Recurso Especial e Recurso Extraordinário

As hipóteses de cabimento de cada um desses recursos são diferenciadas pela

718

“Traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar a pena-base do sentenciado, adstringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente, as exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais.” BRASIL. STF. HC 69141/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 28/08/92.

719

“SENTENÇA CONDENATÓRIA. Acórdão que improvê apelação: motivação necessária. A apelação devolve integralmente ao Tribunal a decisão da causa, de cujos motivos o teor do acórdão há de dar conta total: não o faz o que - sem sequer transcrever a sentença - limita-se a afirmar, para refutar apelação arrazoada com minúcia, que "no mérito, não tem os apelantes qualquer parcela de razão", somando ao vazio dessa afirmação a tautologia de que "a prova é tranqüila em desfavor dos réus": a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” BRASIL. STF. HC 78013; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julg. 24/11/1998; DJU 19/03/1999; p. 00009.

Constituição Federal, ainda que a ofensa, em sua essência, pareça idêntica e que inegavelmente ambos tenham um “núcleo comum”720. O recurso especial sedia previsão consubstanciada no art. 105, III, da mencionada Carta, enquanto que o extraordinário consta do art. 102, III, ambos com suas respectivas alíneas.

No tema da ausência/carência de fundamentação, o recurso especial revela-se como instrumento hábil ao controle da decisão judicial que contrariar ou negar vigência721 (a)os dispositivos legais infraconstitucionais722 já mencionados, que impõem o dever de motivar. Não pode a singela percepção da dificuldade de êxito do especial nesta matéria723 impedir sejam propostos recursos com a meta de evitar e corrigir o problema. O recurso extraordinário, de sua vez, cabe com base no art. 102, III, “a”, dado que a decisão não motivada (sempre lembrando, sem a devida apresentação da fundamentação atrás da fundamentação, quando o caso), por violação ao artigo 93, IX, da Constituição.

Parte da dificuldade se deve à verdadeira índole da matéria, isto é, se a violação do dever de motivar as decisões judiciais é uma lesão à Constituição Federal ou à ordem infraconstitucional. Por vezes, deixa o Superior Tribunal de Justiça de conhecer do recurso por inadequação da via, sob o argumento de o embasamento legal do recurso ser

720

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 114.

721

Assinala Rodolfo Mancuso que não se tratam de termos sinônimos, mas complementares no âmbito recursal, sendo que contrariar possui um sentido mais amplo, podendo até mesmo abarcar o conceito de negar

vigência, que está conectado à noção de que não houve a aplicação de determinada lei, quando seria o caso.

Ibid., p. 216.

722

Essa é a hipótese de cabimento do recurso especial conforme o artigo 105, III, alínea “a”. Na alínea “c”, outra possibilidade que enseja o manejo do especial é a existência de divergência jurisprudencial, quando outro tribunal tenha dado, à lei federal, interpretação diversa. Certamente, na matéria ora enfrentada, também é passível de recurso nessa via a decisão que entenda a motivação de forma diversa que outra corte. Adequado o entendimento de Flávio Cheim Jorge, quando refere que a previsão da alínea “c” corresponde a um apoio àquela da alínea “b”: “para se admitir o recurso pela letra c, ter-se-á, também, que admiti-lo pela letra a.” JORGE, Flávio Cheim. Recurso especial com fundamento na divergência jurisprudencial. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: RT, 2001. v. 4. p. 388.

723

Diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça negam provimento aos recursos especiais interpostos, com afirmações genéricas tais como “O aresto impugnado guardou observância ao princípio da motivação obrigatória das decisões judiciais, na medida em que analisou suficientemente a controvérsia dos autos, de forma motivada e fundamentada, ainda que sua formulação seja diversa da pretensão deduzida pelo ora recorrente” (BRASIL. STJ. AgRg-Ag 1.238.748; Proc. 2009/0193295-3; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 05/10/2010; DJE 21/10/2010) que aparece em diversos julgados, como fórmula pronta. Ignoram, nessa linha, o entendimento do Supremo já referido há pouco, que definiu que uma motivação que sirva para embasar qualquer decisão não serve, na realidade, para embasar nenhuma (vide nota 517). Não é o caso de entendimentos consolidados, tais como “1. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa ao art. 535 do CPC.” (BRASIL. STJ. AgRg no Ag 616.537/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 12/11/2009). Naquele primeiro caso, a decisão pressupõe que houve uma análise do julgado – o que obrigaria o Relator ao menos a demonstrar como o aresto impugnado de fato “guardou observância ao princípio da motivação”. Afinal, qual é a “controvérsia dos autos”, daquele caso? Nada foi dito a respeito.

exclusivamente constitucional.724

Já a postura do Supremo Tribunal Federal sobre a motivação, garantia fundamental dos jurisdicionados, é de esquecimento quase total, revertendo em sonegação absoluta dela, mormente em matéria cível. Verifica-se tal postura na análise de julgados cuja conclusão é que, se houve ofensa ao artigo 93, IX, da Carta Maior, ocorreu em forma “meramente reflexa”, não sendo a via do recurso extraordinário o instrumento adequado para sanar a questão, pois necessário o enfrentamento de legislação infraconstitucional.725 Na seara criminal, a garantia é examinada com cuidado diferenciado726, por tratar-se de bem de valor maior: a liberdade de ir e vir de cada indivíduo.

