Revista
de Doutrina e
Jurisprudência
Jan./Abr.
2012
98
Tribunal de Justiça
do Distrito Federal
e dos Territórios
Revista
de Doutrina e
Jurisprudência
Jan./Abr.
2012
98
Tribunal de Justiça
do Distrito Federal
e dos Territórios
Jan./Abr.Revista de Doutrina e Jurisprudência
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS
Revista de Doutrina
e Jurisprudência
Revista de Doutrina de Jurisprudência nº 1 - 2º Sem. 1966-Brasília, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios,
1966-v. quadrimestral
Título varia: nº 1-6 1966-1970: Doutrina e jurisprudência. ISSN 0101-8868
1. Direito — Periódica. 2. Direito — Jurisprudência. I — Brasil. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
Repositório de Jurisprudência credenciado pelo Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Portaria nº 3, de 19.06.02. Esta revista é editada quadrimestralmente com tiragem de 600 exemplares, circulando em todo o Território Nacional. Os acórdãos são publicados na íntegra.
Desa. Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias Desa. Sandra De Santis Mendes de Farias Mello Desa. Vera Lúcia Andrighi
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Redação
Presidente da Comissão Organizadora
Des. Sérgio Bittencourt
Secretária de Jurisprudência e Biblioteca
Ellen Cristina Lima Carneiro
Subsecretária de Doutrina e Jurisprudência
Renata de Paula Oliveira Caçador Carvalho
Supervisora do Serviço de Revista e Ementário
Fernanda Freire Falcão
SIG Quadra 02, Lotes 530/540 - Subsolo CEP: 70610-420 - Brasília-DF
Presidente - Des. João de Assis Mariosi Vice-Presidente - Des. Sérgio Bittencourt
Corregedor - Des. Dácio Vieira
Secretária-Geral - Dra. Lídia Maria Borges de Moura
CÂMARA CRIMINAL Presidente da Câmara:
Des. João Timóteo de Oliveira
Composição:
Des. Mario Machado Des. George Lopes Leite Desa. Sandra De Santis Des. Roberval Casemiro Belinati
Des. Romão C. Oliveira Des. Souza e Avila Des. Humberto Adjuto Ulhôa Desa. Nilsoni de Freitas Custódio
Des. João Batista Teixeira Des. Jesuino Rissato
PRIMEIRA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma:
Des. Romão C. Oliveira
Composição:
Des. Mario Machado Des. George Lopes Leite Desa. Sandra De Santis
SEGUNDA TURMA CRIMINAL Presidente da Turma:
Des. Silvanio Barbosa dos Santos
Composição:
Des. Roberval Casemiro Belinati Des. João Timóteo
Des. Humberto Adjuto Ulhôa
Composição:
Desa. Nilsoni de Freitas Custódio Des. João Batista Teixeira
Des. Jesuino Rissato
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Presidente da Câmara:
Des. Lécio Resende
Composição:
Des. Getúlio de Moraes Oliveira Des. Otávio Augusto Des. Lecir Manoel da Luz Des. Romeu Gonzaga Neiva
Des. Mário-Zam Belmiro Des. Flavio Rostirola Desa. Nídia Corrêa Lima
Des. Angelo Passareli Des. João Egmont Des. Luciano Moreira Vasconcellos
Des. Teófilo Caetano
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Presidente da Câmara:
Desa. Carmelita Brasil
Composição:
Des. Cruz Macedo Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior
Des. J. J. Costa Carvalho Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito
Des. Jair Soares Desa. Vera Andrighi Des. José Divino de Oliveira
Des. Sérgio Rocha Des. Arnoldo Camanho
Des. Flavio Rostirola
Composição:
Des. Lécio Resende Des. Lecir Manoel da Luz
Des. Teófilo Caetano
SEGUNDA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior
Composição:
Desa. Carmelita Brasil Des. J. J. Costa Carvalho
Des. Sérgio Rocha
TERCEIRA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Desa. Nídia Corrêa Lima
Composição:
Des. Mário-Zam Belmiro Des. Getúlio de Moraes Oliveira
Des. Otávio Augusto
QUARTA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. Antoninho Lopes
Composição:
Des. Cruz Macedo Des. Fernando Habibe Des. Arnoldo Camanho de Assis
Des. João Egmont
Composição:
Des. Romeu Gonzaga Neiva Des. Angelo Passareli Des. Luciano Vasconcellos
SEXTA TURMA CÍVEL Presidente da Turma:
Des. José Divino de Oliveira
Composição:
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito Des. Jair Soares
de 2012, organizada de acordo com o art. 47, incisos de I a VII, e § 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.185, 14 de maio de 1991 e de acordo com o art. 45 da Lei 8.407 de 10 de janeiro de 1992.
01. Desembargador Lécio Resende da Silva ... 14/02/1992 02. Desembargador Otávio Augusto Barbosa ... 27/08/1992 03. Desembargador Getúlio Vargas de Moraes Oliveira ... 24/09/1992 04. Desembargador João de Assis Mariosi... 12/05/1994 05. Desembargador Romão Cícero de Oliveira... 12/05/1994 06. Desembargador Dácio Vieira ... 12/05/1994 07. Desembargador Mario Machado Vieira Netto ... 18/09/1997 08. Desembargador Sérgio Bittencourt ... 17/04/1998 09. Desembargador Lecir Manoel da Luz ... 17/04/1998 10. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva ... 16/12/1998 11. Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias .... 27/06/2002 12. Desembargador José Cruz Macedo ... 14/10/2002 13. Desembargador Waldir Leôncio Cordeiro Lopes Júnior ... 22/08/2003 14. Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa ... 19/09/2003 15. Desembargador José Jacinto Costa Carvalho ... 19/02/2004 16. Desembargadora Sandra De Santis Mendes de Farias Mello ... 19/02/2004 17. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito ... 19/02/2004 18. Desembargador Jair Oliveira Soares ... 19/02/2004 19. Desembargadora Vera Lúcia Andrighi ... 19/02/2004 20. Desembargador Mário-Zam Belmiro Rosa ... 19/11/2004 21. Desembargador Flavio Renato Jaquet Rostirola ... 29/04/2005 22. Desembargadora Nídia Corrêa Lima ... 19/08/2005 23. Desembargador George Lopes Leite ... 26/10/2006 24. Desembargador Angelo Canducci Passareli ... 19/12/2006 25. Desembargador José Divino de Oliveira ... 21/06/2007 26. Desembargador Roberval Casemiro Belinati ... 07/03/2008 27. Desembargador Silvanio Barbosa dos Santos ... 23/06/2008 28. Desembargador Sérgio Xavier de Souza Rocha ... 19/09/2008 29. Desembargador Arnoldo Camanho de Assis ... 24/10/2008 30. Desembargador Fernando Antonio Habibe Pereira ... 13/03/2009 31. Desembargador João Timóteo de Oliveira ... 06/11/2009 32. Desembargador Antoninho Lopes ... 09/04/2010 33. Desembargador João Egmont Leôncio Lopes ... 09/07/2010 34. Desembargador Luciano Moreira Vasconcellos ... 25/03/2011 35. Desembargador José Carlos Souza e Avila ... 27/05/2011 36. Desembargador Teófilo Rodrigues Caetano Neto ... 27/05/2011 37. Desembargadora Nilsoni de Freitas Custódio ... 16/12/2011 38. Desembargador João Batista Teixeira ... 16/12/2011
DOUTRINA
O delito de apropriação indébita e previdenciária - Lei, Doutrina e Jurisprudência Tiago Pinto Oliveira ... 13
JURISPRUDÊNCIA
Tribunal de Justiça do Distrito Federal ... 29
ÍNDICES
Numérico dos Acórdãos... 471 Alfabético ... 481
O DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - LEI, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Tiago Pinto Oliveira (*)
RESUMO
O delito de apropriação indébita previdenciária visa à proteção da faceta social do Estado Democrático de Direito que se constitui a República brasileira. O crime tem com objetividade jurídica o patrimônio do Instituto Nacional do Seguro Social. Já o objeto material é a contribuição social indevidamente apropriada. Trata-se de infração penal de conduta comissivo-omissiva. O sujeito ativo é em regra o responsável tributário; o sujeito passivo, o INSS. O crime é julgado pela Justiça Federal. Só se pune a forma dolosa, dispensada finalidade específica. Cuida-se de norma penal em branco que veicula crime unisubsistente de consumação instantânea. O perdão judicial é possível, desde que preenchidas determinadas condições. Teses como a da insignificância, da inexigibilidade de conduta diversa além de outras são admissíveis.
