Capítulo 3 – Descumprimento da Transação Penal
3.2. Recursos cabíveis
A Lei n. 9.099/1995 expressamente prevê que da sentença que homologa a transação penal cabe apelação (art. 76, §5º, da Lei n. 9.099/1995).
Porém, resta questionar qual o recurso cabível da decisão que não homologa a transação penal, ou seja, se o magistrado não concordar com o acordo entabulado e indeferir a avença realizada. O diploma regulador dos Juizados Especiais foi silente.
Diante do princípio da recorribilidade das decisões, que possui na garantia do duplo grau de jurisdição um de seus pilares, não se pode conceber que a decisão que indefere a transação seja irrecorrível. Seria inconstitucional.
Humberto Dalla B. de Pinho62 diz que da decisão que não homologa a transação cabe mandado de segurança. Fernando da Costa Tourinho Filho63 entende que cabe correição parcial ou habeas corpus.
Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior64 consideram que da sentença que não homologa o acordo também cabe apelação pois a mesma põe termo ao procedimento que trata desse instituto, sendo igualmente possível mandado de segurança, se houver ato contrário a direito líquido e certo, e também habeas corpus, pois o resultado final do processo que deveria ser paralisado pela transação pode ser pena privativa de liberdade ou restritiva de direito.
Marcellus Polastri Lima65 analisa que, considerando a ausência de previsão legal e as várias correntes doutrinárias discrepantes, com fulcro no princípio
62 Op. cit., p. 85.
63 TOURINHO FILHO, op. cit., 2002, p. 113. 64 Op. cit., p. 612.
da fungibilidade recursal, verifica-se a possibilidade de apelação (por interpretação analógica e teleológica do §5º do art. 76 da Lei n. 9.099/1995) ou então de atos impugnativos como a reclamação ou mesmo o mandado de segurança.
Guilherme de Souza Nucci66 crê que da decisão que rejeita a transação
cabe correição parcial tendo em vista que o magistrado estaria tumultuando o feito. Se não houver correição parcial em algum Estado, seria de valia o mandado de segurança ou o habeas corpus, priorizando-se o primeiro pois seria apto a discutir o direito líquido e certo à homologação.
Ada Pelegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes, Antônio Magalhães Gomes Filho, Luiz Flávio Gomes Filho67 discorrem:
Parece, então, que a referida decisão somente será impugnável por mandado de segurança contra ato jurisdicional, que poderá ser impetrado pelo Ministério Público e também pelo autuado, ou ainda por habeas corpus, pelo autuado ou pelo promotor em seu favor, na hipótese de o desenvolvimento do processo poder culminar na aplicação de uma pena privativa de liberdade. Nos Estados em que a correição parcial é um verdadeiro recurso – como no Estado de São Paulo -, sendo ela utilizada como alternativa ao mandado de segurança ou ao habeas corpus, poderia ser julgada pela turma de primeiro grau, em face do disposto na norma constitucional, uma vez que o art. 98, I, permite o ‘julgamento de recursos’ pelo referido órgão colegiado.
Nota-se que variado é o leque de opções que a doutrina oferece para impugnar a decisão que indefere a transação. Forçoso é considerar que todos os meios de contestação manifestados podem ser utilizados haja vista que a falta de disposição legal não pode prejudicar a parte68.
66 Op. cit., p. 392-393. 67 Op. cit., p. 161-162.
68 Bem como que o princípio da fungibilidade recursal, previsto no art. 579 do Código de Processo
Penal, é inteiramente aplicável à espécie, a saber: “Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.”
Desta forma, o mandado de segurança69 se afigura indicado quando o
provimento jurisdicional for manifestamente ilegal e abusivo, demonstrável de plano, sem necessidade de dilação probatória, haja vista que a transação é um benefício legal a que o sujeito tem direito líquido e certo se cumprir os requisitos legais.
Já o habeas corpus70 terá cabimento se a imputação contida na futura denúncia puder resultar na imposição de uma pena privativa de liberdade haja vista que seu fim é proteger a liberdade de locomoção do indivíduo.
