Sumário: 1. Esclarecimento terminológico. 2. Perspectivas de análise da responsabilidade civil. 2.1. Responsabilidade civil em face dos seus agentes. 2.2. Responsabilidade civil em face dos seus clientes/consumidores. 2.2.1. Responsabilidade civil pelo pagamento de cheque falso. 2.2.2.
Responsabilidade civil pelo furto ou roubo dos bens depositados em cofres bancários. 2.3. Responsabilidade civil em face de terceiros.
1. ESCLARECIMENTO TERMINOLÓGICO
O nosso leitor amigo pode estar se perguntando por que não intitulamos o presente capítulo “responsabilidade civil dos bancos”.
O motivo é simples: apuro técnico.
A expressão “banco”, nos dias que correm, perdeu espaço para a expressão “instituição financeira”, mais abrangente e precisa, por caracterizar esta não apenas os estabelecimentos que gerenciam a guarda e o depósito de valores (bancos, na acepção tradicional), mas, sobretudo, por traduzir a ideia de instituição de crédito.
Nesse sentido, o culto professor ARNOLDO WALD:
“Na realidade, o banco moderno não se restringe a recolher as economias monetárias dos que lhas confiam, para emprestá-las, através do mútuo de dinheiro, aos seus clientes, como ocorria no passado.
Atualmente, o conceito de banco foi substituído ou complementado pelo de instituição financeira, ou até de conglomerado financeiro, cuja função no mercado é o exercício do crédito sob as suas novas e sofisticadas formas, das quais o recebimento de depósitos em dinheiro e sua aplicação é uma das mais antigas, mas não a única”.
E conclui o autor: “É, portanto, o exercício técnico e profissional do crédito, que tanto pode ser de dinheiro, quanto de outra natureza (o de assinatura, p. ex., através do aceite cambial ou do aval), que caracteriza a instituição financeira, e o estabelecimento de crédito, hoje intensamente empolgados pelos chamados serviços bancários”1.
Por tais razões, preferimos denominar o presente capítulo “responsabilidade civil das instituições financeiras”, embora não deixemos de mencionar, em um ponto ou outro, a palavra “banco”, com o fito de evitar repetições desnecessárias.
2. PERSPECTIVAS DE ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Em breve síntese, poderíamos sistematizar a responsabilidade civil das instituições financeiras sob uma tríplice perspectiva:
a) responsabilidade civil em face dos seus agentes;
b) responsabilidade civil em face dos seus clientes/consumidores;
c) responsabilidade civil em face de terceiros.
2.1. Responsabilidade civil em face dos seus agentes
Pelos danos causados aos seus prepostos e agentes autorizados, respondem as instituições na forma da legislação específica em vigor.
Caso se trate de empregado do estabelecimento, caracterizar-se-á, na hipótese de lesão, o acidente de trabalho, já estudado linhas atrás2. Caso não haja vínculo empregatício (imagine-se que a instituição houvesse contratado um prestador de serviços), a responsabilidade civil pelo prejuízo causado será regida pelas regras gerais do próprio Código Civil, que, salvo previsão legal específica ou reconhecimento do exercício de atividade de risco, importa reconhecer que se exigirá a comprovação do elemento anímico (culpa) para aferir a responsabilidade.
2.2. Responsabilidade civil em face dos seus clientes/ consumidores Não temos dúvida de que o cliente bancário é um consumidor.
Por isso, não reputamos necessárias as Resoluções n. 2.878 e 2.892/2001 do BACEN, referentes ao denominado “Código do Cliente Bancário”, as quais, posto não isentas de justas críticas, apenas explicitam mandamentos do Código do Consumidor.
O cliente bancário, não temos dúvida, é consumidor, e a responsabilidade do agente financeiro perante ele é de natureza contratual.
Ressaltando o enquadramento legal do cliente bancário no conceito de consumidor, PABLO STOLZE GAGLIANO, em palestra já citada, pontifica que:
“Se o contrato de empréstimo (que é um contrato de adesão) estabelecesse taxa de elevação de juros diária, não estaríamos diante de cláusulas abusivas, vedadas pelo CDC?
