O reconhecimento na decisão jurídica conforme a Teoria Pura do Direito de Hans

Um dos aspectos mais conhecidos da Teoria Pura do Direito de Kelsen é a sua perspectiva quanto à interpretação das normas jurídicas. Diferente de Hart, a aproximação de Kelsen com a escola de Marburgo torna explícita a influência do criticismo kantiano, ao mesmo tempo em que procura uma delimitação epistemológica entre a teoria analítica do direito e a sociologia jurídica227_{. A obra de Kelsen passou por diversas reformulações}

relevantes, fazendo com que uma abordagem geral de sua perspectiva acabe facilmente por levar a uma delimitação equivocada ou excessivamente simplória.

Mario G. Losano alega que se trata de uma obra que preservou uma unidade e consistência em meio a uma exposição fragmentada em livros, artigos, conferências228_.

Para fins desta seção, nós nos deteremos tão somente na Teoria Pura do Direito visto que não estamos propondo um estudo exaustivo sobre o autor, sendo também nesta obra que ele expõe e discute com clareza os temas centrais deste capítulo.

O cerne de nossa argumentação consiste em mostrar que a decisão judicial na perspectiva desenvolvida por Kelsen na Teoria Pura do Direito é fundada sobre o reconhecimento, e que o ato de produção da norma jurídica pelo aplicador, enquanto

227 _{Cf. ROBLES, Gregorio. HART: Algunos Puntos Críticos. Doxa, Alicante, v. 21, n. 2, 1998, p. 371 e ss.} 228 _{Cf. MANERO, Juan Ruiz. Sobre la crítica de Kelsen al Marxismo. Doxa, Alicante, v. 3, 1986, p. 191.}

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individuação da norma pré-estabelecida, reforça a interioridade do ordenamento. Como observado em nossa leitura de Hart, embora a decisão jurídica produza norma jurídica, a estrutura normativa que antecede e viabiliza essa produção não é, por sua vez, modificada frente ao encontro trazido pelo caso. Sendo assim, essa ideia de produção não pode ser concebida como criação, no sentido em que este termo é concebido a partir da filosofia deleuzeana.

Em nossa incursão pela obra kelseniana, a nossa atenção será dedicada mais aos capítulos quinto e oitavo da Teoria Pura do Direito porque é neles em que o caráter dinâmico e criativo do direito será mais enfatizado. O que significa esse caráter dinâmico do ordenamento jurídico? Kelsen nos responde da seguinte forma:

O tipo dinâmico é caracterizado por isso: a pressuposição da norma fundamental contém nada exceto a determinação do fato criador da norma, o estabelecimento da competência para uma autoridade criar normas ou (o que é a mesma coisa) uma regra que estipula a criação das normas gerais e individuais de um ordenamento baseado na norma fundamental229_.

No início do capítulo oitavo de sua obra, a decisão jurídica é concebida como aplicação de uma norma jurídica a um caso concreto, levando à produção de uma outra norma, a sentença judicial. A interpretação surge como etapa necessária não só para que uma norma possa ser concebida como elemento que justifica a própria resolução do caso, fruto tanto da cognição quanto da vontade daquele que decide, como também para que possa ser tomada como padrão de conduta observável pelos jurisdicionados, e mesmo nas descrições feitas pelos estudos dogmáticos do próprio direito positivo.

A produção das normas jurídicas se insere na estrutura escalonada do ordenamento jurídico: normas de escalão superior determinam e vinculam os atos necessários para a produção das normas de escalão inferior. Essa determinação, Kelsen nos informa, pode tanto abranger o conteúdo das normas ou do ato que se deve executar230. Como a determinação nunca é absoluta, abre-se espaço para uma margem de apreciação por parte do órgão ou ente responsável que irá aplicar a norma:

A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma

229 _{KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. 5. ed. Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange LTD, 2008, p.}

196. No original: “The dynamic type is characterized by this: the presupposed basic norm contains nothing but the determination of a norm-creating fact, the authorization of a norm-creating authority or (which amounts to the same) a rule that stipulates how the general and individual norms of the order based on the basic norm ought to be created”.

230 _{Cf. KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. 5. ed. Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange LTD, 2008,}

do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem a mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer231_. Um ponto básico de sua abordagem positivista consiste na produção do direito através de normas estabelecidas por uma autoridade que surge através de um sistema de competências que integra o próprio sistema jurídico. O juiz produz norma jurídica porque possui uma modalidade de competência que emerge de um conjunto intricado de normas (Constituição, leis orgânicas, atos administrativos...) que lhe abre essa possibilidade.