A apelação também pode ser interposta quando a decisão jurisdicional denegatória da transação for definitiva ou tiver força de definitiva, aplicando-se subsidiariamente o art. 593, II, do Código de Processo Penal71, como, por exemplo, quando prolatada com lastro na falta de justa causa ou de interesse de agir, ou mesmo na atipicidade da conduta.
Quanto ao emprego da correição parcial72, também denominada por algumas Leis de Organização Judiciária de reclamação, também se compreende possível na situação em análise, devendo ser observado o que dispuserem as legislações Estaduais.
69 Definição de mandado de segurança inserta no Dicionário Jurídico Referenciado, ob. cit., p. 681:
“Ação mandamental especial para proteção contra ato de autoridade, ou de quem aja como tal, ofensivo a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.”
70 “Que tenhas o corpo. Instituto jurídico e garantia constitucional cuja finalidade principal é a de
proteger o direito individual de liberdade de locomoção ou de permanência num local, no caso de se ver ameação por ilegalidade ou abuso de poder.” (HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2006, p. 483.)
71Art. 593 do Código de Processo Penal: “Caberá apelação no prazo de 5(cinco) dias: (...) II – das
decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior.”
72 “É a medida destinada a combater despacho judicial que inverta tumultuadamente o processo,
implicando erro ou abuso na ordem os atos processuais.” (SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 388.)
3.3 Conseqüências do descumprimento do acordo penal pelo beneficiado
A Lei n. 9.099/1995 previu, nos artigos 84 a 86, a execução das sanções pecuniárias, restritivas de direitos e privativas de liberdade aplicadas tanto no procedimento preliminar (no qual somente as duas primeiras têm cabimento), como no rito sumariíssimo.
Prescreve que a pena de multa deverá ser paga na Secretaria do Juizado Especial e que, efetuado o pagamento, o magistrado declarará extinta a punibilidade. Se acaso não realizado o pagamento da quantia devida, é autorizada a conversão da sanção em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.
O artigo 86 remete a execução das penas restritivas de direitos para normas outras, a saber, o Código Penal e a Lei de Execuções Penais.
Entrementes, apesar da aparente clareza da lei, diversas são as questões a ser analisadas, inclusive quanto à constitucionalidade e aplicabilidade do que foi disposto.
No caso do descumprimento da avença pelo beneficiado, vislumbram-se quatro deliberações oferecidas pela doutrina:
1. Converte-se a pena restritiva de direitos ou a de multa em pena privativa de liberdade;
2. Executa-se a sentença;
3. Nada se faz haja vista a ausência de regulamentação legislativa; 4. Desconstitui-se a transação e remetem-se os autos ao Ministério Público para denunciar.
No entanto, saliente-se desde já, apenas uma é de acordo com o espírito da lei e, por conseguinte, juridicamente aceitável. Urge examinar cada assertiva em sua individualidade.
Quanto à primeira solução, é de todo questionável a constitucionalidade da disposição de conversão da pena restritiva de direitos ou da de multa em pena privativa de liberdade.
Estudou-se que há uma mitigação dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da obrigatoriedade da ação penal pública, dentre outros. Como admitir ser o autor do fato levado à prisão sem ao menos ter sido submetido a um procedimento com todas as garantias individuais existentes?
A Lei n. 9.099/1995 autoriza a conversão nos termos da lei. Contudo, no ordenamento jurídico pátrio não há este diploma legislativo. Mas, com fulcro nos mencionados preceitos, mesmo se houvesse lei dispondo acerca da conversão da pena de multa ou restritiva de direitos em prisão seria contrária à Constituição da República.