Ou, numa hipótese mais absurda, aventada pelo Professor NEWTON DE LUCCA, da Universidade de São Paulo, poderia o contrato celebrado pelo banco estabelecer que, havendo atraso por parte do mutuário, o pagamento fosse feito obrigatoriamente de joelhos diante do gerente da agência, sem que se ferisse o art. 71 do Código de Defesa do Consumidor?3
Ao conceder empréstimos e financiamentos, talvez possamos até concluir que a instituição financeira não seria um mero fornecedor de serviço, mas, sim, de um produto — o dinheiro (que é um bem consumível por excelência).
E é assim que o STJ, o mais lúcido Tribunal do País, vem reiteradamente decidindo:
‘Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3.º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do CDC. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco’ (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 29-05-95).
Em outra oportunidade, quando da discussão do REsp 231.825/RS, o Min. César Asfor Rocha assinalou, com propriedade, que:
Pedi vista dos autos para melhor exame da matéria, após o que de logo registro que, no tocante à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, acompanho Sua Excelência, por entender que aquele diploma legal incide sobre todas as relações e contratos pactuados pelas instituições financeiras e seus clientes e não apenas na parte relativa à expedição de talonários, fornecimento de extratos, cobrança de contas, guarda de bens e outros serviços afins. O próprio CDC se ocupa em trazer as definições de consumidor e fornecedor de produto e serviço... a lei é suficientemente clara ao definir o que sejam consumidores e fornecedores de produtos e serviços, enquadrando-se perfeitamente nesses conceitos as instituições financeiras...”4.
Ninguém discute a importância dos bancos e instituições de crédito para a economia nacional.
A saúde financeira do País interfere na vida de todos os cidadãos, e essa atividade deve ser incentivada dentro das leis de mercado e livre concorrência.
No entanto, visando coibir abusos, o Código do Consumidor estabelece regras de conteúdo cogente e natureza pública para o deslinde dos litígios envolvendo o cliente bancário (consumidor) e o agente financeiro.
A ausência de legislação protetiva violaria o comando constitucional que impõe a proteção do consumidor como princípio da ordem econômica e, também, o direito fundamental à igualdade, na medida em que a norma legal deve imprimir igualdade jurídica — por meio do
reconhecimento de instrumentos de defesa ao hipossuficiente — em relações jurídicas onde exista desigualdade econômica5. Posto isso, passaremos em revista as situações mais comuns envolvendo danos aos clientes bancários.
2.2.1. Responsabilidade civil pelo pagamento de cheque falso
Um dos mais tormentosos problemas envolvendo a responsabilidade civil dos bancos diz respeito ao pagamento de cheque falso.
Imagine, apenas a título de ilustração, que o cliente bancário tenha o seu talão furtado, e o infrator esteja emitindo títulos, falsificando a assinatura do correntista.
Em tal hipótese, deveria ser o estabelecimento bancário responsabilizado pelo pagamento do cheque falso?
A doutrina não se entende quanto à natureza jurídica dessa espécie de responsabilidade. Alguns ressaltam a sua natureza contratual em face do cliente lesado; outros, por sua vez, afirmam tratar-se de dano inserido no campo da responsabilidade civil aquiliana.
Nesse sentido, pondera SÍLVIO DE SALVO VENOSA: “há questões específicas em matéria de responsabilidade de bancos que preocupam a doutrina e a jurisprudência. Muito é discutido, por exemplo, a respeito de pagamento pela instituição financeira de cheque falso. O problema é, evidentemente, de aspecto contratual, mas os julgados com frequência referem-se à culpa aquiliana”.
E mais adiante conclui o culto professor palmeirense: “A nosso ver, como acenamos, é irrelevante definir se essa culpa é contratual ou não, pois a responsabilidade é objetiva e situa-se em sede de prestação de serviços do fornecedor”6.
De fato, considerando-se que a atividade bancária é serviço de consumo, o dano causado ao cliente, desde que não favorecido pela atuação deste, há de ser indenizado segundo os princípios da responsabilidade civil objetiva, pelo próprio banco sacado, sem prejuízo do exercício do seu direito de regresso contra o terceiro, culpado pela subtração do talonário.
Expliquemos melhor.
Se houver prova de que o cliente atuou culposamente, facilitando a subtração do talonário e a falsificação, ou não cuidou de cientificar o banco a tempo para evitar a consumação da fraude (“sustando o cheque”), poderá a instituição alegar em defesa a quebra do nexo causal por culpa exclusiva da vítima, para efeito de se eximir da obrigação de indenizar.
