REPARABILIDADE DO DANO MORAL

A reparabilidade do dano moral, conforme vimos, é tema que vem suscitando diversas controvérsias na doutrina nacional e estrangeira, somente tendo se pacificado, na ordem constitucional brasileira, com o advento da Constituição Federal de 1988, que prevê expressamente indenizações por dano moral em seu art. 5.º, V e X, trilha seguida, inclusive, como não poderia deixar de ser, pelo novo Código Civil brasileiro.

Vejamos, contudo, os argumentos dos que propugnavam pela irreparabilidade do dano moral.

6.1. Argumentos contra a reparabilidade do dano moral

Zulmira Pires de Lima, em brilhante e pioneiro estudo publicado no Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (citado por todos os autores que enfrentaram seriamente a questão da reparabilidade do dano moral), sintetiza as objeções à reparabilidade do dano extrapatrimonial em 8 (oito) sintéticos e precisos tópicos, a seguir transcritos:

“1.º Falta de um efeito penoso durável;

2.º A incerteza nesta espécie de danos, de um verdadeiro direito violado;

3.º A dificuldade de descobrir a existência do dano;

4.º A indeterminação do número de pessoas lesadas;

5.º A impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro;

6.º A imoralidade de compensar uma dor com dinheiro;

7.º O ilimitado poder que tem de conferir-se ao juiz;

8.º A impossibilidade jurídica de admitir-se tal reparação”³¹. Analisemos, separadamente, cada uma dessas objeções:

6.1.1. Falta de um efeito penoso durável

Este argumento tinha como pressuposto básico a ideia de dano intimamente relacionada com a diminuição do prazer, não importando que o direito ofendido seja moral ou material. A ofensa ao chamado “patrimônio moral”, segundo GABBA, seria um fenômeno com efeito moral temporário, não merecendo o nome de “dano”, mas de simples “ofensa”.

Zulmira Pires de Lima, criticando veementemente este argumento, observa que se a ideia de dano “dependesse da duração da sensação penosa, para sabermos se uma ofensa à honra, à liberdade etc. eram ou não juridicamente um dano moral, precisávamos de indagar o tempo que dura essa sensação”³², o que é impraticável do ponto de vista médico e psicológico.

A questão da maior ou menor duração dos efeitos da lesão somente pode influir na forma e intensidade de sua reparação, que variará quantitativamente de acordo com as circunstâncias, e não, obviamente, na discussão da reparabilidade do dano, que se constitui sempre em uma ofensa, devendo ser reparado na medida de seus efeitos.

Além disso, não se pode descartar o fato de que podem ocorrer “dores morais” que durem a vida inteira, gerando perversos efeitos psicológicos e sociais, levando, não raramente, a uma decadência física ou mesmo ao suicídio. E, a contrario sensu, se no campo dos danos materiais a permanência da lesão ou a sua durabilidade é a regra comum, não se pode negar que existem danos materiais passageiros, como é o exemplo de uma agressão física, que gera uma ferida curável em poucos dias³³.

6.1.2. Incerteza de um verdadeiro direito violado

Esta objeção da incerteza, nos danos morais, de um verdadeiro direito realmente violado foi sustentado pelo jurista italiano CHIRONI, como se verifica do seguinte trecho:

“La dottrina or descritta nelle sue linee generali, rivela in molte parti esagerazioni e incertezze. Esagera, quando non osservando i termini e la ragion dell’ingiuria, senza la quale non vi ha fatto illecito, e perciò responsabilità, insegna che il solo affetto se offeso, sia cagion valida di danno risarcibile: dovrebbe infatti preoccuparsi, de ricercare prima del danno, se esiste, ed in che consista, il diritto violato”³⁴.

MINOZZI, no entanto, lhe refuta a objeção à altura, ao declarar que é sempre uma só a causa do dano (a ação ou omissão do lesante), pouco importando que o bem ou o direito lesados sejam materiais ou morais. O dano é que se biparte em material ou moral, segundo a natureza da perda que determine.

Dessa forma, confunde-se causa com efeito, pois, segundo ainda MINOZZI, o dano não patrimonial não é a abstrata lesão do direito, mas o efeito não patrimonial de uma lesão de direito³⁵.

