, para tanto, seria necessário concluir pela possibilidade de alcançar apenas uma única alternativa interpretativa “correta” para cada norma jurídica. Assim, muito embora, por exemplo, seja unânime que determinada conduta ou norma hierarquicamente inferior é i “legal”, essa conclusão só produzirá efeitos do ponto de vista jurídico a partir do momento em que tiver esse status declarado por um órgão competente para tanto66.

Quanto à discricionariedade, ela pode ser entendida, simplificadamente, como a margem de liberdade conferida pela lei para que o aplicador faça cumprir a norma jurídica diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, com o intuito de satisfazer os objetivos consagrados no sistema jurídico67. Ela pode decorrer da vagueza do texto legal, da ausência de previsão normativa específica para determinado caso, ou ainda, do fato de a norma explicitamente facultar ao aplicador mais de uma possibilidade interpretativa.

Apenas para fins de diferenciação, ressalte-se que o abuso de poder discricionário, segundo a doutrina, é passível de questionamento pela via jurisdicional. Isso porque discricionariedade não é sinônimo de liberdade absoluta. Embora as categorias tradicionalmente descritas pela doutrina administrativista sejam

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, pp. 298-300.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992.

passíveis de crítica68, elas não perdem a utilidade para realizar uma distinção com relação às chamadas zonas de autarquia.

De acordo com o entendimento “tradicional”, o abuso do poder discricionário pode se apresentar de dois modos diferentes. O primeiro é o excesso de poder, que consiste na extrapolação, por parte do aplicador, da competência legalmente demarcada. Já o desvio de finalidade seria caracterizado pela situação em que o aplicador, dentro dos limites de sua competência, aplica a norma para atender a motivos diversos daqueles pretendidos pelo sistema jurídico69.

Posto isso, as zonas de autarquia não se confundem com: (i) ilegalidade, porque não pretendem apontar inadequação da decisão relativamente ao ordenamento jurídico; ou (ii) abuso do poder discricionário, pois não possuem o escopo de apontar extrapolação de competência ou desvio de finalidade. A zona de autarquia tampouco é um standard argumentativo que procura estabelecer um modo mais “acertado” para se tomar decisões limitadas pelas características específicas do direito.

Enfim, a identificação de zonas de autarquia em uma ordem jurídica cujo discurso de legitimação seja marcado pelo conceito de Estado de Direito ajuda a evidenciar setores em que tal discurso funciona como mero instrumento de dominação. A zona de autarquia, portanto, pode ser compreendida como um instrumento crítico que visa facilitar a localização de áreas do sistema jurídico onde o ideal político do Estado de Direito é menos efetivo. Afinal, “sob a aparência de direito (...) podem ser tomadas decisões meramente arbitrárias, ou seja, que não se podem reconstruir racionalmente. Cabe à pesquisa vigiar as autoridades para que isto não ocorra”70. 68

Para conhecer algumas destas críticas, ver: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para

Céticos. São Paulo: Malheiros, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. 70

3. Percurso de pesquisa empírica tributária do Núcleo de Estudos Fiscais da

No documento Processo de concretização normativa e direito tributário : transparência, justificação e zonas de autarquia do sigilo fiscal (páginas 38-46)