Adoto o da i. Procuradoria-Geral de Justiça do Distrito Federal, lançado às fls. 201/203, nos seguintes termos:
“A Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios
ajuizou ação direta de inconstitucionalidade visando à declaração, em tese e com efeitos erga omnes e ex tunc, da inconstitucionalidade do
artigo 19 da Lei Distrital 324, de 30 de setembro de 1992, da Lei Distrital 4.384, de 29 de julho de 2009, e da Lei Distrital 4.534,
de 12 de janeiro de 2011, que tratam da prorrogação, sem licitação, das permissões de uso de áreas públicas do Distrito Federal para o exercício de atividade econômica (banca de jornais e revistas), em face dos artigos 19, caput, 26 e 49, 51, caput e parágrafo 3°, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, promulgada em 8 de junho de 1993. A peça vestibular aponta, inicialmente, que a impugnação do artigo 19 da Lei distrital 324, de 30 de setembro de 1992, juntamente com a Lei distrital 4.384/2009, deve-se unicamente ao acórdão n° 426.057, exarado nos autos da ADI 2009.00.2.012303-6. Tal decisão colegiada apontou a falta de impugnação do referido dispositivo como fundamento para que a ação não fosse conhecida, ao argumento de que haveria a repristinação do artigo 19 da Lei 324/92, acaso fosse reconhecida a inconstitucionalidade da Lei distrital 4.384/2009.
Narra o autor que, na ocasião, tal decisão foi objeto de embargos de declaração, em que se ressaltou a impossibilidade jurídica de impugna- ção, pela via abstrata de controle de constitucionalidade, de lei anterior à promulgação da Lei Orgânica do Distrito Federal, única razão por não ter o Ministério Público contestado também, naquela oportunidade, o artigo 19 da Lei Distrital 324/92.
Aduz ainda que, apesar da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, o recurso foi rejeitado, não tendo restado outra
alternativa ao Ministério Público que não a de ajuizar a presente ação direta para questionar ambas as normas que tratam do tema e, assim, garantir a necessária prestação jurisdicional.
Ressalta que a propositura da presente ação permitirá que o Conselho Especial do Tribunal de Justiça local examine a apontada incons- titucionalidade da Lei Distrital 4.384/2009 e, também, reconheça expressamente a revogação do artigo 19 da Lei distrital 324/92 pela Lei Orgânica do Distrito Federal, ou a sua inconstitucionalidade, de sorte a afastar qualquer dúvida acerca da inocorrência de sua repristinação. No que se refere ao mérito, demonstra que a ofensa material à Lei Orgânica do Distrito Federal está patenteada contra os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade, da motivação e do interesse público, colacionando farta jurisprudência sobre o tema.
Autuado, o processo foi distribuído ao Desembargador Mário Ma- chado, o qual determinou que fossem colhidas as manifestações das autoridades legitimadas (fls. 54/55).
O Governador do Distrito Federal e o Procurador-Geral do Distrito Federal, este último atuando na qualidade de curador dos atos norma- tivos impugnados, defenderam a constitucionalidade das normas em comento, tendo arguido, em preliminar, a inadequação da via eleita, por tratar-se de eventual ofensa reflexa à LODF, além de uma das normas impugnadas ser anterior à Carta Política distrital (fls. 60/71 e 91/102). O Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal defendeu a extinção do feito sem julgamento de mérito, por ter a ação impugnado lei anterior à Lei Orgânica do Distrito Federal (fls. 73/78).
Após aditamento ao pedido feito pelo Ministério Público (fls. 80/82), visando a inclusão da novel Lei distrital 4.534/2011 no pedido de declaração de inconstitucionalidade, por tratar da mesma matéria e conter os mesmos vícios de inconstitucionalidade, foram requisitadas novas Informações às autoridades legitimadas.