Considerando as particularidades desse cenário, nós podemos dizer que as observações de Lefebvre acerca da jurisprudência analítica de Hart não se estenderiam a Kelsen porque este não dissocia o ato de decisão judicial da produção normativa do aplicador. A produção de uma norma por um ente competente exige a atribuição desta competência por uma outra norma, o que expressa uma dinâmica de produção normativa interna ao ordenamento jurídico:

Falando não apenas da ordem jurídica, mas também da comunidade jurídica (constituída por aquela ordem), nós podemos dizer que a norma jurídica é parte de uma certa ordem jurídica se ela foi criada por um órgão desta comunidade e, portanto, pela própria comunidade. Mas o indivíduo que cria a ordem é um órgão da comunidade porque as suas funções são determinadas pela norma da ordem jurídica que que constitui a comunidade e, portanto, pode ser atribuída à própria comunidade232_.

Uma modificação que pode nos ajudar consiste em repensar o lugar do juízo determinativo kantiano na Teoria Pura do Direito. Considerado o conjunto de possibilidades interpretativas que uma norma possibilita, de que modo a norma seria incorporada no processo de decisão judicial pelo intérprete? Seguindo a estratégia interpretativa de Lefebvre, é o juízo determinativo que associaria a jurisprudência analítica e o positivismo normativo ao menos no tocante à decisão jurídica. Kelsen compreende a interpretação neste contexto:

231 _{KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. 5. ed. Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange LTD, 2008, p.}

349. No original: “This determination can never be complete. The higher norm cannot bind in every direction the act by which it is applied. There must always be more or less room for discretion, so that the higher norm in relation to the lower one can only have the character of a frame to be filled by this act. Even the most detailed command must leave to the individual executing the command some discretion”.

232 _{KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. 5. ed. Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange LTD, 2008, p.}

234. No original: “Speaking not only of the legal order, but also of a legal community (constituted by that order), we can say that a legal norm is part of a certain legal order if it was created by an organ of that community and, therefore, by the community. But the individual who created a norm is an organ of the legal community because insofar as his function is determined by a norm of the legal order that constitutes the community and can therefore be attibuted to the community”.

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Se por “interpretação” nós compreendemos a determinação cognitiva do sentido de um objeto a ser interpretado, então o resultado da interpretação jurídica só pode ser a determinação da moldura em que a lei a ser interpretada representa, e com isso o conhecimento das várias possibilidades que estão contidas nesta moldura. A interpretação de uma lei, portanto, não precisa necessariamente levar a uma decisão tida como a única correta, mas a várias possibilidades que possuem o mesmo valor, ainda que apenas a escolhida pelo órgão aplicador do direito (especialmente os tribunais) venha a se tornar direito positivo233_.

Apesar da produção da norma jurídica pelo órgão aplicador ser indissociável do momento da decisão, mesmo assim temos elementos que vão nos levar a uma apropriação diversa do juízo determinativo kantiano: a apreciação do caso concreto pede uma interpretação “de cima para baixo” das normas que estruturam o ordenamento jurídico sendo, ao final, determinado o conjunto de possibilidades hermenêuticas viabilizados pela estrutura normativa do ordenamento jurídico. Coerente com o seu normativismo, é a norma, não o caso, que está em destaque na perspectiva kelseniana.

A norma não tem um sentido determinado e que pré-existe à autoridade que irá manipulá-la, antes as possibilidades de atribuição de sentido precisam ser mapeadas no instante de sua aplicação – e Kelsen se refere a este momento como ato de cognição. Se toda interpretação do intérprete judicial produz norma, então ela é sempre outra no ato da decisão, mesmo que a opção interpretativa seja a mesma de outrora, algo que está implícito na ideia de que a norma individual é uma criação e, portanto, distinta da norma geral:

Apenas a ausência de discernimento acerca da função normativa da decisão judicial, apenas o preconceito de que o direito consiste apenas em normas gerais, apenas ignorando a existência das normas jurídicas obscurecem o fato de que a decisão judicial é a continuação do processo de criação do direito, e isso tem levado ao erro de concebê-las apenas em sua função declaratória234_. As peculiaridades da teoria de Kelsen levantam algumas questões que não aparecem na análise que faz Lefebvre da filosofia do direito hartiana. Desenvolvendo a

233 _{Cf. KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. 5. ed. Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange LTD, 2008,}

p. 351. No original: “If "interpretation" is understood as cognitive ascertainment of the meaning of the object that is to be interpreted, then the result of a legal interpretation can only be the ascertainment of the frame which the law that is to be interpreted represents, and thereby the cognition of several possibilities within the frame. The interpretation of a statue, therefore, need not necessarily lead to a single decision as the only correct one, but possibly to which are all of equal value, though only one of them in the action of the law-applying organ (especially the court) becomes positive law”.