A falha na argumentação de CHIRONI, portanto, reside no fato de não ter percebido que o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de um direito e não a lesão de um direito especial e abstrato a que não se reconhece valor jurídico.

A não materialização imediata do dano em valores econômicos não quer dizer que ele seja etéreo. Em verdade, a certeza do dano decorre da efetiva violação do direito na esfera extrapatrimonial. O fato de os efeitos do direito violado serem imateriais não implica em inocorrência de violação, tampouco na inexistência de direito lesado.

6.1.3. Dificuldade de descobrir a existência do dano

O terceiro argumento, nas palavras de Zulmira Pires de Lima, reside no entendimento de alguns autores “que é impossível na maioria dos casos, se não em todos, descobrir se o ofendido sofreu realmente uma dor, com a prática do facto ilícito e o juiz pode a cada passo ver um verdadeiro sofrimento onde não há mais do que uma hipocrisia dissimulada que ele não consegue desmascarar”³⁶.

No nosso entendimento, acreditamos que o argumento tem sua lógica, enquanto elemento de retórica, mas cai por terra quando confrontado com a moralidade média do cidadão comum.

Há situações em que não há como não se reconhecer a existência do dano moral, como é o caso, por exemplo, da dor que os pais fatalmente sofrem com a morte de um filho.

Nesses casos, se o fato for imputável a outrem, não deve existir qualquer hesitação, por parte do Estado, no reconhecimento judicial de uma compensação pelo dano causado, dano este que — sabemos — jamais poderá ser reparado na sua integralidade.

Contudo, podem ocorrer, de fato, algumas circunstâncias em que fique difícil para o magistrado descobrir a verdadeira existência do

“dano moral”, mas isso se configura mais como uma simples dificuldade de ordem probatória do que um impedimento à ressarcibilidade do dano.

Nestes casos, é plenamente razoável que se exija do magistrado um pronunciamento expresso se o fato alegado, do ponto de vista da razoabilidade humana, pode ser considerado ensejador de uma lesão efetiva ao patrimônio moral, negando terminantemente a pretendida

“reparação” quando o considerar o alegado dano mero fruto de uma sensibilidade exacerbada, não compatível com os sentimentos do homem mediano.

Em verdade, como afirma Sérgio Severo,

“a dor não é elemento essencial do dano extrapatrimonial, mas, nas situações em que ela deve estar presente, o mecanismo de aferição não pode correr o risco do subjetivismo. Desse modo, o critério objetivo do homem-médio (reasonable man, bonus pater familiae) é bastante razoável, i. e., nas situações em que uma pessoa normal padeceria de um sofrimento considerável, forma-se uma presunção juris tantum de que sofreu um dano extrapatrimonial. Tal presunção pode ser afastada pela prova em contrário”³⁷.

Na opinião de Maria Helena Diniz, a prova da existência do dano moral “não é impossível ou difícil, visto que, se se tratar de pessoas ligadas à vítima por vínculo de parentesco ou de amizade, haveria presunção juris tantum da existência de dano moral”³⁸.

6.1.4. Indeterminação do número de pessoas lesadas

Este argumento tem por base a tormentosa questão da legitimidade para pleitear a reparação do dano moral, intimamente relacionada com o tópico anterior.

Em sua monumental obra A Regra Moral nas Obrigações Civis, Georges Ripert escreveu sobre a matéria, nos seguintes termos:

“A mais grave dificuldade que se apresenta aqui consiste em determinar as vítimas que têm direito à reparação. Quando se trata de um prejuízo pecuniário, sabe-se que o patrimônio foi atingido e geralmente a falta não visa senão a uma pessoa ou um só patrimônio;

quando, pelo contrário, se trata de sentimentos atingidos, surge o problema.

Se se quiser aplicar aqui as regras da responsabilidade civil, o problema então torna-se insolúvel. Cada pessoa lesada nos seus sentimentos é vítima da culpa; mas a existência do prejuízo e o nexo de causalidade existente entre culpa e prejuízo são incontroláveis.

O prejuízo resulta, na realidade, da receptividade da vítima. É a sua sensibilidade que está em causa. ‘Um estoico de coração seco’ não sofre com a morte dum parente; um amigo de coração sensível sofre uma grande dor com a morte do seu amigo. É, de resto, por isso que o número de vítimas é ilimitado; todos se julgam vítimas”³⁹.

Ora, tanto para esta objeção quanto para a anterior (“dificuldade de descobrir a existência do dano”), parece-nos definitivamente que o que faltou aos opositores da reparabilidade do dano moral foi a coragem para declarar que todo aquele que efetivamente sofrer uma lesão, mesmo de natureza extrapatrimonial, deve ter direito à indenização.

Cria-se a presunção hominis de legitimidade para os parentes próximos (pais e filhos) somente pelo fato de que a ligação sanguínea gera, em regra, um vínculo afetivo para o “homem médio”. Essa presunção, entretanto, é juris tantum, admitindo-se prova em contrário da inexistência de afetividade com a vítima direta do dano.

Lembrando, novamente, Wilson Melo da Silva:

“Assim, pois, em tese, haverá sempre direito à indenização, por danos morais, para todos aqueles que forem lesados.

Esta é a norma, a regra geral. E, desta forma, o amigo, o parente próximo ou afastado, a própria concubina, se lesados em seu patrimônio moral pelo evento causador do dano, todos eles poderão pleitear a reparação.

Não vemos, sinceramente, motivo algum racional para se estabelecer uma limitação à regra, determinando-se que tal direito só assista aos parentes da vítima ou a essa ou àquela pessoa exclusivamente.

A realidade de cada dia nos está a mostrar que as hipóteses dos ‘estoicos de coração seco’, de que nos fala Ripert, são encontradiças”⁴⁰. Sendo assim, bastante razoável nos parece o posicionamento de Zulmira Pires de Lima, para quem

“para a resolução desta dificuldade não se deve exigir um critério rígido, consagrado numa lei, mas se deve deixar ao juiz a faculdade de, em cada caso concreto, e segundo as circunstâncias, verificar quem são as pessoas cuja dor merece ser reparada.

Assim, por exemplo, a dor sentida por um tio (ou até um parente mais afastado) com a morte dum sobrinho que com ele vivesse desde criança, deve ser equiparada à dor dum pai em tais circunstâncias.

Neste caso e em outros idênticos, não repugna exigir do ofensor uma reparação, pois, embora êle não tenha querido causar a dor aos parentes da vítima, a verdade é que devia prever a dor dessas pessoas como consequência do facto ilícito que praticou”⁴¹.

6.1.5. Impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro

A impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro é um dos pontos centrais da discussão entre os que aceitam e os que rejeitam a reparação dos danos morais, pois os primeiros consideram satisfatório um processo de compensação, ao passo que seus opositores exigem um dano matematicamente redutível em pecúnia, sob pena de ser indevida qualquer prestação monetária.

Tal argumento toma por base uma equivocada visão da teoria da responsabilidade civil, considerando que todos os danos devem ser fixados pecuniariamente, pelo que nunca se poderia indenizar o dano extrapatrimonial.

Ora, se tal critério tivesse de ser rigidamente observado, haveria até hipóteses de danos materiais que não poderiam ser ressarcidos.

Como valorar objetivamente, por exemplo, uma obra de arte? Entenda-se “valorar objetivamente” como um critério matemático rígido, e não por parâmetros abstratos como cotação em mercados, que podem variar de um dia para outro.

O dinheiro, na reparação do dano extrapatrimonial, não aparece como a real correspondência monetária, qualitativa ou quantitativa, dos bens atingidos pela lesão, porquanto

“não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, mas apenas aqueles danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente. O lesado pode pleitear uma indenização pecuniária em razão de dano moral, sem pedir um preço para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as consequências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo dano. Não se pergunta: Quanto vale a dor dos pais que perdem o filho? Quanto valem os desgostos sofridos pela pessoa injustamente caluniada?, porque não se pode avaliar economicamente valores dessa natureza. Todavia, nada obsta a que se dê reparação pecuniária a quem foi lesado nessa zona de valores, a fim de que ele possa atenuar alguns prejuízos irreparáveis que sofreu”⁴².

Aliás, para encontrarmos uma espécie de “equivalência” entre a dor sofrida e a indenização respectiva, deveríamos substituir, como faz Zulmira Pires de Lima, a expressão “dor” por “conjunto de sensações dolorosas” e a palavra “dinheiro” por “conjunto de sensações agradáveis que ele pode proporcionar”, de tal modo que nos lembrássemos que o valor monetário somente tem interesse para o homem na medida em que lhe serve para a aquisição de coisas que de algum modo geram prazer. Sendo assim, “quando avaliamos um dano moral em dinheiro, fazemo-lo porque é o dinheiro o intermediário de todas as trocas; mas, no fundo, não há senão uma equivalência entre a dor que se recebeu com o dano e o prazer que o dinheiro pode nos proporcionar”⁴³.

6.1.6. Imoralidade de compensar uma dor com dinheiro

Na nossa opinião, soa verdadeiramente hipócrita a sexta objeção levantada contra a reparabilidade do dano moral, pois mais imoral do que compensar uma lesão com dinheiro, é, sem sombra de dúvida, deixar o lesionado sem qualquer tutela jurídica e o lesionador “livre, leve e solto” para causar outros danos no futuro.

Nas palavras de Augusto Zenun, a discussão parece envolvida em “convocações sentimentais, morais, quais sejam ‘a dor não tem preço’, ‘a dor não pode ser avaliada em dinheiro, no equivalente’... Não é assim, pois, para tudo, há solução, vez que não se trata de equivalência em dinheiro, mas de se exigir algo, ainda que pecuniário, para se dar satisfação ao ofendido moralmente”⁴⁴.

Conforme lembra Wilson Melo da Silva, na

“falta de reparação mais adequada, do dano moral, de uma reparação ideal quase impossível na espécie, que não se deixe a vítima sem reparação qualquer. O contrário seria a negação dos próprios postulados, superiores, da Justiça. Dificuldade não é impossibilidade. E se não se pode banir por completo, da alma do lesado, a grande dor sentida, que se procure, por todos os meios, uma atenuação, ao menos, para seu sofrimento. Que algo se faça em seu proveito, ainda que com a ajuda mesma, subsidiária, do dinheiro, com o qual se propicie a ele algum lenitivo, algum prazer, alguma distração, alguma sensação outra, neutralizadora, de euforia ou bem-estar”⁴⁵. É preciso esclarecer sempre que não há qualquer imoralidade na compensação da dor moral com dinheiro, tendo em vista que não se está “vendendo” um bem moral, mas sim buscando a atenuação do sofrimento, não se podendo descartar, por certo, o efeito psicológico dessa reparação, que visa a prestigiar genericamente o respeito ao bem violado.

6.1.7. Amplo poder conferido ao Juiz

O receio da “ditadura do Judiciário” é que impulsiona a sétima objeção suscitada contra a reparabilidade dos danos morais.

Trata-se de um temor bastante marcado pelo positivismo jurídico, completando-se pela aceitação das premissas anteriores de que é muito difícil determinar a existência dos danos extrapatrimoniais e da impossibilidade da sua quantificação. Como as premissas foram negadas, tal assertiva se reduz a um dogma superado.

Conforme testemunha Sérgio Severo, “a própria experiência jurídica vem destruindo aquele medo de uma ditadura dos juízes. Tem-se observado que a lei não possui a mobilidade da jurisprudência para acompanhar o processo social na resolução de determinados problemas, daí a importância crescente das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados nos sistemas jurídicos contemporâneos”⁴⁶.

O magistrado não é, nem deve ser, um irresponsável, que fixará a indenização pelo dano moral a seu bel-prazer. Ao contrário, deverá agir com as cautelas de sempre, examinando as circunstâncias dos autos e julgando fundamentadamente.

Quanto ao juiz, aponta o advogado Augusto Zenun, “não encontra maior dificuldade para decidir esse caso do que outro qualquer, pois a dificuldade está em cada um e em todos os casos, donde ter lugar a eterna vigilância, consubstanciada no prudente arbítrio do juiz, como no-lo dizem as leis”⁴⁷.