Palavras-chave: Apropriação Indébita Previdenciária - Crime - Brasil
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que a República Federativa do Brasil se constitui em um Estado Social e Democrático de Direito (arts. 1º, 194 e 195). Sendo assim, a Lei 9.983/00, além de buscar corrigir o desastre legislativo do art. 95 da Lei 8.212/91 (norma que previa crimes sem pena), veio ao encontro desse anseio constitucional para melhor tutelar o sistema previdenciário com a cominação de crimes como os do art. 168-A, art.337-A e art. 297.1
É importante lembrar que a citada lei não buscou proteger os demais sistemas da Seguridade Social (saúde e assistência social), até porque só a Previdência sobrevive essencialmente de contribuições sociais.2
Consoante os ensinamentos de Wladimir Novaes Martinez, a Previdência Social é entendida como um mecanismo de proteção da sociedade frente a riscos corriqueiros, tais como o desemprego, a prisão, a velhice, a incapacidade e a invalidez.3
O crime de apropriação indébita previdenciária - objeto do presente trabalho - que já vinha previsto desde a publicação do DL 65/37, está previsto atualmente no art. 168-A do Código Penal. Este dispositivo se insere no Título II, o qual cuida dos crimes contra o patrimônio. In verbis:
“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contri-buições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de paga-mento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que te-nham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, impor-tâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar so-mente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de ofereci-da a denúncia, o pagamento ofereci-da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.”
Sublinhe-se que o nomem iuris “apropriação indébita previdenciária” é válido para todas as figuras do art. 168-A (caput e §1º).4
O bem (objeto) jurídico tutelado é o patrimônio do INSS, mais exatamente a fonte de custeio da Previdência Social. E não é só: em sendo as contribuições sociais espécie de tributo, acaba-se por proteger também a ordem jurídico-tributária.5 Em sendo
assim, parece-nos que o referido tipo legal se insere em equivocada topografia. Melhor seria se estivesse contido no Título XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública).
De outro lado, o objeto material do delito é a contribuição social indevidamente apropriada.
Antes de tratar do sujeito ativo do crime, é oportuno rememorar o conceito de essencial instituto de direito tributário. Segundo o preciso ensinamento de Eduardo de Moraes Sabbag6, a responsabilidade tributária por substituição “se dá no momento em
que a lei coloca como sujeito passivo da relação tributária uma pessoa qualquer, diversa daquela de cuja capacidade contributiva o fato tributável é indicador (contribuinte)”. Nesse passo, o sujeito ativo é, em regra, o responsável tributário, id est, aquele que tem por lei o dever de recolher quantias para após repassá-las à Previdência, v.g., casas lotéricas.
Foi dito acima “em regra” porquanto, após uma análise mais aplicada, percebe-se que a conduta incriminada no inciso II do §1º é imputável, diferentemente, ao sujeito passivo direto “contribuinte”. De modo distinto do responsável tributário, o contribuinte é aquele que guarda direta e pessoal relação com o fato gerador.
Para uma melhor compreensão da matéria, é imprescindível ter em mente a redação do Código Tributário Nacional:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obri-gada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.”
Uma segunda exceção se dá no inciso III do §1º (“deixar de pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social”). Nessa modalidade de apropriação indébita previdenciária, o sujeito ativo do crime é o infiel depositário dos valores oriundos da Previdência e destinados aos seus segurados.
Trata-se de nítida situação de depósito necessário. O depositário recebe a coisa em desempenho de obrigação legal (art. 647, I, do Novo Código Civil), mas trai a expectativa do depositante, no caso, o INSS.
Ainda sobre o sujeito ativo do crime, Guilherme de Souza Nucci7 evidencia
jurisprudência segundo a qual o representante de pessoa jurídica de direito público não pode figurar no polo passivo da ação penal por esse delito. In verbis:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, há muito vem dispensando tratamento diversificado, em crimes da mesma natureza que o presente, conforme sejam os ilícitos praticados por representantes de pessoas jurídicas de direito privado ou de
direito público. No primeiro caso, pessoas de direito privado, há, em tese, uma apropriação indevida de valores descontados a título de contribuição social por entidades particulares. No segundo, pessoas de direito público, ainda que os valores descontados não sejam repassados à Autarquia Previdenciária (INSS), não se pode afirmar, propriamente, a apropriação de valores por particulares, haja vista que a natureza pública do órgão arrecadador determi-na que tais valores permaneçam sob administração e emprego públicos.(Ap. 200051130003310, 5ª T., rel. Alberto Nogueira, 19.10.2004, v.u., TRF-2ª Região)
De qualquer maneira, trata-se de crime próprio, uma vez que se exige especial qualidade do sujeito ativo.
O sujeito passivo, como já foi mencionado acima, é o Estado, mais exatamente o Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social.
Como consectário lógico disso, a competência para processar e julgar o crime de apropriação indébita previdenciária é dos juízes federais (art. 109, IV, da CF):
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...)
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detri-mento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; (...)”
No que tange ao tipo objetivo, pune-se a conduta de deixar de repassar à Previdência a contribuição indevidamente apropriada.
Para uma primeira corrente, é crime omissivo puro8. Para uma outra,
capitaneada por Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini9 e Paulo Dariva10, trata-se de crime
comissivo-omissivo, na medida em que, para a consumação do crime, por primeiro recolhe-se o valor para só depois deixar de repassá-lo.