No entanto, há juristas que pensam pela impossibilidade de conversão em prisão da pena transacionada e descumprida apenas por falta de disposição em lei, como Cezar Roberto Bitencourt, L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho e Geraldo Prado, Damásio E. de Jesus, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, em variados casos, pela inconstitucionalidade de tal artigo. A título de exemplo, o Recurso Extraordinário n. 268319/ PR, cuja ementa segue abaixo transcrita73:
73 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 268.319/PR. Relator Ministro Ilmar
Galvão. Julgamento: 13.jun.2000. Primeira Turma. Publicação: DJU I, 27.out.2000, p. 87. No mesmo sentido: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JUIZADO ESPECIAL. TRANSAÇÃO PENAL DESCUMPRIDA. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE
CRIMINAL. CONDENAÇÃO À PENA RESTRITIVA DE DIREITO COMO RESULTADO DA TRANSAÇÃO PREVISTA NO ART. 76 DA LEI Nº 9.099/95. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO. A conversão da pena restritiva de direito (art. 43 do Código Penal) em privativa de liberdade, sem o devido processo legal e sem defesa, caracteriza situação não permitida em nosso ordenamento constitucional, que assegura a qualquer cidadão a defesa em juízo, ou de não ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia da tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei. Recurso não conhecido.
Outros estudiosos entendem que se deve executar a sentença que homologou a transação penal.
L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho e Geraldo Prado74 dizem que a única conseqüência para o descumprimento é a execução da pena consensual e o registro da sentença no Juizado unicamente para o controle da concessão de igual benefício. Se a pena é de multa, sua execução deve ser feita no Juizado como dívida ativa da Fazenda Nacional. Se restritiva, será executada normalmente pelo Juízo das Execuções Penais.
Guilherme de Souza Nucci75, ao dissertar sobre o não cumprimento da
transação, assevera:
Conforme a atual redação da Lei 9.099/1995 nada há a fazer, a não ser executar o que for possível. Estabelecendo-se pena de multa, uma vez que não seja paga, cabe ao Ministério Público, no âmbito do JECRIM, promover a execução, nos termos do art. 164 e seguintes da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), sem qualquer possibilidade de conversão em prisão, já que foi alterada a redação do art. 51 do Código Penal, de onde emanava essa possibilidade. Se o autor do fato não tiver bens, nenhuma punição sofrerá. É inviável, igualmente, a conversão da multa em pena restritiva de direitos, se tal medida não tiver ficado expressamente acordada no termo de transação. Por outro lado, o não cumprimento de qualquer das penas restritivas de direitos é ainda pior. Não há o que fazer. A transação homologada pelo juiz
LIBERDADE. ILEGALIDADE. Lei 9.099/95, art. 76. I. - A conversão da pena restritiva de direitos, objeto de transação penal, em pena privativa de liberdade ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. II. - H.C. deferido”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 84775/RO. Relator Ministro Carlos Velloso. Julgamento em 21.jun.2005. Segunda Turma. Publicação: DJU I, 05.ago.2005, p. 118. Ainda: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 80802/MS. Relator Ministra Ellen Gracie. Julgamento: 24.abr.2001. Primeira Turma. Publicação: DJU I, 18.ami.2001, p. 434. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 80164/MS. Relator Ministro Ilmar Galvão. Julgamento em 26.set.2000. Primeira Turma. Publicação: DJU I, 07.dez.2000, p. 5.
74 Op. cit., p. 103. 75 Op. cit., p. 389.
fez cessar, por acordo, o trâmite do procedimento, ainda na fase preliminar. A decisão é terminativa e meramente declaratória. Transitando em julgado, não há como ser revista, para qualquer outra alternativa, como, por exemplo, permitir o oferecimento da denúncia ou queixa e prosseguimento do processo. Pior, ainda, seria encaminhar-se a solução para a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, pois esta seria uma punição severa aplicada sem o devido processo legal. Há uma lacuna, que precisaria ser solucionada por lei, indicando um caminho plausível para esse descumprimento. Por ora, nada há a fazer. Resta aguardar a prescrição da penalidade imposta e não cumprida.
Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes76 lecionam:
O autor do fato pode, apesar de haver feito transação, aceitando pagar multa, descumprir o acordo, não efetuando o pagamento. A solução única decorrente do sistema é a execução da pena com base no título executivo formado pela sentença homologatória da transação. Cabe ao Ministério Público, através dos meios previstos em lei, atuar no sentido de que a multa seja paga. (...) Também no tocante às multas decorrentes da aplicação da Lei 9.099 não é mais possível a conversão, pois, segundo o artigo analisado (art. 85 da Lei 9.099/1995), a conversão deveria ser feita nos termos previstos em lei, e, faltando lei que a preveja, não há como ser realizada. (...) Dúvida poderia surgir quanto à possibilidade de a pena restritiva resultante da transação na fase preliminar poder ser convertida em pena privativa, em virtude de o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, afirmar “ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal.” Mas essa conversão é admissível porque foi a própria Constituição Federal que, no art. 98, I, em norma especial e por isso preponderante sobre a de caráter geral, admitiu expressamente a transação. (...) Mas se em tese é possível a conversão, faltaria no caso previsão legal para que fosse realizada. Assim, no sistema do Código Penal, a pena restritiva resulta de substituição de pena privativa e, em caso de descumprimento, será convertida pelo tempo de pena privativa aplicado na sentença. No Juizado, a pena restritiva é autônoma, não existindo, portanto, quantidade de pena privativa para a conversão. Existe, é certo, quantidade de pena restritiva, mas não se pode estabelecer uma equivalência entre a quantidade da pena restritiva e a quantidade de pena detentiva.
A solução para o descumprimento do acordo pela execução da sentença poderia se mostrar a mais viável se fosse completa. Explica-se. Quando a pena
transacionada é de multa e não for paga, a quantia devida será considerada dívida de valor, conforme o art. 51 do Código Penal77.
Ocorre que, quando se tratar de pena restritiva de direitos, não haveria o que fazer. Descartada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade, o beneficiado que não cumprisse a restrição de direitos nada teria a seu desfavor.
Seria um pensamento contrário à ordem jurídica e inaceitável. A lacuna legal deverá ser contornada pelo intérprete que não pode se quedar inerte frente à situação que se verificaria. O intuito da transação penal não é acarretar a impunidade dos infratores de menor potencial ofensivo mas, sim, dispensá-los um tratamento mais favorável.
Uma terceira corrente defendida por Fernando da Costa Tourinho Filho78
e Damásio E. de Jesus79, assevera que se for imposta pena restritiva de direitos na transação o seu descumprimento nada acarretará ao autor do fato, haja vista a ausência de regulamentação legal.
Em consonância com Fernando da Costa Tourinho Filho, afirmam L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho e Geraldo Prado que a melhor solução para o não-cumprimento da transação penal quanto proposta uma medida restritiva de direito seria o próprio acordo prever uma segunda opção no caso de descumprimento de pena, ou seja, aplicar-se-ia a multa se o beneficiado não cumprisse a restrição de direitos sendo, de logo, fixado o seu quantum.
77 Art. 51 do Código Penal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será
considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”
78 Op. cit., p. 106.
79 Descumprimento da pena restritiva de direitos na transação penal (importante acórdão do Supremo
Data venia, trazendo a lume os mesmos argumentos anteditos, não se concebe simplesmente a alegação de falta de regulamentação legal para a ausência de punição ao descumpridor da sentença que homologa a avença penal.
O Superior Tribunal de Justiça desenvolveu uma tese segundo a qual se não houver homologação por parte do magistrado da transação penal será possível o prosseguimento do feito com a denúncia e atos seguintes. A título de exemplo80:
HABEAS CORPUS. LEI 9.099/95. COMPOSIÇÃO CIVIL. OMISSÃO NA AUDIÊNCIA PRELIMINAR. TRANSAÇÃO PENAL. NÃO CUMPRIMENTO DO ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA TRANSAÇÃO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Comprovado nos autos que o réu estava acompanhado de advogado durante a audiência preliminar, mantendo-se, ambos, inertes quanto à possível composição civil, não pode ser alegada, a posteriori, possível violação ao artigo 72 da Lei 9.099/95. 2. Não tendo havido a homologação da transação penal, é perfeitamente cabível o oferecimento da denúncia em desfavor do autor do fato. 3. Ordem denegada.
