CAPÍTULO 4- DA RELAÇÃO JURÍDICA DA REABILITAÇÃO E
4.1 Comentário explicativo necessário
4.1.3 Relação jurídica da reabilitação e habilitação profissional no
A relação jurídica da reabilitação e habilitação profissional no direito positivo deve ser analisada sobre a ótica da Lei 8213/91 e o do Decreto regulamentador 3048/99.
Na Lei 8213/91 o programa de reabilitação e da habilitação social está na Seção VI – Dos Serviços, Subseção II – Da Habilitação e da Reabilitação Profissional.
Não pode confundir que o programa de reabilitação e habilitação profissional é um benefício previdenciário, se fosse, estaria disposto na Lei, em sua Seção anterior, que trata somente dos Benefícios.
Importante lembrar que a Previdência Social tem duas espécies de prestações, de dois gêneros, que são: benefícios ou serviços.
Portanto, por estar o programa de reabilitação e habilitação profissional na Lei 8213/91 na Seção VI – Dos Serviços, não resta dúvida que estamos tratando da prestação previdenciária do gênero serviço do INSS.
O programa ampara, de forma obrigatória, segurados, inclusive aposentados.
Já aos dependentes e aqueles sem vínculo com a Previdência Social, o serviço é fornecido conforme as medidas das possibilidades administrativas, técnicas, financeiras e as condições locais do órgão-INSS.
Pelo fato da reabilitação e habilitação profissional ser um serviço da Previdência Social, não há carência a cumprir, tanto que, até aqueles que não têm vínculo com a Previdência Social poderão receber o serviço de reabilitação e habilitação profissional.
Aliás, a Lei 8213/91 no Capítulo II DAS PRESTAÇÕES EM GERAL - Seção I Das Espécies de Prestações, define quais as prestações de fazer ou dar do Instituto Nacional do Seguro Social, conforme dispõe o artigo abaixo:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: grifamos
A reabilitação e habilitação profissional está no campo das prestações do gênero serviços.
Sabemos que há diferença entre a obrigação de fazer e obrigação de dar.
No âmbito da Previdência Social não é diferente, ocorre a obrigação de fazer quando envolve o caráter contributivo do sistema, ou seja, ligada aos benefícios, que é diferente na prestação previdenciária do gênero serviço, pois neste caso, a obrigação é de dar e independe de contribuição.
Desta forma, podemos definir que é a obrigatoriedade da contribuição previdenciária que define quando a obrigação da prestação previdenciária é de dar ou fazer.
Nesta linha de raciocínio, a prestação previdenciária benefícios, por envolver contribuição, há a obrigação do INSS de fazer, enquanto que na prestação previdenciária do gênero Serviços, que envolve Serviço Social e o Programa de Reabilitação Profissional, por não ser exigida a contribuição previdenciária, a obrigação é de dar.
O programa de reabilitação e habilitação profissional é, portanto, um serviço dado pela Previdência Social, que deve ser disponibilizado a quem necessitar, independente de inscrição e filiação, logo, não há necessidade de contribuição previdenciária e carência106.
Vale destacar que o programa de reabilitação e habilitação profissional é uma prestação de natureza previdenciária e não trabalhista.
Se a Lei define que o INSS tem a obrigação de dar o programa de reabilitação e habilitação profissional, antes mesmo de analisarmos academicamente a relação jurídica deste instituto, vale questionar:
Porque a empresa teria que assumir o ônus de realizar o programa de reabilitação e habilitação profissional, sendo que a Lei define e determina que a obrigação é do INSS?
O artigo 90 da Lei 8213/91, descreve:
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior(1) é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados(2)
106 Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
...
e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social(3), aos seus dependentes. grifamos e enumeramos 1- reabilitação e habilitação profissional;
2- devida, ou seja, é uma obrigação de dar aos segurados e aposentados;
3- O artigo ressalta que aos dependentes, é na medida da possibilidade da Previdência Social.
Destacamos que aos segurados inscritos, é presumida a obrigação de dar a prestação.
O art. 18 da Lei 8213/91 reza: O Regime Geral de Previdência
Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços. grifamos
Portanto, o artigo acima da Lei de Benefícios define que o Regime Geral de Previdência Social tem a obrigação de dar e fazer as prestações expressas e serviços e benefícios.
Quanto à Lei específica previdenciária, é clara de que a obrigação do INSS de assumir as prestações previdenciárias Benefícios e serviços é do INSS.
Se o INSS é obrigado a assumir inclusive os serviços, podemos afirmar que é obrigação da Previdência Social assumir o programa de reabilitação e habilitação previdenciária por ser uma prestação do Regime Geral de Previdência Social e não da empresa.