Trata-se de norma penal em branco, pois o dispositivo fala em “no prazo e forma legal ou convencional”. Nessa esteira intelectual, é o magistério de Paulo Dariva11:
“É fácil perceber que tais elementos não são compreendidos de imediato, ou seja, há a necessidade, para que haja uma adequação típica, de verificação do prazo estabelecido em lei para o devido
recolhimento, bem como a forma de proceder ao mesmo. Ainda, mister se faz verificar o que significa ´benefício´ e quais as suas espécies, bem como quem são efetivamente os ´segurados´. E após estabelecer essa conceituação é que se vai verificar se o caso concreto subsume-se à norma penal.”
Quanto ao tipo subjetivo, o crime é punido somente a título de dolo. Isso porque, na dicção do art. 18, II, parágrafo único, do Código Penal, o tipo legal do art. 168-A não menciona expressamente a forma culposa.
Para o Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região e jurisprudência em geral, dispensa-se finalidade específica de querer prejudicar a Previdência12, diferentemente do que entendem o Superior Tribunal de Justiça e o
Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
Acerca do tema, e com a maioria, preleciona Zenildo Bodnar:
“Para a caracterização do delito basta o dolo geral, consistente na vontade de não repassar aos cofres da previdência o valor das contribuições devidas pelo empregado no prazo legal. Nesse crime não se exige o dolo específico, ou seja, o animus rem sibi habendi, ao contrário do delito de apropriação indébita comum.”
Em sentido distinto, é o magistério de Guilherme de Souza Nucci13:
“Cremos existir elemento subjetivo do tipo específico, consubs-tanciado na vontade de fraudar a previdência, apossando-se, indevidamente, de quantias não pertencentes ao agente. Aliás, não foi à toa que o legislador utilizou, para denominar os crimes previstos neste artigo, de apropriação indébita previdenciária. É controversa essa posição. O STF tem-se posicionado pela exi-gência somente do dolo genérico, assim como o TRF das 3ª e 4ª Regiões, enquanto o STJ e o TRF da 5ª Região têm demandado o dolo específico”.
A consumação se dá com o não repasse no prazo e forma legal ou convencional. Em outras palavras: escoado o prazo para o repasse da contribuição social, sem que o substituto tributário o tenha feito, consumado estará o crime. Para aqueles que defendem tratar-se de crime omissivo puro (unisubsistente por definição), não é admissível a tentativa.14
Já que a consumação do delito não se protrai no tempo, o crime é instantâneo (não permanente). É também unissubjetivo, porque o delito pode ser praticado por uma única pessoa.
O inciso I do §1º pune o empresário que recolhe a contribuição do empregado-segurado e não a repassa ao INSS.
Se o empregador não reverter os citados valores por dificuldades econômicas, é possível invocar a tese da causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
Essa percepção sobre o tema encontra o respaldo de irrepreensível magistério de André Elali e Evandro Zaranza15:
“A empresa em evidentes dificuldades (...), que não cumpre o repasse imediato, deve honrar seus compromissos e, em momento posterior, proceder ao repasse. Com isto, deve assumir quaisquer ônus incidentes sobre o descumprimento da legislação, mas não pratica, com dolo, qualquer ilícito penal.”
Vale lembrar que a contribuição previdenciária do produtor agrícola é feita com base no valor da produção, e não na folha de pagamento dos empregados. Nesse ínterim, o inciso II, do §1º do art. 168-A do Código Penal reprime a conduta do produtor de não repassar ao INSS o valor da contribuição agregado à venda de mercadorias.
Já o inciso III do §1º do art. 168-A do Código Penal torna típica a conduta de deixar de repassar aos empregados segurados valores oriundos da Previdência que lhes forem devidos, e.g., apropriação de salário-família e salário-maternidade.16
O art. 168-A, §2º, do CP prevê a extinção da punibilidade quando presentes cumulativamente os seguintes requisitos: declaração espontânea do valor devido pelo agente e pagamento do valor devido com os acréscimos legais antes do início da ação fiscal - o que se dá com a notificação do contribuinte.
Benefício mais amplo trazido pela lei foi o do art. 9º da Lei 10.684/03. Referido dispositivo estabeleceu a suspensão da pretensão punitiva estatal durante o período em que a pessoa jurídica contribuinte estiver incluída no regime de parcelamento. Sublinhe-se-se que o parcelamento do débito pode ser conquistado a qualquer tempo, desde que antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Quitado o débito, a punibilidade é extinta, senão vejamos:
“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período
em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de sus-pensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pa-gamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”
Marcus Vinicius de Viveiros Dias questiona a aplicação da aludida norma às pessoas físicas, visto que a lei só falou em pessoa jurídica.17 Além disso, alega ser de
duvidosa constitucionalidade o citado dispositivo que, tratando de matéria penal, é originário de Medida Provisória (art. 62, §1º, I, b, da Constituição Federal).
Se não bastasse isso, para alguns tal favor legal não é aplicável a todo o delito de apropriação indébita previdenciária, uma vez que o art. 5º, §2º, da Lei 10.684/03 foi vetado, e as respectivas razões presidenciais foram as seguintes:
“Preliminarmente, no que diz respeito às contribuições previ-denciárias, este Ministério entende que não há necessidade de concessão de parcelamento especial de débitos, porque a legis-lação já dispõe de normas regulares de parcelamentos (art. 38 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991). Porém, consideramos razoável a autorização para o parcelamento das contribuições previdenciárias patronais inserta no caput do art. 5o do Projeto de Lei de Conversão no 11. Todavia, caso diverso é o do § 2o desse mesmo artigo, que permite incluir no parcelamento os débitos provenientes de contribuições descontadas dos empregados e as decorrentes de sub-rogação. Se a empresa reteve as contribuições dos trabalhadores, não faz sentido deixar de repassá-las ao INSS. Este mesmo raciocínio se aplica às importâncias retidas das em-presas prestadoras de serviço. No caso, a lei impôs a obrigação de as empresas reterem onze por cento da fatura de serviço das empresas prestadoras de serviço e imediatamente repassarem esse valor ao INSS em nome da própria prestadora de serviço, exata-mente para garantir que essa receita fosse arrecadada. Por fim, acrescente-se que as duas Casas do Congresso Nacional acabaram de aprovar Projeto de Lei de Conversão da MP no 83/02, que resultou na Lei no 10.666, de 10 de maio de 2003, determinando no seu art 7o que: “Não poderão ser objeto de parcelamento as
contribuições descontadas dos empregados, inclusive dos domés-ticos, dos trabalhadores avulsos, dos contribuintes individuais, as decorrentes de sub-rogação e as demais importâncias descontadas na forma da legislação previdenciária.” Portanto, não faz sentido logo em seguida autorizar o parcelamento dessas contribuições. Assim como assim, propomos veto ao § 2o do art. 5o do projeto em referência.”
É de se consignar que o Supremo Tribunal Federal já aplicou o favor legal ao crime em tela por diversas vezes18.