234 _{KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. 5. ed. Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange LTD, 2008, p.}

238-239. No original: “Only the lack of insight into the normative function of the judicial decision, only the prejudice that the law consists merely of general norms, only the ignoring of the existence of individual legal norms obscured the fact that the judicial decision is a continuation of the law-creating process, and has led to the error to see it in a merely declaratory function”.

aproximação com Kant, uma situação de fato se converte em caso jurídico quando mediada por conceitos e elementos jurídicos. Próximo a Hart, nós podemos compreender a subsunção kelseniana não como o encaixe entre conceitos jurídicos e casos particulares, a compreensão externalista da subsunção sustentada por John Austin, mas como as condições que estabelecem as possibilidades para que um caso apareça como jurídico. Examinar a subsunção aqui nada mais é do que considerar a representação no processo de decisão judicial.

Diferente da distinção entre casos fáceis e difíceis empregada por Hart, em Kelsen a discricionariedade integra a determinação do significado da norma jurídica. Por mais elementar que seja a norma, persiste a sua relativa indeterminação em virtude do vínculo que estabelece com as outras normas do ordenamento ao qual ela mesma pertence235. A escolha, portanto, não está associada aos conteúdos da norma, como a utilização da cláusula geral e dos termos semanticamente indeterminados, antes está associada à estrutura escalonada dos ordenamentos modernos e à relação dinâmica entre as normas que os integram.

Um segundo ponto, até mais relevante do que o primeiro, consiste na permanência das categorias que operam a mediação entre entendimento (na aproximação kantiana que segue Lefebvre, conceitos e normas jurídicas) e a intuição sensível (o estado de casos particulares o qual suscita um problema). Como observado na seção anterior, o encontro entre esses dois planos não permite a modificação das categorias que identificam e organizam a problemática estabelecida.

O processo de mediação que envolve a produção da norma, por mais que esta seja aplicada em situações bastante diferentes por uma autoridade particular, não concede espaço para que o caso jurídico seja capaz de operar uma transformação nas próprias categorias que tornam a sua existência possível frente ao direito. Existe uma relação entre os conceitos jurídicos e os casos concretos marcada por uma regularidade contida nas possibilidades semânticas da norma, ainda que esta precise ser atualizada em cada contexto específico.

Em paralelo à reflexão hartiana, pode observar certo voluntarismo na abordagem kelseniana de decisão judicial o qual podemos associar a uma escolha de opções marcada

235 _{Pode-se dizer, neste ponto, que a relativa indeterminação implica a possibilidade de haver mais de uma}

maneira de satisfazer as pretensões da norma. Sendo assim, na perspectiva de uma compreensão política liberal do direito, não suscita maiores problemas. Para uma discussão mais pormenorizada sobre esse assunto, Cf. COLEMAN, Jules L.; LEITER, Brian. Determinação, objetividade e autoridade. In: MARMOR, Andrei. Direito e Interpretação. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 317.

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pelo valor de semelhança. Mesmo que a norma seja produzida pela autoridade no instante de sua aplicação, e que essa produção esteja relacionada com um conjunto de possibilidades interpretativas, o momento de decisão é também o da escolha em que uma situação empírica será formatada e concebida por aquele que decide como uma hipótese geral que se encontra inscrita no quadro de possibilidades da norma. Caso não pensemos a partir deste quadro, a norma jurídica se torna passível de ser construção integral de um magistrado, tornando irrelevante a própria ideia de ordenamento jurídico. Acreditamos que a interpretação kantiana de Lefebvre sobre Hart pode ser aproveitada, ao menos neste ponto, para que possamos ressaltar o seguinte em nossa leitura de Kelsen:

A regra não pode modificar a si mesma, seguindo uma interpretação kantiana, a partir de uma situação; ao invés disso, o juiz considera se a situação pode ser apropriadamente modelada na regra e transformada em um caso a ser incluído na linha [dos outros casos associados à regra]236_.

Em Kelsen, portanto, teremos a discricionariedade, a escolha entre opções específicas, mas não a criatividade se concebida como a emergência de algo novo que não apenas escapa à norma, como permite também a sua transformação. O ato de vontade da autoridade produz a norma jurídica no contexto de situações que concorrem para estabilizar a sua identidade de modo que seja possível identificar e separar as normas, uma vez que, como nos lembra Stanley Paulson, uma norma jurídica pode permanecer como norma independentemente de sua aplicação237.