O Decreto 3048/99, que regulamenta a Lei 8213/91, segue o mesmo entendimento, sendo categórico e bem definido de quem é a obrigação de dar a prestação de reabilitação e habilitação profissional em seu art. 136, § 1º.
Art. 136107.
§ 1º Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social promover a prestação de que trata este artigo aos segurados, inclusive aposentados, e, de acordo com as possibilidades
107 Art. 136. A assistência (re)educativa e de (re)adaptação profissional, instituída sob a
denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem.
administrativas, técnicas, financeiras e as condições locais do órgão, aos seus dependentes, preferencialmente mediante a contratação de serviços especializados. Grifamos
O programa de reabilitação e habilitação profissional, para sua devida efetivação, compreende uma série de acessórios, como vislumbra o art. 137, § 2º do Decreto Regulamentador, que define a obrigação do INSS em assumi- los:
Art. 137 ...
§ 2º Quando indispensáveis ao desenvolvimento do processo de reabilitação profissional, o Instituto Nacional do Seguro Social fornecerá aos segurados, inclusive aposentados, em caráter obrigatório, prótese e órtese, seu reparo ou substituição, instrumentos de auxílio para locomoção, bem como equipamentos necessários à habilitação e à reabilitação profissional, transporte urbano e alimentação e, na medida das possibilidades do Instituto, aos seus dependentes.
É do INSS a obrigação de fornecer, ou melhor, dar os acessórios necessários ao programa de habilitação e a reabilitação profissional, incluindo transporte urbano e alimentação.
Somente quanto aos dependentes que a obrigação de dar do Instituto Nacional do Seguro Social está limitada as medida das possibilidades do Instituto, mas não deixa de ser uma obrigação do INSS.
Quanto ao direito positivo, podemos defender a tese de que o programa de reabilitação e Habilitação profissional é uma obrigação de dar do Instituto Nacional do Seguro Social e não da empresa.
4.1.4 Relação jurídica da reabilitação e habilitação profissional no direito positivado do reabilitando e/ou habilitando com a empresa
Este tópico é necessário para abordar qual a relação jurídica do programa de reabilitação e habilitação profissional que há com a empresa.
A Lei 8213/91 não levanta a possibilidade de a empresa realizar o programa de reabilitação e habilitação profissional, pelo contrário, fica claro que
a obrigação de fazer é do INSS quando o art. 92108 conclui que a Previdência Social emitirá o certificado de conclusão, indicando as atividades que o reabilitado ou habilitado poderão exercer.
O Decreto 3048/99, no art. 136, §1º109 regulamenta que cabe o INSS
realizar a prestação reabilitação e habilitação profissional.
Porém, o INSS entende que existe a possibilidade que o programa de reabilitação e habilitação profissional seja realizado pela empresa, por força do art. 139 do Decreto 3048/99.
O art. 139110 do Decreto regulamentador é claro e somente permite que
a programação da reabilitação e habilitação profissional seja desenvolvido mediante cursos, treinamentos, na comunidade por meio de contratos, acordos e convênios com instituições e empresas públicas ou privadas.
Ocorre que o artigo 317111 do Decreto regulamentador somente permite o INSS elaborar parceria para elaboração de convênios com empresas ou entidades públicas ou privadas, se a APS112 não tiver instalações e condições técnicas para aplicar o programa.
Desta forma, as unidades executivas de reabilitação profissional do INSS poderão solicitar a celebração de convênios, contratos ou acordos com entidades públicas ou privadas de comprovada idoneidade financeira e técnica, ou seu credenciamento, para prestação de serviço, por delegação ou simples cooperação técnica.
108 Art. 92. Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a
Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar.
109 § 1º Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social promover a prestação de que trata este
artigo aos segurados, inclusive aposentados, e, de acordo com as possibilidades administrativas, técnicas, financeiras e as condições locais do órgão, aos seus dependentes, preferencialmente mediante a contratação de serviços especializados.
110 Art. 139. A programação profissional será desenvolvida mediante cursos e/ou treinamentos,
na comunidade, por meio de contratos, acordos e convênios com instituições e empresas públicas ou privadas, na forma do art. 317.
111 Art. 317. Nos casos de impossibilidade de instalação de órgão ou setor próprio competente
do Instituto Nacional do Seguro Social, assim como de efetiva incapacidade física ou técnica de implementação das atividades e atendimento adequado à clientela da Previdência Social, as unidades executivas de reabilitação profissional poderão solicitar a celebração de convênios, contratos ou acordos com entidades públicas ou privadas de comprovada idoneidade financeira e técnica, ou seu credenciamento, para prestação de serviço, por delegação ou simples cooperação técnica, sob coordenação e supervisão dos órgãos competentes do Instituto Nacional do Seguro Social.