Entretanto, tal entendimento foi recentemente rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. JUIZADO ESPECIAL. TRANSAÇÃO PENAL. EXIGÊNCIA DO ATO IMPUGNADO DE QUE A HOMOLOGAÇÃO OCORRA SOMENTE APÓS O CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO PACTUADA: CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO À HOMOLOGAÇÃO
80 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 41032/SP. Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa.
Sexta Turma. Julgamento em 09.fev.2006. Publicação: DJU I, 06.mar.2006, p. 448. No mesmo sentido: "HABEAS CORPUS. TRANSAÇÃO PENAL AINDA NÃO HOMOLOGADA. DESCUMPRIMENTO DA MULTA IMPOSTA. REVOGAÇÃO DA TRANSAÇÃO. PROSSEGUIMENTO NO FEITO. Revelia decretada corretamente, eis que o paciente já havia sido intimado pessoalmente e não compareceu à audiência, inclusive tendo sido impossível intimá-lo posteriormente, pois o endereço por ele fornecido era impreciso. Ordem denegada.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 39740/RJ. Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca. Quinta Turma. Julgamento: 13.set.2005. Publicação: DJU I, 03.out.2005, p. 293). Cf., ainda: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 88785/SP. Relator Ministro Eros Grau. Julgamento: 13.jun.2006. Segunda Turma. Publicação: DJU I, 4.ago.2006, p. 78: “HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO: DENÚNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL. 1. Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes). 2. A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada.”
ANTES DO ADIMPLEMENTO DAS CONDIÇÕES ACERTADAS. POSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO OU DE PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL. I. Consubstancia constrangimento ilegal a exigência de que a homologação da transação penal ocorra somente depois do adimplemento das condições pactuadas pelas partes. II. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a transação penal deve ser homologada antes do cumprimento das condições objeto do acordo, ficando ressalvado, no entanto, o retorno ao status quo ante em caso de inadimplemento, dando-se oportunidade ao Ministério Público de requerer a instauração de inquérito ou a propositura de ação penal. Ordem concedida.81
No mesmo sentido da impropriedade da inexistência de homologação, Guilherme de Souza Nucci82 assevera: “Em nosso entendimento, tal procedimento é equivocado. Sem homologação, não há título algum a exigir o cumprimento da penalidade. Logo, é abuso sanável por habeas corpus”.
Dessa forma, a ausência de sentença homologatória da transação não é itinerário coerente e legítimo para justificar a conseqüência de denunciar o autor do fato no caso de inadimplência do acordo.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que o descumprimento da pena convencionada na transação ocasiona a desconstituição do acordo e devolve ao Ministério Público a oportunidade de requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, ofertando denúncia83:
81 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 88616/RJ. Relator Ministro Eros Grau. Julgamento:
08.ago.2006. Segunda Turma. Publicação: DJU I, 27.out.2006, p. 64.
82 Op. cit., p. 389-390.
83 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 79.572/GO. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgamento:
29.fev.2000. Segunda Turma. Publicação: DJU I, 22.fev.2002, p. 34. Este foi o primeiro julgado na Suprema Corte no sentido da desconstituição do acordo penal, tendo dito pensamento se firmado neste Tribunal. Interessante verificar parte do teor dos votos do Ministro Relator Marco Aurélio e do Ministro Nelson Jobim para a compreensão do entendimento seguido, a saber:
Ministro Relator Marco Aurélio: “(...) Disseram bem os Autores supramencionados que o termo de homologação do acordo não ganha contornos de sentença condenatória, muitos menos quanto ao exercício da liberdade de ir e vir. Esse enfoque é o mais uniforme, o mais consentâneo com a nossa ordem jurídico-constitucional. Valorize-se o instituto da ação penal regida pela lei dos juizados especiais, sem, contudo, chegar-se a extravagância contrária ao Estado Democrático de Direito, como é a relativa a ter se alguém privado do exercício da liberdade sem o devido processo, sem a oportunidade de defender-se, presentes o contraditório e a prova da culpa, sempre a cargo do Estado