O arbítrio do juiz, entendido no seu sentido técnico e não no pejorativo, é inevitável, “como em todos os casos de reparação de danos, mesmo dos puramente materiais. Nas suas decisões comuns, o juiz age sempre com arbítrio. Perscruta os elementos probatórios, ouve as razões da parte, pensa, pondera e resolve. Não age com automatismo e nem os elementos dos autos dão, na regra geral, a certeza do final resultado ou da final sentença”⁴⁸.

Além disso, como mais um elemento de superação da objeção oposta, podemos lembrar que a decisão prolatada sempre será passível de reexame e reforma junto às instâncias superiores.

6.1.8. Impossibilidade jurídica da reparação

Por fim, o último argumento é refutado pela realidade existente em diversos países do globo, que têm previsão específica da reparabilidade do dano moral em seus respectivos ordenamentos jurídicos.

A objeção com base na impossibilidade jurídica de admissão da reparação do dano moral chega a ser risível, pois é inequívoco que se os bens morais também são jurídicos, qualquer violação praticada em relação aos mesmos deve ser objeto de tutela do Estado.

“Se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo ou restaurá-lo, é evidente que esse interesse é indenizável, mesmo que o bem moral não se exprima em dinheiro. Se a ordem jurídica sanciona o dever moral de não prejudicar ninguém, como poderia ela ficar indiferente ao ato que prejudique a alma, se defende a integridade corporal, intelectual e física?”⁴⁹.

Superadas, portanto, todas as objeções quanto à reparabilidade do dano moral, é sempre importante lembrar, porém, a advertência do brilhante Antônio Chaves, para quem

“propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente ferido, à mais suave sombra, ao mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do Direito centenas de milhares de cruzeiros”⁵⁰.

Sintetizando este pensamento, lembra Aparecida Amarante que

“para ter direito de ação, o ofendido deve ter motivos apreciáveis de se considerar atingido, pois a existência da ofensa poderá ser considerada tão insignificante que, na verdade, não acarreta prejuízo moral. O que queremos dizer é que o ato, tomado como desonroso pelo ofendido, seja revestido de gravidade (ilicitude) capaz de gerar presunção de prejuízo e que pequenos melindres incapazes de ofender os bens jurídicos (não) possam ser motivo de processo judicial”⁵¹.

6.2. Natureza jurídica da reparação do dano moral

No tópico referente às formas de reparação de danos, constatamos que a reposição natural não era possível na lesão aos direitos extrapatrimoniais da pessoa, eis que a honra violada jamais poderia ser restituída ao status quo ante.

Mas qual a natureza jurídica do pagamento?

Sancionadora, respondemos, sendo sanção entendida como a consequência lógico-normativa de um ato ilícito.

Então esse pagamento seria uma pena?

Para um segmento hoje minoritário da doutrina⁵², que gozou de bastante prestígio em passado não longínquo, a reparação do dano moral não constituiria um ressarcimento, mas sim uma verdadeira “pena civil”, mediante a qual se reprovaria e reprimiria de maneira exemplar a falta cometida pelo ofensor.

Esta corrente de pensamento não dirigia suas atenções para a proteção da vítima ou para o prejuízo sofrido com a lesão, mas sim para o castigo à conduta dolosa do autor do dano. Somente isto justificaria o reconhecimento de uma indenização por dano moral, de modo que, nas palavras do jurista argentino Jorge J. Llambías, “no quede impune un hecho ilícito que ha mortificado malignamente a la víctima causándo-le una aflicción en su ánimo”⁵³.

Um dos fundamentos dogmáticos para esta construção doutrinária da “pena civil” estava justamente na suposta imoralidade da compensação do dano moral com dinheiro (o chamado pretio doloris — o “preço da dor”), objeção esta que já se encontra há muito superada, como vimos.

Por outro lado, não se pode afirmar que a reparação do dano moral se dá através de uma pena, tendo em vista que este instituto, do

Por outro lado, não se pode afirmar que a reparação do dano moral se dá através de uma pena, tendo em vista que este instituto, do