A coordenação e supervisão continuam sendo do INSS ou seus órgãos competentes.
O reabilitando e habilitando estão sobre a supervisão e coordenação do INSS e não das instituições ou empresas conveniadas.
Tanto que, o treinamento do reabilitando ou habilitando, quando realizado em empresas, não estabelece qualquer vínculo.
A única obrigação que há, é do reabilitando e habilitando, de seguir as normas estabelecidas nos contratos, acordos ou convênios definidos nos regulamentos das entidades conveniadas.
As empresas ou entidades públicas ou privadas podem firmar convênios com o INSS sim, mas a fim de aplicar cursos e treinamentos, conforme dispõe o artigo 139 do Decreto 3048/99, vejamos:
Art. 139. A programação profissional será desenvolvida mediante cursos e/ou treinamentos, na comunidade, por meio de contratos, acordos e convênios com instituições e empresas públicas ou privadas, na forma do art. 317. grifamos
O artigo 139 permite o convênio com empresas para que elas realizem cursos de treinamentos, tão somente isso, de forma alguma o programa de reabilitação e habilitação profissional.
O curso e treinamento fazem parte do programa, ou seja, é uma das etapas, mas o INSS tem que dar todo assessoramento necessário, como transporte, acompanhamento psicológico, médico e etc.
O direito positivo permite o convênio entre o INSS e empresas e entidades públicas ou privadas, mas as empresas não estão e não são obrigadas a firmar a parceria.
Desta forma, não há relação jurídica da reabilitação e habilitação profissional entre empresas e entidades e reabilitandos e habilitantandos, pelo contrário, a obrigação é totalmente da Previdência Social.
Mesmo que haja convênio do INSS com a empresa ou entidades para aplicar e efetuar cursos e treinamentos, não há relação jurídica alguma no programa de reabilitação e ou habilitação profissional entre habilitando e reabilitando com a empresa.
Ainda que exista o convênio com empresas ou entidades públicas ou privadas, a relação jurídica da reabilitação e habilitação previdenciária é entre INSS e reabilitando e habilitando.
Conforme reza o art. 317 do Decreto regulamentador, o reabilitando e habilitando estão supervisionados e coordenados pelo o INSS e sua equipe multiprofissional, especializada em medicina, serviço social, psicologia, sociologia, fisioterapia, terapia ocupacional e outras afins ao processo de reabilitação e habilitação profissional.
Mesmo com os convênios, a relação jurídica do programa de reabilitação e habilitação profissional é entre o INSS e reabilitando e habilitando, tanto que, quando concluído o processo de reabilitação e habilitação profissional é obrigação do INSS emitir o certificado individual de conclusão, bem com, indicar as funções que poderão exercer.
Caso os cursos e treinamentos sejam realizados em alguma empresa ou entidade conveniada e não seja eficaz, o reabilitando e habilitando comunicará, recorrerá ou mesmo requisitará um novo ou mudança de entidade conveniada.
O convênio é uma forma do INSS achar solução imediata para o reabilitando e ou habilitando desenvolver o início do processo de reabilitação, mas a obrigação de dar é do INSS e não da empresa ou entidade.
A empresa ou entidade tem a prerrogativa de firmar o convênio, mas não a obrigação.
E o convênio firmado é para desenvolver cursos e treinamentos, não para reabilitar e/ou habilitar.
Existindo o convênio, não exclui a obrigação do INSS em dar o serviço da reabilitação e habilitação profissional.
Não há em hipótese alguma relação jurídica de reabilitação e habilitação profissional entre empresas e entidades, sejam públicas ou privadas.
Quando o reabilitando ou habilitando necessita do programa, recorre ao INSS e não às empresas e/ou entidades conveniadas.
O requerimento do programa de reabilitação e habilitação profissional dever ser realizado na Previdência Social e não nas entidades conveniadas.
Devemos destacar que o convênio tem sua eficácia e função social, caso o reabilitando e ou habilitando realize o curso e treinamento e alcance resultado positivo na atividade desenvolvida, a própria empresa pode contratá- lo, ou encaminhá-lo a outra empresa que esteja com seu quadro de funcionário desfalcado na função.
Desta forma, concluímos qual a função social do convênio, ou seja, colaborar com o INSS quando não exista centro de reabilitação na APS local.
Assim, mesmo existindo contratos, acordos e convênios com instituições e empresas públicas ou privadas, não exclui a relação jurídica da reabilitação e habilitação profissional do INSS com o reabilitando e habilitando.