De toda sorte, o art. 168-A, §3º, do CP preceitua que se o agente pagar o valor devido após o início da ação fiscal, mas antes do oferecimento da denúncia, o juiz poderá conceder perdão judicial ou aplicar somente multa, quando: o agente for primário e sem antecedentes criminais e o valor do débito não exceder àquilo que o INSS estabelece como mínimo para ajuizamento da execução fiscal.
No que concerne a esse dispositivo, Nucci define os critérios norteadores que devem ser adotados pelo magistrado.19 Para ele, no momento da escolha entre
o perdão judicial ou a pena de multa, a autoridade judicial levará em conta as circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 do Código Penal. Se estas forem desfavoráveis ao réu, o togado aplicará a pena de multa. Do contrário, o perdão judicial será a medida mais justa.
De fato, já adentrando ao tema da insignificância, vale assinalar que a doutrina e a jurisprudência divergem. A ninharia ou o ínfimo sempre exclui a tipicidade material. Torna a conduta, por isso mesmo, um irrelevante penal. Com efeito, aplica-se também ao caso em comento a máxima segundo a qual de minimis non curat praetor (em inglês, the praetor does not concern himself with trifles).
O Superior Tribunal de Justiça vem pontificando que bagatela é a quantia que não ultrapassa R$ 1.000,00. Isso porque a Lei 9.441/97 estabeleceu tal montante como o limite para a extinção dos créditos do INSS.20
Posição mais afável aos réus pelos crimes do art. 168-A do CP é aquela para quem insignificante é todo montante que não suplanta o mínimo necessário para o ajuizamento de execução fiscal. Nos termos do art. 4º da Portaria MPAS 4.943 de 1999, só débitos a partir de R$ 10 mil justificam uma execução fazendária.21
Com a devida vênia, defendemos que tal entendimento viola a norma do §3º do art. 168-A do CP. A lei já determinou que aquilo que “o INSS estabelece como mínimo para ajuizamento da execução fiscal” enseja uma pena de multa ou o perdão judicial, desde que o agente seja primário e não ostente antecedentes criminais.
Diante disso, fica evidente que etiquetar aprioristicamente como insignificante toda conduta de apropriação indébita de valor inferior a R$ 10 mil (ainda
mais de agentes reincidentes ou portadores de maus antecedentes) seria o mesmo que negar vigência ao referido comando legal.
É válido citar, a propósito, a título de mera ilustração, o magistério de Rogério Sanches sobre o assunto:
“Essa discussão não é meramente acadêmica, sendo óbvio seu interesse prático. Com efeito, se aplicadas as disposições do §3º do art. 168-A, com a concessão do perdão judicial, haverá uma sentença em que o juiz reconhece a culpa, isto é, considera a repercussão social negativa da conduta, mas decide que, objeti-vamente, a aplicação da pena é desnecessária. Por outro lado, se reconhecida a insignificância do valor indevidamente apropriado, o juiz não irá atestar a existência das circunstâncias objetivas e subjetivas que integram o delito, mas, sim, a atipicidade do fato.” Para aqueles que não aplicam a Lei 10.684/03 à espécie, haverá arrependimento posterior (art. 16 do CP), com a consequente redução de pena, se o agente pagar o débito previdenciário após o início da ação fiscal, mas antes do recebimento da denúncia22. Se o agente pagar o débito antes do julgamento, fará jus à
atenuante de que trata o art. 65, III, b, do Código Penal. Nestas palavras:
“Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
(...)
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)
III - ter o agente: (...)
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;”
Não se poderia deixar de mencionar a posição de Petra Monteiro Fernandes para quem a criminalização das condutas tipificadas no art. 168-A do CP viola o inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal bem como o art. 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Tais diplomas proíbem a prisão civil por dívida.23
Ocorre que tal respeitável corrente doutrinária deixa de se atentar ao fato de que tanto a Constituição Federal como o Pacto de San José da Costa Rica não proibiram a prisão penal por dívida, mas tão somente aquela de natureza civil.
No mais, é inevitável tratar da condição de procedibilidade da ação penal “prévio exaurimento da via administrativa”.
Sobre a questão, decreta o Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. DELITO MATERIAL. PRÉVIO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. IMPRESCINDIBILIDADE. CONDI-ÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A INSTAURACONDI-ÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO DO IN-QUÉRITO POLICIAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. PRECEDENTE DO STF.
1. Nos termos do entendimento recente da Suprema Corte, os crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária também são crimes materiais, exigindo para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a Previdência.
2. O prévio esgotamento da via administrativa constitui, desse modo, condição de procedibilidade para a ação penal, sem o que não se vislumbra justa causa para a instauração de inqué-rito policial, já que o suposto crédito fiscal ainda pende de lançamento definitivo, impedindo a configuração do delito e, por conseguinte, o início da contagem do prazo prescricional. 3. No caso dos autos, constata-se o constrangimento ilegal, ten-do em vista que o processo administrativo, no qual se imputou a existência de débitos tributários, ainda não havia chegado ao seu termo final, quando da instauração do inquérito policial para apurar a prática do suposto delito.
4. Ordem concedida para trancar o inquérito policial relativo à NFLD DEBCAD n.º 37.018.027-5, diante da ausência de justa causa para a sua instauração, por inexistir lançamento definiti-vo do débito fiscal, ficando suspenso o prazo prescricional até o julgamento definitivo do processo administrativo. (HABEAS CORPUS Nº 96.348 - BA - 2007/0293716-7)”
Nesse ínterim, explica Luiz Flávio Gomes, amparado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal24, que por uma questão de segurança jurídica e necessidade
de se manter a coerência entre as diversas instâncias estatais - sistemas fazendário e judicial - somente após a constituição definitiva do crédito tributário o Ministério Público poderá deflagrar a correspondente ação penal condenatória.25
BIBLIOGRAFIA
BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. Porto Alegre: Livraria do Advo-gado, 2006.
CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal - Parte Especial. 2ª ed., São Paulo: Editora RT, 2009.
DARIVA, Paulo. O Delito de Apropriação Indébita Previdenciária - Crime de Omissão Material? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriação Indébita Previdenciária. Curitiba, Ed. Juruá, 2010.
DIAS, Marcus Vinicius de Viveiros. Breves Considerações sobre o art. 9º da Lei 10.684/2003. O novo Refis, aspectos penais. Apud CUNHA, 2009.
ELALI, André; ZARANZA, Evandro. Descaracterização do Crime de Apropriação Indébita Previdenciária por Ausência de Recursos Financeiros da Empresa. In PEIXOTO, Marcelo Magalhães; ELALI, André; SANT’ANNA, Carlos Soares: Direito Penal Tributário. São Paulo: MP Editora. 2005.
FERNANDES, Petra Monteiro. Breves Considerações sobre o Crime de Abuso de Confiança em Relação à Seguridade Social e o seu Paradigma na Legislação Brasileira - O Crime de Apropriação Indébita Previdenciária. In COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da. Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais - Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006.
GOMES, Luiz Flávio. Crimes previdenciários. São Paulo: RT, 2001. v. 1.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social - Tomo II - Plano de Benefícios. 6ª ed,, São Paulo: LTr, 2003.
MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Contra a Previdência Social. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora RT, 2010. SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos do Direito Tributário. São Paulo: Premier
Notas
1 CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal - Parte Especial. 2ª ed., São Paulo: Editora RT, 2009, p. 157. 2 CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal - Parte Especial. 2ª ed., São Paulo: Editora RT, 2009, p. 157. 3 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social - Tomo II - Plano de Benefícios.
6ª ed,, São Paulo: LTr, 2003, p. 16.
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora RT, 2010, p. 795. 5 BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.21. 6 SABBAG, Eduardo de Moraes. Elementos do Direito Tributário. São Paulo: Premier Máxima, 2006, p. 170. 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora RT, 2010, p. 795.
8 MONTEIRO, Antônio Lopes. Crimes Contra a Previdência Social. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2003. 9 GOMES, Luiz Flávio. Crimes previdenciários. São Paulo: RT, 2001. v. 1.
10 DARIVA, Paulo. O Delito de Apropriação Indébita Previdenciária - Crime de Omissão Material? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p. 106.
11 DARIVA, Paulo. O Delito de Apropriação Indébita Previdenciária - Crime de Omissão Material? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p. 36.
12 RT 821/681; 810/728
13 2007, p. 717 apud CUNHA, 2009, p. 158.
14 CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal - Parte Especial. 2ª ed., São Paulo: Editora RT, 2009, p. 158. 15 ELALI, André; ZARANZA, Evandro. Descaracterização do Crime de Apropriação Indébita Previdenciária
por Ausência de Recursos Financeiros da Empresa. In PEIXOTO, Marcelo Magalhães; ELALI, André; SANT’ANNA, Carlos Soares: Direito Penal Tributário. São Paulo : MP Editora. 2005.
16 CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal - Parte Especial. 2ª ed., São Paulo: Editora RT, 2009, p. 158. 17 DIAS, Marcus Vinicius de Viveiros. Breves Considerações sobre o art. 9º da Lei 10.684/2003. O novo Refis,
aspectos penais. Apud CUNHA, 2009, p. 159.
18 A primeira oportunidade em que isso se deu foi no julgamento do HC 85.452 de relatoria do então Min. Eros
Graus.
19 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora RT, 2010, p. 805.
20 DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriação Indébita Previdenciária. Curitiba, Ed. Juruá, 2010, pp.
77-78.
21 DIAS, Jefferson Aparecido. Crime de Apropriação Indébita Previdenciária. Curitiba, Ed. Juruá, 2010, pp.
77-79.
22 Laborou em sutil equívoco, no ponto, o professor Rogério Sanches Cunha (p. 159). É que de sua obra
supramencionada consta a afirmação de que haverá arrependimento posterior se o pagamento do débito se der antes do oferecimento da denúncia. Na verdade, a literalidade da lei prevê o aludido benefício quando reparado o dano antes do recebimento da peça acusatória pela autoridade judicial.
23 FERNANDES, Petra Monteiro. Breves Considerações sobre o Crime de Abuso de Confiança em Relação à
Seguridade Social e o seu Paradigma na Legislação Brasileira - O Crime de Apropriação Indébita Previdenciária. In COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da. Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais - Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2006, p. 1144.
24 Habeas Corpus n. 81.611/DF
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2010002019355-7
Relator - Des. Mario Machado Conselho Especial
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 19 DA LEI DISTRITAL Nº 324/92. LEIS DISTRITAIS 4.384/2009 E 4.534/2011. PRORROGAÇÃO DAS PERMISSÕES DE USO DE ÁREAS PÚBLICAS DO DISTRITO FEDERAL PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, DA IMPESSOALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DO INTERESSE PÚBLICO. Inicial e aditamento que atendem todos os requisitos legais. A dispensa de licitação está definida no art. 24 da Lei 8.666/1993, sendo defeso ampliar as hipóteses ali prescritas.
Evidenciado o descompasso das Leis Distritais 4.384/2009 e 4.534/2011, e do art. 19 da Lei Distrital nº 324/92, com o estatuído na LODF e CF (artigos 19, caput, 26 e 49, 51, caput e parágrafo 3°, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal; e art. 5º, caput, 19, III., 37, caput, e inc. XXI, e 175, da Constituição Federal), declara-se, por violação aos princípios da isonomia, da legalidade, da moralidade, e do interesse público, a inconstitucionalidade material das Leis Distritais nºs 4.384, de 29/09/2009, e 4.534, de 12/01/2011, e a revogação do artigo 19 da Lei Distrital nº 324/92 pela Lei Orgânica do Distrito Federal, promulgada em 08/06/1993. Hipótese de modulação dos efeitos dessa decisão, no tocante àqueles que ocupavam as áreas por longos anos, por relevante interesse social e razões de segurança jurídica, permitindo-se que a mesma tenha efeitos ex nunc.
Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.
ACÓRDÃO
Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (Mario Machado, Lecir Manoel da Luz, Carmelita Brasil, J. J. Costa Carvalho, Humberto Adjuto Ulhôa, Flavio Rostirola,
Nídia Corrêa Lima, Ana Maria Duarte Amarante Brito, Jair Soares, Roberval Casemiro Belinati, João Timóteo, Getúlio de Moraes Oliveira, Romão C. Oliveira, Dácio Vieira e Otávio Augusto), sob a presidência do Desembargador Otávio Augusto, em rejeitar as preliminares, à unanimidade. No mérito, julgar procedente a ação, por maioria, moldar os efeitos da decisão nos termos do voto do Relator, conforme ata de julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), em 14 de fevereiro de 2012.
RELATÓRIO
Adoto o da i. Procuradoria-Geral de Justiça do Distrito Federal, lançado às fls. 201/203, nos seguintes termos:
“A Procuradora-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios
ajuizou ação direta de inconstitucionalidade visando à declaração, em tese e com efeitos erga omnes e ex tunc, da inconstitucionalidade do
artigo 19 da Lei Distrital 324, de 30 de setembro de 1992, da Lei Distrital 4.384, de 29 de julho de 2009, e da Lei Distrital 4.534,
de 12 de janeiro de 2011, que tratam da prorrogação, sem licitação, das permissões de uso de áreas públicas do Distrito Federal para o exercício de atividade econômica (banca de jornais e revistas), em face dos artigos 19, caput, 26 e 49, 51, caput e parágrafo 3°, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, promulgada em 8 de junho de 1993. A peça vestibular aponta, inicialmente, que a impugnação do artigo 19 da Lei distrital 324, de 30 de setembro de 1992, juntamente com a Lei distrital 4.384/2009, deve-se unicamente ao acórdão n° 426.057, exarado nos autos da ADI 2009.00.2.012303-6. Tal decisão colegiada apontou a falta de impugnação do referido dispositivo como fundamento para que a ação não fosse conhecida, ao argumento de que haveria a repristinação do artigo 19 da Lei 324/92, acaso fosse reconhecida a inconstitucionalidade da Lei distrital 4.384/2009.
Narra o autor que, na ocasião, tal decisão foi objeto de embargos de declaração, em que se ressaltou a impossibilidade jurídica de impugna-ção, pela via abstrata de controle de constitucionalidade, de lei anterior à promulgação da Lei Orgânica do Distrito Federal, única razão por não ter o Ministério Público contestado também, naquela oportunidade, o artigo 19 da Lei Distrital 324/92.
Aduz ainda que, apesar da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, o recurso foi rejeitado, não tendo restado outra
alternativa ao Ministério Público que não a de ajuizar a presente ação direta para questionar ambas as normas que tratam do tema e, assim, garantir a necessária prestação jurisdicional.
Ressalta que a propositura da presente ação permitirá que o Conselho Especial do Tribunal de Justiça local examine a apontada incons-titucionalidade da Lei Distrital 4.384/2009 e, também, reconheça expressamente a revogação do artigo 19 da Lei distrital 324/92 pela Lei Orgânica do Distrito Federal, ou a sua inconstitucionalidade, de sorte a afastar qualquer dúvida acerca da inocorrência de sua repristinação. No que se refere ao mérito, demonstra que a ofensa material à Lei Orgânica do Distrito Federal está patenteada contra os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade, da motivação e do interesse público, colacionando farta jurisprudência sobre o tema.
Autuado, o processo foi distribuído ao Desembargador Mário Ma-chado, o qual determinou que fossem colhidas as manifestações das autoridades legitimadas (fls. 54/55).
O Governador do Distrito Federal e o Procurador-Geral do Distrito Federal, este último atuando na qualidade de curador dos atos norma-tivos impugnados, defenderam a constitucionalidade das normas em comento, tendo arguido, em preliminar, a inadequação da via eleita, por tratar-se de eventual ofensa reflexa à LODF, além de uma das normas impugnadas ser anterior à Carta Política distrital (fls. 60/71 e 91/102). O Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal defendeu a extinção do feito sem julgamento de mérito, por ter a ação impugnado lei anterior à Lei Orgânica do Distrito Federal (fls. 73/78).
Após aditamento ao pedido feito pelo Ministério Público (fls. 80/82), visando a inclusão da novel Lei distrital 4.534/2011 no pedido de declaração de inconstitucionalidade, por tratar da mesma matéria e conter os mesmos vícios de inconstitucionalidade, foram requisitadas novas Informações às autoridades legitimadas.
O Governador do Distrito Federal e o Procurador-Geral do Distrito Federal pugnaram pelo indeferimento do aditamento e, ao final, pela improcedência do pedido da presente ação direta (fis. 106/122 e 189/198).
O Presidente da Câmara Legislativa reiterou as Informações prestadas anteriormente (fls. 118/122).
Agora o processo toma ao Ministério Público para análise da questão. É, em síntese, o relatório.”
O parecer ministerial conclui pela procedência do pedido (fls. 203/210). Inclua-se em pauta, distribuindo-se, previamente, aos Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do egrégio Conselho Especial cópias deste relatório, acompanhadas de cópias das Lei Distrital 324, de 30 de setembro de 1992, da Lei Distrital 4.384, de 29 de julho de 2009, e da Lei Distrital 4.534, de 12 de janeiro de 2011, e do acórdão nº 426.057 (fls. 17/22, 23, 36/41 e 83/84).
VOTOS
Des. Mario Machado (Relator) - Estão presentes os pressupostos e as
condições da presente ação direta de inconstitucionalidade. O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios é legitimado para sua propositura, consoante se vê do inciso III do § 1º do artigo 8º da Lei nº 11.697, de 13 de junho de 2008, com a redação dada pelo artigo 30 da Lei nº 9.868/1999. Além disso, opera o princípio da simetria (artigo 103, inciso VI, da Constituição Federal) e incide o artigo 129, inciso IV, da Constituição Federal. A ação está expressamente prevista em lei (Lei nº 9.868/1999), havendo possibilidade jurídica do pedido.
A Carta Magna, em seu artigo 102, inciso I, alínea “a”, declara caber ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, incumbindo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
No que toca ao Distrito Federal, a Constituição Federal não foi explícita na previsão do controle de constitucionalidade concentrado de suas leis ou atos normativos. Contudo, em virtude do artigo 32, o Distrito Federal possui as competências administrativas e legislativas cumuladas dos Estados e Municípios. Assim, considerando que o controle concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual, em face das constituições estaduais, compete ao Tribunal de Justiça em cada Estado, nos termos do artigo 125, § 2º, da Constituição Federal, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios é competente para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica do Distrito Federal, que tem status de Constituição Estadual. Aí incide, também, o princípio da simetria.
Regulando expressamente tal situação, a Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o STF, acrescentou ao inciso I do artigo 8º da Lei 11.697/2008 a alínea “n”, que prevê a competência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios para processar e julgar, originariamente, “a ação
direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica”. Assim, em face da sistemática constitucional e legal vigente, o controle concentrado de lei ou ato normativo distrital (resoluções, decretos regulamentares, decretos legislativos e instruções normativas, com força de normatividade passível de controle abstrato de constitucionalidade), em face da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal, enquanto o controle concentrado das mesmas normas, em face da Lei Orgânica do Distrito Federal, compete ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. E ao Conselho Especial deste compete, na forma do artigo 8º, inciso I, alínea “l”, do Regimento Interno, processar e julgar originariamente “as ações diretas de inconstitucionalidade ...”.
No que pertine ao impugnado artigo 19 da Lei nº 327/92, norma pré-constitucional, corretos os fundamentos lançados no parecer ministerial, às fls. 205/206: “No que se refere à alegação de impossibilidade de impugnação do artigo 19 da Lei 324/92 em sede de ação direta de inconstitucionalidade, por se tratar de legislação anterior à Lei Orgânica do Distrito Federal, tal assertiva foi apontada em detalhe na própria exordial. Ressaltou o autor que a presente ação direta somente foi proposta em função do não conhecimento de ação anterior (ADI 2009.00.2.012303-6) que excluíra legislação anterior à LODF do objeto da ação, exatamente em função de o Ministério Público reconhecer a impossibilidade jurídica de tal pedido.
Até mesmo os embargos de declaração opostos foram rejeitados, nos termos do voto do Relator, verbis:
O julgado ora embargado restou claro e harmônico, no sentido do não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo embargante em razão do mesmo, ao impugnar a lei 4.384, de 29 de julho de 2009, ter deixado de impugnar, também, a lei que seria, eventualmente, repristinada (Lei distrital 324/92) e que também previa a possibilidade de renovação das permissões e concessões do serviço de bancas de jornais e revistas independente e licitação. Sustenta o embargante que o fato deste órgão não ter observado que a Lei distrital 324/92 não poderia ser impugnada em razão de ser anterior à Lei Orgânica configurariam omissão e contradição. (...) Assim, somente com a impugnação da norma a ser repristinada poderia este egrégio Conselho Especial vislumbrar a utilidade da presente ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo douto Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal. Isto posto, rejeito os embargos. (Sem ênfases no original.)