Aliás, é bom recordar que apenas a culpa exclusiva do consumidor tem a força de eximir o fornecedor do dever de indenizar, nos termos do art. 14, § 3.º, II, do CDC. A culpa concorrente, conforme já estudamos, não o exime da indenização integral.
Por essas razões, vemos com certa reserva a Súmula 28 do STF (datada de 16-12-1963), referente ao pagamento de cheque falso:
Súmula 28 do STF: “O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”7 (grifamos).
Ora, à luz do Código do Consumidor, a culpa concorrente do correntista não exime o fornecedor da obrigação de indenizar integralmente a vítima do dano, razão por que cremos que o mandamento legal deve orientar a interpretação da súmula8.
Nessa linha, cumpre-nos trazer a lume alguns julgados referentes à matéria:
“Responsabilidade civil. Cheque. Talonário sob a guarda do banco. Furto. Legitimidade do banco. Inocorrência de violação da lei federal. Dissídio não demonstrado. Precedentes. Recurso não conhecido.
I — Pode a instituição financeira responder pelos danos sofridos por comerciante, quando esse, tomando todas as precauções, recebe cheque como forma de pagamento, posteriormente devolvido pela instituição financeira por ser de talonário furtado de dentro de uma das suas agências.
II — Para caracterização do dissídio, necessário o cotejo analítico das bases fáticas que sustentam as teses em conflito” (STJ, REsp 56.502/MG, DJ, 24-3-1997, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
“Pagamento de cheque falso pelo banco. Obrigação do banco por seus prepostos de examinar as assinaturas. Súmula 28 do STF. Culpa presumida. Devolução dos valores que poderiam ser descontados se usado limite em cheque especial. Impossibilidade. Tem o banco sacado obrigação de zelar pela autenticidade das assinaturas de seus correntistas, sendo presumida a culpa, nos termos da Súmula 28 do STF, se desconta cheque falso cuja falsidade da assinatura poderia ser percebida com algum esforço pelo funcionário do banco.
Entretanto, não é devida a indenização de valores que poderiam ter sido descontados do correntista a título da utilização do limite de cheque especial, mas não o foram, pois o autor mantinha saldo para arcar com os cheques indevidamente descontados. Não se pode falar em indenização de dano material se, efetivamente, não se verifica uma perda no patrimônio do demandante. Apelo e recurso adesivo improvidos” (TJRS, Ap. Cível 70002199578, 5.ª Câmara Civil, Rel. Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, julgado em 13-12-2001).
“Responsabilidade civil. Banco. Defeito do serviço. Pagamento de cheque furtado com assinatura falsificada. Dano moral in re ipsa.
Relação de conta-corrente. Subsunção ao cdc e seus princípios. Fato do consumo. Falha do serviço. Age com negligência, assim não oferecendo a segurança que se espera de serviços bancários postos à disposição dos consumidores, a instituição que aceita cheques com assinatura flagrantemente falsa (art. 14 do CDC). Ausência de excludentes. Responde o banco pela falha do serviço, ao pagar cheque com assinatura falsa, sem compará-la com a constante na ficha do autor, remetendo seus dados para registro no cadastro de emitentes de cheques sem fundos do Bacen — CCF e na centralização dos serviços de bancos S/A — Serasa. Interpretação da Súmula n.
28 do STF. Dano in re ipsa. Se o agravo moral é consequência necessária da violação de algum direito da personalidade, a demonstração de sua existência importa, simultaneamente, prova de sua ocorrência. Quantificação da indenização por dano moral imposta por arbitramento, obedecendo a parâmetros da Câmara e às circunstâncias do caso concreto, levando em consideração tanto o fator inibitório-punitivo, como compensador. Apelo parcialmente provido” (TJRS, Ap. Cível 70005625926, 9.ª Câmara Cível, Rel. Des.
Rejane Maria Dias de Castro Bins, julgado em 19-3-2003).