Essa concepção restrita e dogmática de criação do direito, no sentido específico que associamos à filosofia de Bergson, aparece em várias passagens da Teoria Pura do

Direito. Observemos em uma delas o quanto a criação se encontra separada do novo, do

inaudito, através da determinação da norma individual pela norma geral através da estrutura de competências situada pelo ordenamento jurídico:

...Mas o direito é também aplicado, como se tem dito, quando normas jurídicas gerais são criadas, quando decretos são emitidos pelas autoridades administrativas, e (como será discutido adiante), quando transações jurídicas são realizadas; e as cortes aplicam as normas jurídicas gerais ao criarem

236 _{LEFEBVRE, Alexandre. The Image of Law: Deleuze, Bergson, Spinoza. Stanford, California: Stanford}

University Press, 2008, p. 20. No original: “The rule does not and, on a Kantian interpretation, cannot modify itself according to the situation; rather, the judge considers whether the situation can be appropriately modeled on the rule and turned into a case included in that line”.

237 _{Cf. PAULSON, Stanley L. A Reconstrução Radical da Norma Jurídica de Hans Kelsen. In: MATOS,}

Andityas Soares de Moura; NETO, Arnaldo Bastos Santos. Contra o Absoluto – Perspectivas Críticas, Políticas e Filosóficas da obra de Hans Kelsen. Curitiba: Editora Juruá, 2011, p. 288-289.

normas individuais cujo conteúdo é determinado pelas normas gerais que autorizam uma sanção concreta: a execução civil ou a punição238_.

A conclusão, portanto, é a de que a discricionariedade presente no ato de decisão judicial, embora produza norma jurídica, nos leva a crer que este modelo de decisão judicial, concebido por nós sob a forma do juízo teórico kantiano, é insuficiente para compreender uma ideia de criação não subordinada à representação. O conceito central para a decisão judicial, seguindo as premissas teóricas situadas na Teoria Pura do Direito, acaba sendo, como em Hart, o do reconhecimento.

Embora o juiz tenha à sua disposição um conjunto limitado de opções, lembremos que o estado de coisas somente se converte em caso jurídico quando é capturado, reconhecido e formatado como algo pertinente a uma apreciação judicial. Embora a escolha decorra do ato de vontade, o ato de cognição que lhe é precedente determina as opções interpretativas disponíveis. Se não existe possibilidade de mediação entre a situação de fato e as normas disponíveis, ele não será reconhecido como um caso jurídico. Novamente, as normas jurídicas permitem que uma situação de fato adquira um significado que a converte em um caso a ser analisado pelo sistema jurídico.

Embora a aplicação de uma norma a uma situação específica reflita a individuação de uma norma geral, portanto o surgimento de uma outra norma, tanto a identidade da norma produzida quanto a da norma geral são preservadas considerando que não apenas possuem um vínculo de subordinação entre si, como a relativa indeterminação de ambas remete a uma estrutura já estabelecida, a do sistema jurídico moderno, ao invés de surgir em meio a dado encontro com um caso particular.

As opções interpretativas de uma norma x não são alteradas em virtude de sua individuação e atualização em uma variedade de casos, mas da relação com outras normas interna ao ordenamento jurídico. As individuações, distintas entre si, expressam as determinações possíveis das normas gerais superiores, cabendo ao aplicador, sempre dentro deste universo previamente fixado, determinar a que lhe parece mais apropriada.

A decisão judicial kelseniana nos apresenta mais um exemplo da imagem dogmática. Pensar juridicamente significa reconhecer e delimitar as opções disponíveis para resolver problemas jurídicos, sejam eles ordinários ou inusitados. Embora a Teoria

238 _{KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. 5. ed. Clark, New Jersey: The Lawbook Exchange LTD, 2008,}

pp. 236-237. No original: “...But law is also applied, as has been said, when general legal norms are created, when decrees are issued by administrative officials, and (as will be discussed later), when legal transactions are performed; and the courts apply the general legal norms by creating individual norms whose content is determined by the general norms which authorize a concrete sanction: civil execution or punishment”.

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Pura do Direito nos mostre um vínculo intrínseco entre aplicação e produção normativa,

entendemos que ainda o que se pretende é estabilizar a identidade da norma.

Identidade, no sentido aqui empregado, não significa a univocidade de sentido da norma, antes a delimitação dos seus elementos constitutivos que variam em conformidade com a dinâmica interna do sistema, e por isso falarmos em estabilização. O sistema jurídico descrito por Kelsen é dinâmico, e as decisões judiciais modificam o sistema. Entretanto, a mudança observada, que ocorre após o encontro com uma situação de fato exterior ao sistema, é assimilada por este em sua conexão com a norma jurídica individualizada. Novamente, não existem casos suficientemente anormais e distintos que não encontrem uma resposta já estabelecida no ordenamento ou que apareça através da combinação dos seus elementos normativos disponíveis.

Em Hart e Kelsen, o fosso entre o normativo e o factual estabelece uma prevalência que enfatiza a organização e a identidade do primeiro sobre a desorganização