Assim, repise-se, não restou outra alternativa ao Ministério Público que não a de propor a presente ação direta, para questionar ambas as normas que tratam do tema e, assim, permitir que o Conselho Especial do Tribunal de Justiça local, agora, possa declarar ou não a inconstitucionalidade das Leis distritais 4.384/2009 e 4.534/2011 e, também, reconhecer expressamente a revogação do artigo 19 da Lei distrital 324/92 em face da ordem constitucional inaugurada em junho de 1993com a promulgação da Lei Orgânica do Distrito Federal. Enfim, mostra-se descabida a preliminar arguida também neste as-pecto, pois o seu eventual acolhimento levaria ao não conhecimento da presente e, em consequência, à flagrante negativa de prestação jurisdicional em sede de controle abstrato de constitucionalidade, em afronta manifesta à Constituição da República. (...)”
Aliás, já decidiu o STF:
“(...) Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucio-nalidade que inquinam a legislação revogadora. - Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese,
de impugnação de todo o complexo normativo. Correta
formu-lação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de incons-titucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses
diplomas legislativos, não obstante já revogados. (ADI 3148,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2006, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007 PP-00026 EMENT VOL-02291-02 PP-00249 RTJ VOL-00202-03 PP-01048)
Admito, destarte, o processamento da presente ação direta de inconstitucionalidade.
A inicial atende todos os requisitos legais, assim como o aditamento de fls. 80/82, decorrente do advento de nova lei sobre o tema. Obviamente, o aditamento é à inicial, não necessitando repetir seus argumentos.
Afirma o requerente inconstitucionalidade material a contaminar as Leis Distritais nº 4.384, de 29/07/2009, 4.534, de 12/01/2011, e o artigo 19 da Lei Distrital 324, de 30/09/1992, que tratam da prorrogação, sem licitação, das permissões de uso de áreas públicas do Distrito Federal para o exercício de atividade econômica, em face dos artigos 19, caput, 26 e 49, 51, caput e parágrafo 3°, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Eis a íntegra das normas legais atacadas, verbis:
LEI Nº 324, DE 30 DE SETEMBRO DE 1992 (…)
Art. 19 - A renovação do Termo de Permissão e Concessão deverá ser requerida dentro dos últimos 90 (noventa) dias de sua expiração, ficando assegurando ao requerente o deferimento do pedido caso tenha ele cumprido com as finalidades dos contratos.
LEI Nº 4.384, DE 29 DE JULHO DE 2009 DODF DE 30.07.2009
Prorroga as concessões e permissões previstas na Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992, e dá outras providências.
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, FAÇO SABER QUE A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI:
Art. 1º Ficam prorrogadas por 10 (dez) anos as concessões e permissões de que trata a Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992.
Art. 2º É de competência da Coordenadoria de Serviços Públicos do Distrito Federal a realização do recadastramento dos atuais ocupan-tes para, ao final do prazo estipulado no caput do art. 1º, efetuar o procedimento licitatório.
Parágrafo único. Para dar transparência ao processo de recadastramen-to de que trata o caput, a entidade representativa dos permissionários e cessionários das bancas de jornais e revistas do Distrito Federal emitirá documento essencial a cada um dos atuais ocupantes, atestando sua atividade profissional.
Art. 3º As concessões e permissões concedidas para ocupação e explo-ração de bancas de jornais e revistas no Distrito Federal, inclusive as formalizadas a partir do Edital de Licitação nº 05/95- RA I, passam a obedecer ao regime jurídico previsto na Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992, e suas formas regulamentares.
Art. 4º A cobrança de qualquer espécie de tributo ou preço público que incida sobre a ocupação e a exploração de bancas de jornais e revistas no Distrito Federal obedecerá ao art. 11 da Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992.
Art. 5º O instrumento do edital referente ao procedimento de licitação previsto nesta Lei poderá consignar direito de preferência em favor do permissionário regular, de modo a permitir a continuidade dos serviços prestados.
Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário.
LEI Nº 4.534, DE 12 DE JANEIRO DE 2011 (Autoria do Projeto: Poder Executivo)
Regulamenta os procedimentos para renovação da concessão e permis-são de bancas de jornais e revistas e área anexa e dá outras providências. O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, Faço saber que a Câmara Legislativa do Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º Os procedimentos para renovação da concessão ou permissão de bancas de jornais e revistas e área anexa seguirão os regramentos previstos neste diploma legal.
CAPÍTULO II
DO REQUERIMENTO
Art. 2º O permissionário ou concessionário de banca de jornais e revistas e área anexa, ocupante de área pública, deverá requerer a emissão da renovação do Termo de Permissão de Uso referente à ou-torga, mediante comprovação de que exerce, regularmente, a atividade econômica na banca por ele explorada.
Parágrafo único. Observado o disposto na Lei nº 324, de 30 de setembro de 1992, havendo requerimento de transferência do Termo de Permissão ou Concessão de que trata o caput, o interessado deverá comprovar o exercício regular da atividade na área objeto da permissão ou concessão. (…)
Art. 10. O termo de Permissão de Uso de que trata esta Lei e o art. 1º da Lei nº 4.384, de 29 de julho de 2009, vigerá por 10 (dez) anos. (…) Art. 14. Os preços públicos devidos pela ocupação e exploração de áreas públicas por bancas de jornais e revistas, definitivas ou provisórias, e
áreas anexas, cujas concessões e permissões tenham sido formalizadas a partir do Edital de Licitação nº 05/95 - RA I, passam a ser unificados, tendo como referência os valores abaixo:
I - banca definitiva - R$ 10,00 (dez) reais por m2; II - banca provisória - R$ 5,00 (cinco) reais por m2.
Reproduzo os artigos da LODF, promulgada em 08/06/1993, tidos como violados:
“Art. 19. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Distrito Federal, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, motivação e interesse público, e também ao seguinte:”
“Art. 26. Observada a legislação federal, as obras, compras, alienações e serviços da administração serão contratados mediante processo de licitação pública, nos termos da lei.”
“Art. 49. A aquisição por compra ou permuta, bem como a alienação dos bens imóveis do Distrito Federal dependerão de prévia avaliação e autorização da Câmara Legislativa, subordinada à comprovação da existência de interesse público e à observância da legislação pertinente à licitação.”
“Art. 51. Os bens do Distrito Federal destinar-se-ão prioritariamente ao uso público, respeitadas as normas de proteção ao meio ambiente, ao patrimônio histórico, cultural, arquitetônico e paisagístico, e garantido o interesse social.
§ 3º O Distrito Federal utilizará seus bens dominiais como ins-trumento para a realização de políticas de ocupação ordenada do território.”
Com efeito, esta Corte Especial vem decidindo, reiteradamente, que a permissão de uso de área pública para fins econômicos, não obstante a natureza discricionária e precária de que se reveste, não afasta a necessidade de procedimento licitatório. Confira-se:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADE. LEI DISTRITAL nº. 4.056/2007. PRELIMINAR.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFRONTA À LEI FEDE-RAL. INCOMPETÊNCIA DO TJDFT. REJEIÇÃO. MÉRITO. RENOVAÇÃO DE PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TÁXI E TRANSFÊRENCIA DA CONCESSÃO ENTRE PERMISSIONÁRIOS SEM LICITAÇÃO. PRINCÍ-PIOS DA IMPESSOALIDADE E OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.
1. A Lei Orgânica do Distrito Federal veicula prescrições normativas impregnadas de parametricidade, cujo teor permite qualificá-las como paradigma de confronto para fins de instauração, perante este Eg. Tribunal de Justiça, do concernente processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, tal como o autoriza o § 2º do art. 125 da Constituição da República.
2. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos validos - a possibilidade de invocação de qualquer direito.
3. A licitação assegura a igualdade de condições a todos os interessados para selecionar a proposta mais vantajosa para o interesse público. Des-se modo, a sua inobDes-servância, quando obrigatória, viola a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e, em última análise, o interesse público. 4. A possibilidade de transferência direta da permissão, sem licitação, frustra os demais interessados em contratar, impedindo-os de concorrer a prestação de serviço público, implicando em verdadeira barreira à livre concorrência, violando diretamente a isonomia, o princípio da competi-tividade, a impessoalidade e, por conseguinte, o interesse público, uma vez que a finalidade da licitação consiste justamente em selecionar a proposta mais vantajosa para o bem-estar coletivo, e a eficiência, já que atende o interesse de poucos, não obtendo a presteza, a segurança e a eficiência necessária ao atendimento comum.
5. Julgado procedente o pedido da ação para declarar inconstitucio-nal o artigo 6º, parágrafo único, o artigo 13, e seus parágrafos, e o artigo 16, e seus parágrafos, da Lei nº 4.056, de 14 de dezembro de 2007, por vício material, com efeitos ex tunc e erga omnes, frente ao princípio da obrigatoriedade da licitação, previsto nos artigos 19, caput, 25, 26, 186, caput, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal.
(20090020005137ADI, Relator FLAVIO ROSTIROLA, Conselho Especial, julgado em 16/06/2009, DJ 17/08/2009 p. 21)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N.º 4.257, DE 2.12.2008. ART. 28 E PARÁGRAFO ÚNICO. OCUPAÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS. QUIOS-QUES E TRAILERS. DISPENSA DE LICITAÇÃO AOS QUE JÁ OCUPAVAM E FORAM REMOVIDOS. VÍCIO DE IN-CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCEDÊNCIA. RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
1. O parágrafo único do artigo 28 da Lei Distrital n.º 4.257, de 2 de dezembro de 2008, viola a Lei Orgânica do Distrito Federal e os princípios constitucionais da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade, da motivação e do interesse público. 2. O dispositivo apontado ao assegurar, sem licitação, aos antigos ocupantes de espaços públicos que já exerciam as atividades e foram removidos, o direito a novas áreas em condições semelhantes àquelas objeto da remoção encerra vício de inconstitucionalidade material. 3. Deve ser considerado o relevante interesse social que a questão encerra, uma vez que o dispositivo legal em comento assegura àqueles que já ocupam as áreas por longos anos, a permanecer no exercício da atividade econômica da qual retiram o seu lucro e, quiçá, sua própria subsistência.
4. Hipótese que enseja a aplicação da técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a fim de preservar situações consolidadas, sob pena de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e em homenagem ao postulado da segurança jurídica. 5. Ação direta de inconstitucionalidade com pedido julgado procedente, com modulação dos efeitos, em relação ao art. 28 e seu parágrafo único da Lei nº 4.257/2008, com eficácia erga omnes e efeitos ex
nunc.(20090020119018ADI, Relator MÁRIO-ZAM BELMIRO,
Conselho Especial, julgado em 13/04/2010, DJ 16/06/2010 p. 63) E, em recente julgado, decidiu o STF:
“A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse
público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à administração a
possibi-lidade de realizar o negócio mais vantajoso - o melhor negócio - e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela admi-nistração. (...) Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da lici-tação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licita-ção, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da administração. A conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta a igualdade - art. 5º -, bem assim o preceito veiculado pelo art. 175 da Constituição do Brasil. (...) Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da administração. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de
qua-lificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível.” (ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-2007, Plenário, DJE de 7-3-2008.) No mesmo sentido: RE 607.126-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-12-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-2-2011. (grifo nosso)
De fato, como prescrito no art. 175 da Constituição Federal, incumbe à Administração Pública, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. E a dispensa de licitação está definida no art. 24 da Lei 8.666/1993, sendo defeso ampliar as hipóteses ali prescritas. Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - FEI-RA PERMANENTE - LICITAÇÃO PÚBLICA - DISPENSA: IMPOSSIBILIDADE - MUDANÇA DE LOCAL - ALVARÁ
DE FUNCIONAMENTO - PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL
1 - Inexiste ampliação de hipóteses de dispensa de licitação, pois a regra geral do direito administrativo é da obrigatoriedade de licitar. Exige-se a moralidade e a probidade públicas (CF art. 37, XXI).
1.1 - As exceções à compulsoriedade da licitação já vêm delineadas na lei federal, à qual deve-se conformar a legislação completiva candanga. 2 - Entre o permissionário de box em feiras permanentes e o funcio-namento de estabelecimentos comerciais deve haver isonomia. se no caso de mudança destes há exigência de alvará, o mesmo sucederá com aquele.” (APC4741798, Relator JOÃO MARIOSI, 1ª Turma Cível, julgado em 19/04/1999, DJ 23/06/1999 p. 37)
Aliás, bem asseverou a i. Procuradoria-Geral de Justiça, em sua manifestação às fls. 208/210:
“(...) a licitação funciona como mecanismo garantidor da observância dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da impesso-alidade. Cabe privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação, aplicáveis às administrações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Assim, ao promulgar leis que dispensam de licitação a prorrogação de permissões de uso de áreas públicas, o Distrito Federal atingiu frontalmente o princípio constitucional da licitação e os dispositivos que lhe vedam criar preferências entre brasileiros e instituir tratamento discriminatório (CF, art. 19, inc. III, e art. 5°, caput).
“(...) Ademais, ainda que se tratasse da prestação de serviços públicos via concessão ou permissão, o que não é o caso das leis impugnadas, é vedada a prorrogação do prazo de validade sem licitação prévia. Sobre a impossibilidade de renovação ou prorrogação de prazo de validade de concessão de serviços, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou, verbis: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Me-dida cautelar. Constituição do Estado do Paraná, § 30 do art. 146. Dispositivo que assegura, às empresas que já prestaram com tradição serviço de transporte coletivo de passageiros, por ato delegatório de qualquer natureza, expedido pelo Estado do Paraná, e com prazo de vigência vencido ou por vencer, “o direito de dar continuidade aos mesmos serviços que vinham prestando, mediante prorrogações ou renovações das respectivas delegações”, observados os incisos do § 1º