O Governador do Distrito Federal e o Procurador-Geral do Distrito Federal pugnaram pelo indeferimento do aditamento e, ao final, pela improcedência do pedido da presente ação direta (fis. 106/122 e 189/198).
O Presidente da Câmara Legislativa reiterou as Informações prestadas anteriormente (fls. 118/122).
Agora o processo toma ao Ministério Público para análise da questão. É, em síntese, o relatório.”
O parecer ministerial conclui pela procedência do pedido (fls. 203/210). Inclua-se em pauta, distribuindo-se, previamente, aos Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do egrégio Conselho Especial cópias deste relatório, acompanhadas de cópias das Lei Distrital 324, de 30 de setembro de 1992, da Lei Distrital 4.384, de 29 de julho de 2009, e da Lei Distrital 4.534, de 12 de janeiro de 2011, e do acórdão nº 426.057 (fls. 17/22, 23, 36/41 e 83/84).
VOTOS
Des. Mario Machado (Relator) - Estão presentes os pressupostos e as
condições da presente ação direta de inconstitucionalidade. O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios é legitimado para sua propositura, consoante se vê do inciso III do § 1º do artigo 8º da Lei nº 11.697, de 13 de junho de 2008, com a redação dada pelo artigo 30 da Lei nº 9.868/1999. Além disso, opera o princípio da simetria (artigo 103, inciso VI, da Constituição Federal) e incide o artigo 129, inciso IV, da Constituição Federal. A ação está expressamente prevista em lei (Lei nº 9.868/1999), havendo possibilidade jurídica do pedido.
A Carta Magna, em seu artigo 102, inciso I, alínea “a”, declara caber ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, incumbindo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
No que toca ao Distrito Federal, a Constituição Federal não foi explícita na previsão do controle de constitucionalidade concentrado de suas leis ou atos normativos. Contudo, em virtude do artigo 32, o Distrito Federal possui as competências administrativas e legislativas cumuladas dos Estados e Municípios. Assim, considerando que o controle concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual, em face das constituições estaduais, compete ao Tribunal de Justiça em cada Estado, nos termos do artigo 125, § 2º, da Constituição Federal, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios é competente para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica do Distrito Federal, que tem status de Constituição Estadual. Aí incide, também, o princípio da simetria.
Regulando expressamente tal situação, a Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF, acrescentou ao inciso I do artigo 8º da Lei 11.697/2008 a alínea “n”, que prevê a competência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios para processar e julgar, originariamente, “a ação
direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica”. Assim, em face da sistemática constitucional e legal vigente, o controle concentrado de lei ou ato normativo distrital (resoluções, decretos regulamentares, decretos legislativos e instruções normativas, com força de normatividade passível de controle abstrato de constitucionalidade), em face da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal, enquanto o controle concentrado das mesmas normas, em face da Lei Orgânica do Distrito Federal, compete ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. E ao Conselho Especial deste compete, na forma do artigo 8º, inciso I, alínea “l”, do Regimento Interno, processar e julgar originariamente “as ações diretas de inconstitucionalidade ...”.
No que pertine ao impugnado artigo 19 da Lei nº 327/92, norma pré- constitucional, corretos os fundamentos lançados no parecer ministerial, às fls. 205/206: “No que se refere à alegação de impossibilidade de impugnação do artigo 19 da Lei 324/92 em sede de ação direta de inconstitucionalidade, por se tratar de legislação anterior à Lei Orgânica do Distrito Federal, tal assertiva foi apontada em detalhe na própria exordial. Ressaltou o autor que a presente ação direta somente foi proposta em função do não conhecimento de ação anterior (ADI 2009.00.2.012303-6) que excluíra legislação anterior à LODF do objeto da ação, exatamente em função de o Ministério Público reconhecer a impossibilidade jurídica de tal pedido.