4.1.5 Relação jurídica da reabilitação e habilitação profissional no direito positivo do reabilitando e/ou habilitando a luz do artigo 93 da Lei 8213/91
O tema deste tópico é de fundamental importância à tese, pois o artigo 93 da Lei 8213/91, vem sendo entendido e aplicado pelo INSS de forma diversa a que sustamos neste trabalho.
O art. 93 reza:
93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...2%; II - de 201 a 500...3%; III - de 501 a 1.000...4%; IV - de 1.001 em diante. ...5%.
O INSS, conforme entendimento estampado nos anexos interpreta o artigo acima como se a empresa tivesse a obrigação de dar o programa de reabilitação e habilitação profissional ao segurado.
Vale lembrar que numa relação jurídica existe o pólo ativo, pólo passivo e a Objeto/obrigação a ser cumprida.
O pólo ativo de uma relação jurídica é o credor do objeto/obrigação. O pólo passivo é o devedor da objeto/obrigação.
Aplicando o entendimento hodierno do INSS quanto a obrigação de a empresa realizar o programa de reabilitação e habilitação profissional, a relação jurídica é construída da seguinte forma:
Pólo ativo: Segurado e na medida da possibilidade ao dependente; Pólo passivo:Empresa com 100 (cem) ou mais empregados;
Objeto/Obrigação: Reabilitar ou habilitar o pólo ativo.
O INSS por sua vez, não participa desta relação jurídica, ou seja, excluí-se totalmente.
Assim, o INSS entende ser o elo ou intermediário para obrigar as empresas a realizarem o programa de reabilitação e habilitação profissional.
Com o INSS obrigando a empresa a realizar o programa de habilitação e habilitação profissional, isenta por total, sua obrigação de dar o programa de reabilitação e habilitação profissional, transferindo ilegalmente o ônus à empresa.
A relação jurídica do art. 93 da Lei 8213/91 foi modificada por completa pelo INSS, onde se exclui sua obrigação e inclui indevidamente a empresa.
Portanto, o INSS excluindo sua obrigação de dar o programa de reabilitação profissional, a construção da relação jurídica se torna ilegal, se torna falha, pelo fato de não assumir uma obrigação prescrita em lei, contrariando o direito positivo.
O INSS está fazendo com que a empresa figure no pólo passivo do programa de reabilitação e habilitação profissional, agindo contrário o direito positivo, ou seja, a norma supracitada.
Para provar que a aplicação do INSS é contrária ao que o direito positivo dispõe no art. 93 da Lei 8213/91, vamos analisar o artigo construindo sua relação jurídica.
93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
Lendo o artigo, observa-se de forma explícita e categórica que a empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher seu quadro de funcionários de 2% a 5% de beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas.
Vejamos a interpretação do artigo com a construção de sua real e legal relação jurídica:
Pólo Ativo: Reabilitado ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas.
Pólo Passivo: Empresas com 100 ou mais empregados
Obrigação: Preencher seu quadro de funcionários Reabilitado ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, de 2% a 5% na proporção:
I - até 200 empregados...2%; II - de 201 a 500...3%; III - de 501 a 1.000...4%; IV - de 1.001 em diante. ...5%.
A relação jurídica do artigo 93 da Lei 8213/91 aplicada pelo INSS é totalmente divergente com o direito positivo.
A empresa tem a obrigação de preencher seu quadro de funcionários com reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, de 2% a 5% na proporção.
O texto da norma cita que a empresa é obrigada a contratar reabilitaDOS, e pessoas portadoras de deficiência, habilitaDAS e não reabilitaNDOS ou pessoas portadoras de deficiência, habilitaNDAS.
A empresa é obrigada a contratar aqueles113 que concluíram o processo de habilitação ou reabilitação profissional social e profissional e receberam o certificado individual114 realizado e expedido pelo INSS, em que o beneficiário segue com a indicação das atividades que poderá exercer.
A obrigação da empresa é de manter preenchido o quadro de reabilitados e pessoas com deficiência habilitadas, obrigação essa contínua, tanto que a empresa só poderá dispensar trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e no caso do contrato por prazo indeterminado, se a dispensa for imotivada, se houver a contratação de substituto de condição semelhante.
Nesta esteira, o início da obrigação, advinda da relação jurídica do artigo 93 da Lei 8213/91 perante a empresa para com o habilitado e ou pessoas com deficiência habilitadas, ocorre após a realização do programa de reabilitação e habilitação profissional no INSS e com reconhecimento através do certificado de conclusão.
113 Segurados e dependentes que passaram pelo programa de reabilitação conforme dispõe
a Lei 8213/91. - Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
114 Lei 8213/91 - Art. 92. Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e
profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar.
5 CONFLITO DA RELAÇÃO JURÍDICA DA REABILITAÇÃO E