Neste outro excelente julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (Rel. Des. Waldir Leôncio Jr., Ap. Cível 3.908.696/DF), observa-se a exata aferição do observa-serviço bancário como observa-serviço de consumo:
“Ação de indenização movimentada por correntista em desproveito de banco que recebeu à guisa de depósito em dinheiro em sua conta-corrente depósito efetuado por falsário que utilizou de cheque adulterado da mesma instituição — Responsabilidade civil objetiva. Os bancos são prestadores de serviços (art. terceiro do CODECON) e a clientela é consumidora (‘pessoa jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final’, art. segundo do CODECON). Por isso respondem objetivamente pelos eventuais prejuízos que venham a causar a seus clientes (art. sexto, VII, c/c art. 14 do CODECON: ‘o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos dos serviços’). Por sua vez, o par. terceiro deste dispositivo só exclui a responsabilidade do prestador de serviços, dentre os quais os bancos, quando provar: ‘I
— que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II — a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro’. Ademais, pelo parágrafo único do art. 39 da Lei 7.357/85: ‘o banco sacado responde pelo cheque falso, falsificado ou alterado, salvo dolo ou culpa do correntista, do endossante ou do beneficiário’” (grifamos).
Nesse diapasão, também não concordamos com a vertente que aponta no sentido de admitir a responsabilidade bancária apenas se tiver havido falsificação grosseira, não detectada. Ora, sendo grosseira ou não, a obrigação de se aparelhar com o sistema técnico de segurança adequado para evitar o pagamento de cheque falso é do banco e não do correntista.
Em verdade, parece-nos que, a contrario sensu, todas as formas de lesão aos interesses dos clientes (consumidores) bancários/financeiros9, como subtrações indevidas em conta-corrente, até mesmo pelos temidos hackers10 — e não somente as relacionadas com o pagamento de cheques roubados ou a sua devolução indevida11 —, devem ser de responsabilidade da instituição financeira.
Nessa mesma linha, CAVALIERI afasta toda e qualquer alegação de isenção de responsabilidade da instituição, ressalvada a hipótese de o próprio cliente haver atuado culposamente, favorecendo a adulteração da cártula:
“Forçoso é reconhecer, à luz desses princípios, que a falsificação ou adulteração de cheque do correntista, ou qualquer outra modalidade de estelionato que leve o banco a pagar indevidamente alguma quantia ao falsário, é perpetrada contra o banco, e não
contra o correntista. O dinheiro, indevidamente entregue ao estelionatário é do banco, a ele cabendo, portanto, suportar o prejuízo, segundo o milenar princípio do res perit domino”12.
Aliás, não é demais lembrar que a sua responsabilidade é objetiva, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Interessante notar, finalmente, que recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, facilitando a compensação dos danos sofridos pelos clientes bancários — não apenas pelo pagamento de cheque falso, mas por qualquer atuação lesiva em geral —, firmou-se no sentido de permitir a penhora de valores da instituição financeira, contrariando a prática de somente admitir a constrição de bens de natureza não pecuniária pelo fato de o banco “não possuir dinheiro próprio”, mas apenas valores depositados por terceiros13.
2.2.2. Responsabilidade civil pelo furto ou roubo dos bens depositados em cofres bancários
Se o nosso amigo leitor fizer uma pesquisa na jurisprudência brasileira, observará que, como regra geral, a ocorrência de um crime equipara-se à situação de caso fortuito ou de força maior, para o efeito de excluir a responsabilidade civil.
Imaginemos, apenas a título de ilustração, que Caio tenha o seu veículo roubado por Tício. Este último, em fuga desesperada, atropela um terceiro que vem a falecer. Ora, segundo os mais comezinhos princípios de responsabilidade civil, a família da vítima não poderá pretender responsabilizar Caio, sujeito passivo do roubo, pela ausência de vínculo jurídico deste último com a ocorrência do dano.
Ressalve-se, apenas, a hipótese de o proprietário do veículo haver facilitado a sua subtração.
A alegação, pois, de Caio, para o fim de se eximir de responsabilidade, seria de que a ocorrência do roubo — fato alheio à sua vontade — haveria quebrado o nexo de causalidade, de maneira que apenas o criminoso poderia ser considerado responsável pelo evento fatídico.
Essa alegação, todavia, não procede no caso dos estabelecimentos bancários.
Quando optamos por depositar ou investir as nossas economias no banco A, e não no banco C, fazemos, dentre outros motivos, pela confiança que temos em seu sistema de segurança.
Afinal de contas, se assim não fosse, continuaríamos guardando as nossas economias no colchão.