Até mesmo os embargos de declaração opostos foram rejeitados, nos termos do voto do Relator, verbis:
O julgado ora embargado restou claro e harmônico, no sentido do não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo embargante em razão do mesmo, ao impugnar a lei 4.384, de 29 de julho de 2009, ter deixado de impugnar, também, a lei que seria, eventualmente, repristinada (Lei distrital 324/92) e que também previa a possibilidade de renovação das permissões e concessões do serviço de bancas de jornais e revistas independente e licitação. Sustenta o embargante que o fato deste órgão não ter observado que a Lei distrital 324/92 não poderia ser impugnada em razão de ser anterior à Lei Orgânica configurariam omissão e contradição. (...) Assim, somente com a impugnação da norma a ser repristinada poderia este egrégio Conselho Especial vislumbrar a utilidade da presente ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo douto Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal. Isto posto, rejeito os embargos. (Sem ênfases no original.)
Assim, repise-se, não restou outra alternativa ao Ministério Público que não a de propor a presente ação direta, para questionar ambas as normas que tratam do tema e, assim, permitir que o Conselho Especial do Tribunal de Justiça local, agora, possa declarar ou não a inconstitucionalidade das Leis distritais 4.384/2009 e 4.534/2011 e, também, reconhecer expressamente a revogação do artigo 19 da Lei distrital 324/92 em face da ordem constitucional inaugurada em junho de 1993com a promulgação da Lei Orgânica do Distrito Federal. Enfim, mostra-se descabida a preliminar arguida também neste as- pecto, pois o seu eventual acolhimento levaria ao não conhecimento da presente e, em consequência, à flagrante negativa de prestação jurisdicional em sede de controle abstrato de constitucionalidade, em afronta manifesta à Constituição da República. (...)”
Aliás, já decidiu o STF:
“(...) Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucio- nalidade que inquinam a legislação revogadora. - Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese,
de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formu-
lação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de incons- titucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses
diplomas legislativos, não obstante já revogados. (ADI 3148,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2006, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249 RTJ VOL-00202-03 PP-01048)
Admito, destarte, o processamento da presente ação direta de inconstitucionalidade.
A inicial atende todos os requisitos legais, assim como o aditamento de fls. 80/82, decorrente do advento de nova lei sobre o tema. Obviamente, o aditamento é à inicial, não necessitando repetir seus argumentos.
Afirma o requerente inconstitucionalidade material a contaminar as Leis Distritais nº 4.384, de 29/07/2009, 4.534, de 12/01/2011, e o artigo 19 da Lei Distrital 324, de 30/09/1992, que tratam da prorrogação, sem licitação, das permissões de uso de áreas públicas do Distrito Federal para o exercício de atividade econômica, em face dos artigos 19, caput, 26 e 49, 51, caput e parágrafo 3°, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Eis a íntegra das normas legais atacadas, verbis:
LEI Nº 324, DE 30 DE SETEMBRO DE 1992 (…)
Art. 19 - A renovação do Termo de Permissão e Concessão deverá ser requerida dentro dos últimos 90 (noventa) dias de sua expiração, ficando assegurando ao requerente o deferimento do pedido caso tenha ele cumprido com as finalidades dos contratos.
LEI Nº 4.384, DE 29 DE JULHO DE 2009 DODF DE 30.07.2009
Prorroga as concessões e permissões previstas na Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992, e dá outras providências.
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, FAÇO SABER QUE A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI:
Art. 1º Ficam prorrogadas por 10 (dez) anos as concessões e permissões de que trata a Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992.
Art. 2º É de competência da Coordenadoria de Serviços Públicos do Distrito Federal a realização do recadastramento dos atuais ocupan- tes para, ao final do prazo estipulado no caput do art. 1º, efetuar o procedimento licitatório.
Parágrafo único. Para dar transparência ao processo de recadastramen- to de que trata o caput, a entidade representativa dos permissionários e cessionários das bancas de jornais e revistas do Distrito Federal emitirá documento essencial a cada um dos atuais ocupantes, atestando sua atividade profissional.