Ainda que se reconheça como válida a diferenciação estabelecida, mesmo a matéria cível merece atenção maior do Supremo Tribunal Federal, dada a sua missão de guardião da Constituição e a competência, entre tantas, prevista no artigo 102, III, “a”, de julgar recurso de decisão que contrarie dispositivo constitucional. É certo que se trata da mais alta Corte do

724

“PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTOS ESTRITAMENTE CONSTITUCIONAIS. RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. 1. A leitura atenta revela que sua fundamentação é inteiramente constitucional (violação de situação jurídica regularmente constituída, ofensa aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, falta de motivação legal, malversação dos princípios da moralidade pública, da dignidade humana e da função social da lei e das exigências do bem comum - arts. 1º, inc. III, 5º, incs. XXXVI e LV, 37, caput, e 93, inc. IX, todos da Constituição da República vigente), razão pela qual o recurso especial é via inadequada para a reforma do julgado. 2. Recurso especial não conhecido.” BRASIL. STJ. REsp 959.356/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010.

725

Os julgados costumam possuir o seguinte ementário: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. - As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da plenitude de defesa e da motivação dos atos decisórios, por dependerem de exame prévio e necessário da legislação comum, podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, o que não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes.” BRASIL. STF. AI 784816 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-09 PP-02020. E também: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INADMITIDO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Somente se justifica o sobrestamento do Recurso Extraordinário nos casos em que houver a possibilidade de discussão do mérito. Precedentes. 2. O Recurso Extraordinário é incabível quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, ocorrer de forma reflexa, a depender da prévia análise da legislação infraconstitucional. 3. Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura negativa de prestação jurisdicional. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido.” BRASIL. STF. AI 805736 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-200 DIVULG 21-10-2010 PUBLIC 22-10-2010 EMENT VOL-02420-08 PP-01740.

726

Como, por exemplo: Concluindo que não houve fundamentação: STF. HC 99736, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-04 PP-00849. Afirmando que a fundamentação foi suficiente: STF. RHC 97958, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-02 PP-00351. Em ambos casos houve análise da questão propriamente dita, de possível violação ao artigo 93, IX.

país, bem como da mais antiga, pois fundada como Supremo Tribunal de Justiça, em 1828.727 Desde então, sofreu significativas alterações na sua composição e competências, tendo a Carta de 1988 ampliado significativamente a sua competência originária728, o que, sem o necessário aumento do corpo de Ministros ou melhora na estrutura funcional729, acarreta grandes problemas em relação à expectativa de duração razoável do processo, prevista no inciso LXXVIII, art. 5º, da mesma Carta.

A opção do Pretório Excelso é clara, de privilegiar a rapidez, bem dizendo,

efetividade, talvez por mais atual e inserida no contexto moderno de velocidade na prestação

de serviços.730 O assoberbamento do número absoluto de processos não pode ser justificativa para diminuição da qualidade das decisões. A sintonia fina a ser buscada está no filtro de admissibilidade731 dos recursos extraordinários, e não em respostas genéricas a eles. Quanto ao Superior Tribunal de Justiça, não pode furtar-se à análise de questões infraconstitucionais,732 nas quais a motivação também se insere, porque, como tal, foi enfrentada pelos Ministros em diversas oportunidades.

No que diz respeito aos obiter dicta, afora a problemática já suscitada sobre suposta “falta de interesse processual” (vide item 2.1), o recurso extraordinário ou especial poderá questionar a porção obiter dictum da decisão enquanto possível indício de fundamentação

atrás da fundamentação e, portanto, de violação da garantia fundamental de decisões

motivadas. A temática das questões de fato, de direito e mistas surge com notável força nesse

727

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 980.

728

Ibid., p. 990.

729

Estas, apenas algumas das soluções possíveis ante a chamada “crise do Supremo”, conforme crítica de MANCUSO, Rodolfo Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 66 et seq.

730

O Conselho Nacional de Justiça, em sua página inicial, apresenta um “processômetro” (sic), um medidor do cumprimento de metas estabelecidas, como se a aplicação da justiça pudesse ser divisada em números absolutos, e este é órgão fiscalizatório do Poder Judiciário, ou seja, seu comprometimento é antes com números do que com boas decisões. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br>. Acesso em 21 mar.2010. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira assinala que “a questão crucial continua sendo, em todo o caso, a imensa mole de processos a impedir maior atenção do órgão judicial, obrigando a privilegiar fatores puramente quantitativos em detrimento da qualidade.” ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil:

proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 175. 731

Diversas tentativas já foram feitas neste sentido, estabelecendo critérios para selecionar os recursos extraordinários cabíveis, como, p. ex., o valor da causa e a argüição de relevância. Atualmente, a repercussão geral é um dos filtros utilizados, que tem se provado apenas relativamente eficaz. MANCUSO, op cit., p. 68 e 74.

732

Questão similar ocorre com a matéria do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Após a promulgação da Carta de 1988, esses institutos adquiriam status constitucional, mas constavam outrora da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Portanto, foram removidos da esfera infraconstitucional e, via de consequência, da competência do STJ. Nesse sentido, já decidiu: “1. Após a promulgação da Constituição da República, em 1988, o art. 6º, § 2º, da LICC, deslocou-se à esfera constitucional, a inviabilizar a análise, na via especial, pelo STJ.” BRASIL. STJ. AgRg no REsp 584.443/MG, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 22/02/2010. O mesmo não ocorreu, ao menos expressamente, com a motivação das decisões, que segue sob o possível controle de ambos os Tribunais Superiores.

ponto em particular. A diferenciação é essencial diante do entendimento consolidado de que “os recursos excepcionais não sejam vocacionados à mera revisão da matéria de fato.”733

Raciocinando no âmbito costumeiro tratamento dicotômico734 entre questão de direito e questão de fato, os obiter dicta se encaixam com maior adequação na primeira categoria735, sempre relembrando o alerta de Mancuso736. Esse enquadramento procede da consideração de que, se são analisados os obiter dicta enquanto fragmentos que indicam a violação constitucional supra referida, não se tratam de forma da valoração da prova (uma questão relacionada aos fatos), mas sim de uma violação da norma legal referente à motivação (questão de direito). Isso porque não se deixou de valorar a prova conforme a vontade de uma das partes, mas foi frustrada a garantia de ambas as partes terem conhecimento da motivação

verdadeira do julgador.

Retorna-se ao ponto inicial, do cabimento desses recursos excepcionais. Dentre os quatro os tipos de sentença, conforme Mancuso737, que podem afrontar à norma (infra)constitucional, a lesão específica enfrentada ao longo deste estudo pode se encaixar tanto na sententia contra litteram legis como na sententia contra rationem legis. A diferenciação reside na ação do intérprete que, ao analisar o obiter dictum que demonstra o indício da motivação falsa (ou fictícia), o entenda como violação literal dos dispositivos atinentes à garantia de motivação das decisões judiciais, ou apenas como afronta à sua ratio. Em qualquer dos casos, não se afasta do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça a análise do mérito do recurso excepcional fundado nessa problemática.

733

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 146.

734

O tema das questões mistas, e do tratamento tricotômico oferecido por Danilo Knijnik, é tema da mais absoluta relevância na seara dos recursos excepcionais. Contudo, para a matéria em desbordo, a noção dicotômica mais tradicional já supre a necessidade de superação do problema dessa porção obiter dictum ser encarada como matéria de fato e, portanto, não merecedora de análise por parte do STF ou STJ. KNIJNIK, Danilo. O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo superior tribunal de justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 162 et seq.

735

É evidente que, quando os obiter dicta relacionarem-se exclusivamente à questão de mérito e, portanto, implicarem revolvimento de fatos, fatalmente não servirão de embasamento para a propositura de recurso extraordinário. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. Improcedência, quando, ao invés de impugnar o fundamento da decisão agravada (a inviabilidade do RE por falta de legitimidade do recorrente), limita-se a discutir "obiter dictum" nela contido e atinente a questão de mérito.” BRASIL. STF. AI-AgR 137157; DF; Primeira Turma; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julg. 21/06/1994; DJU 17/02/1995; p. 02747.

736

“Ocorre que nem sempre é fácil traçar as fronteiras entre o que é matéria de fato e matéria jurídica. E, ao que se colhe dos esforços da doutrina e da jurisprudência a esse respeito, possivelmente o critério preferível resida na aferição, in specie, sobre qual dos aspectos se apresenta predominante: se o fático ou jurídico, até porque, como se sabe, ex facto oritur jus.” MANCUSO, op cit., p. 143.

737

Os quatro tipos são: a) sententia contra litteram legis; b) sententia contra rationem legis; c) sententia contra