Nessa linha de intelecção fica claro que, em havendo a subtração de bens ou valores, deverá a instituição suportar o prejuízo, mormente em se considerando a sua responsabilidade objetiva, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Em verdade, o banco pode ser considerado, no caso, depositário de tais valores, devendo empregar todos os esforços e meios para a sua guarda e conservação.
RUI STOCO, afastando a teoria que identificava a natureza jurídica da guarda de bens em cofres de banco ao contrato de locação, conclui com maestria:
“Filiamo-nos, pois, à teoria do depósito, lembrando que algumas instituições bancárias da Europa, rendendo-se às decisões judiciais determinando a indenização por objetos furtados, passaram a desenvolver sistema de fotografia reservada dos bens guardados nas caixas, que é lacrada em envelope inviolável, e só aberto no momento oportuno, na presença de testemunhas ou em Juízo, de modo a preservar o sigilo exigido pelo cliente e comprovar, quando necessário, o conteúdo da caixa de segurança”14.
A grande dificuldade que se apresenta ao julgador, no caso concreto, diz respeito à fixação do quantum devido a título de indenização, nos casos de furto ou roubo de bens depositados em cofres alugados, uma vez que o banco não teria acesso ao seu conteúdo, para efeito de mensurar com precisão o valor da indenização devida.
Por isso, deve o juiz valer-se de regras de experiência e, inclusive, de prova testemunhal, para efeito de tentar, à luz do princípio da verdade real, identificar, com o máximo de precisão, a natureza e o valor dos bens subtraídos.
Para se ter uma noção dos parâmetros utilizados pelos Tribunais do País para o arbitramento da indenização devida, confiram-se, em conclusão, os seguintes julgados:
“Banco — Responsabilidade Civil — Furto de Valores em Cofre de Aluguel — Prova do Dano — Com relação aos danos e tendo em vista os princípios da liberdade probatória e da boa fé, conjugados à extrema dificuldade da prova do conteúdo do cofre, deve-se dar crédito às declarações da pessoa lesada; às informações do seu joalheiro há 15 anos; aos depoimentos de um provecto amigo, e à avaliação indireta” (TJRJ, 2.ª T., EI, Rel. Paulo Freitas, julgado em 15-10-1991, RT, 676/151).
“Embargos infringentes. Ação de reparação de danos materiais e morais. Arrombamento de cofre de aluguel em banco. O usuário de cofre de aluguel utiliza este meio ao efeito de manter em sigilo a guarda de objetos e valores que, por força do contrato, não está obrigado a revelar. Conjunto probatório e regras da experiência comum que levam a concluir acerca da veracidade das alegações dos autores quanto aos danos experimentados em decorrência do arrombamento do cofre. Caso concreto em que o banco não logrou demonstrar caso fortuito ou força maior e tem responsabilidade objetiva pelo inadimplemento contratual. Embargos desacolhidos”
(TJRS, EI 70004911756, 3.º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Ana Maria Nedel Scalzilli, julgado em 1.º-11-2002).
“Responsabilidade civil. Instituição bancária. Contrato de cofre de segurança. Assalto. Furto. Dano moral. Prova. Ônus do locatário. No inadimplemento ou adimplemento defeituoso das obrigações de vigilância e integridade, assumidas pelo banco no contrato de cofre, o dano moral não está in re ipsa. A responsabilidade objetiva só atua no plano da culpa, razão pela qual, mesmo à luz da teoria do risco profissional, exige a presença de dano etiologicamente relacionado com a conduta do agente, cuja prova é ônus da parte que alega a ofensa. Sentença mantida. Apelação desprovida” (TJRS, Ap. Cível 70001783422, 9.ª Câmara Cível, Rel. Des. Mara Larsen Chechi, julgado em 9-10-2002).
“Responsabilidade civil. Contrato de locação de cofre em estabelecimento bancário. Furto. Responsabilidade do locador, como custodiador do conteúdo do cofre. Estimativa por prova indireta. Admissibilidade desde que se compatibilize com o conjunto das circunstâncias pessoais da locatária. Embargos acolhidos” (TJRS, EI 70001020148, 2.º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Perciano de Castilhos Bertoluci, julgado em 11-8-2000).
2.3. Responsabilidade civil em face de terceiros
Para encerrar este capítulo, é preciso tecer algumas considerações acerca da responsabilidade civil das instituições financeiras em
Para encerrar este capítulo, é preciso tecer algumas considerações acerca da responsabilidade civil das instituições financeiras em