Art. 3º As concessões e permissões concedidas para ocupação e explo- ração de bancas de jornais e revistas no Distrito Federal, inclusive as formalizadas a partir do Edital de Licitação nº 05/95- RA I, passam a obedecer ao regime jurídico previsto na Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992, e suas formas regulamentares.
Art. 4º A cobrança de qualquer espécie de tributo ou preço público que incida sobre a ocupação e a exploração de bancas de jornais e revistas no Distrito Federal obedecerá ao art. 11 da Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992.
Art. 5º O instrumento do edital referente ao procedimento de licitação previsto nesta Lei poderá consignar direito de preferência em favor do permissionário regular, de modo a permitir a continuidade dos serviços prestados.
Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário.
LEI Nº 4.534, DE 12 DE JANEIRO DE 2011 (Autoria do Projeto: Poder Executivo)
Regulamenta os procedimentos para renovação da concessão e permis- são de bancas de jornais e revistas e área anexa e dá outras providências. O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º Os procedimentos para renovação da concessão ou permissão de bancas de jornais e revistas e área anexa seguirão os regramentos previstos neste diploma legal.
CAPÍTULO II
DO REQUERIMENTO
Art. 2º O permissionário ou concessionário de banca de jornais e revistas e área anexa, ocupante de área pública, deverá requerer a emissão da renovação do Termo de Permissão de Uso referente à ou- torga, mediante comprovação de que exerce, regularmente, a atividade econômica na banca por ele explorada.
Parágrafo único. Observado o disposto na Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992, havendo requerimento de transferência do Termo de Permissão ou Concessão de que trata o caput, o interessado deverá comprovar o exercício regular da atividade na área objeto da permissão ou concessão. (…)
Art. 10. O termo de Permissão de Uso de que trata esta Lei e o art. 1º da Lei nº 4.384, de 29 de julho de 2009, vigerá por 10 (dez) anos. (…) Art. 14. Os preços públicos devidos pela ocupação e exploração de áreas públicas por bancas de jornais e revistas, definitivas ou provisórias, e
áreas anexas, cujas concessões e permissões tenham sido formalizadas a partir do Edital de Licitação nº 05/95 - RA I, passam a ser unificados, tendo como referência os valores abaixo:
I - banca definitiva - R$ 10,00 (dez) reais por m2; II - banca provisória - R$ 5,00 (cinco) reais por m2.
Reproduzo os artigos da LODF, promulgada em 08/06/1993, tidos como violados:
“Art. 19. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivação e interesse público, e também ao seguinte:”
“Art. 26. Observada a legislação federal, as obras, compras, alienações e serviços da administração serão contratados mediante processo de licitação pública, nos termos da lei.”
“Art. 49. A aquisição por compra ou permuta, bem como a alienação dos bens imóveis do Distrito Federal dependerão de prévia avaliação e autorização da Câmara Legislativa, subordinada à comprovação da existência de interesse público e à observância da legislação pertinente à licitação.”
“Art. 51. Os bens do Distrito Federal destinar-se-ão prioritariamente ao uso público, respeitadas as normas de proteção ao meio ambiente, ao patrimônio histórico, cultural, arquitetônico e paisagístico, e garantido o interesse social.
§ 3º O Distrito Federal utilizará seus bens dominiais como ins- trumento para a realização de políticas de ocupação ordenada do território.”
Com efeito, esta Corte Especial vem decidindo, reiteradamente, que a permissão de uso de área pública para fins econômicos, não obstante a natureza discricionária e precária de que se reveste, não afasta a necessidade de procedimento licitatório. Confira-se:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO- NALIDADE. LEI DISTRITAL nº. 4.056/2007. PRELIMINAR.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFRONTA À LEI FEDE- RAL. INCOMPETÊNCIA DO TJDFT. REJEIÇÃO. MÉRITO. RENOVAÇÃO DE PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TÁXI E TRANSFÊRENCIA DA CONCESSÃO ENTRE PERMISSIONÁRIOS SEM LICITAÇÃO. PRINCÍ- PIOS DA IMPESSOALIDADE E OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.
1. A Lei Orgânica do Distrito Federal veicula prescrições normativas impregnadas de parametricidade, cujo teor permite qualificá-las como paradigma de confronto para fins de instauração, perante este Eg. Tribunal de Justiça, do concernente processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, tal como o autoriza o § 2º do art. 125 da Constituição da República.
2. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos validos - a possibilidade de invocação de qualquer direito.
3. A licitação assegura a igualdade de condições a todos os interessados para selecionar a proposta mais vantajosa para o interesse público. Des- se modo, a sua inobservância, quando obrigatória, viola a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e, em última análise, o interesse público. 4. A possibilidade de transferência direta da permissão, sem licitação, frustra os demais interessados em contratar, impedindo-os de concorrer a prestação de serviço público, implicando em verdadeira barreira à livre concorrência, violando diretamente a isonomia, o princípio da competi- tividade, a impessoalidade e, por conseguinte, o interesse público, uma vez que a finalidade da licitação consiste justamente em selecionar a proposta mais vantajosa para o bem-estar coletivo, e a eficiência, já que atende o interesse de poucos, não obtendo a presteza, a segurança e a eficiência necessária ao atendimento comum.
5. Julgado procedente o pedido da ação para declarar inconstitucio- nal o artigo 6º, parágrafo único, o artigo 13, e seus parágrafos, e o artigo 16, e seus parágrafos, da Lei nº 4.056, de 14 de dezembro de 2007, por vício material, com efeitos ex tunc e erga omnes, frente ao princípio da obrigatoriedade da licitação, previsto nos artigos 19, caput, 25, 26, 186, caput, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
(20090020005137ADI, Relator FLAVIO ROSTIROLA, Conselho Especial, julgado em 16/06/2009, DJ 17/08/2009 p. 21)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N.º 4.257, DE 2.12.2008. ART. 28 E PARÁGRAFO ÚNICO. OCUPAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS. QUIOS- QUES E TRAILERS. DISPENSA DE LICITAÇÃO AOS QUE JÁ OCUPAVAM E FORAM REMOVIDOS. VÍCIO DE IN- CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCEDÊNCIA. RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
1. O parágrafo único do artigo 28 da Lei Distrital n.º 4.257, de 2 de dezembro de 2008, viola a Lei Orgânica do Distrito Federal e os princípios constitucionais da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade, da motivação e do interesse público. 2. O dispositivo apontado ao assegurar, sem licitação, aos antigos ocupantes de espaços públicos que já exerciam as atividades e foram removidos, o direito a novas áreas em condições semelhantes àquelas objeto da remoção encerra vício de inconstitucionalidade material. 3. Deve ser considerado o relevante interesse social que a questão encerra, uma vez que o dispositivo legal em comento assegura àqueles que já ocupam as áreas por longos anos, a permanecer no exercício da atividade econômica da qual retiram o seu lucro e, quiçá, sua própria subsistência.
4. Hipótese que enseja a aplicação da técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a fim de preservar situações consolidadas, sob pena de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e em homenagem ao postulado da segurança jurídica. 5. Ação direta de inconstitucionalidade com pedido julgado procedente, com modulação dos efeitos, em relação ao art. 28 e seu parágrafo único da Lei nº 4.257/2008, com eficácia erga omnes e efeitos ex
nunc.(20090020119018ADI, Relator MÁRIO-ZAM BELMIRO,
Conselho Especial, julgado em 13/04/2010, DJ 16/06/2010 p. 63) E, em recente julgado, decidiu o STF:
“A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse
público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à administração a possibi-
lidade de realizar o negócio mais vantajoso - o melhor negócio - e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela admi- nistração. (...) Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da lici- tação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licita- ção, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da administração. A conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta