Capítulo XIV Responsabilidade Civil Profissional
5. CASUÍSTICA
5.1. Responsabilidade civil médica
A concepção da responsabilidade civil subjetiva pelos danos causados na atividade médica lato sensu já encontrava guarida no CC-16, que estabelecia:
“Art. 1.545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento”.
A importância do já transcrito § 4.º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ao reafirmar a responsabilidade civil subjetiva dos profissionais liberais, nos quais se encontram os mencionados agentes da atividade médica9, se verifica na medida em que aquele diploma consagra, nas relações de consumo, a responsabilidade civil objetiva, mas, expressamente, faz a ressalva, o que infere o caráter proposital dessa situação excepcional.
O CC-02, por sua vez, mantém a tradição legislativa, estabelecendo, in verbis:
“Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.
Registre-se que os artigos mencionados no dispositivo supra se referem às indenizações devidas, respectivamente, nos casos de homicídio, lesão ou ofensa à saúde e impedimento de exercício de ofício ou profissão10, o que voltaremos a enfrentar em capítulo próprio.10 A distinção, já trabalhada neste capítulo, entre as obrigações de meio e de resultado, porém, deve ser levada em consideração, para efeito da delimitação da culpabilidade.
5.1.1. Identificando obrigações de resultado na atividade médica
Se a atividade profissional médica é, como regra geral, uma obrigação de meio, há alguns misteres que podem ser interpretados de outra forma.
É o caso, por exemplo, dos cirurgiões plásticos, cuja atuação não se limitaria ao acompanhamento do paciente com todos os deveres de cautela, mas sim ao desenvolvimento de uma conduta especificamente para a obtenção de um resultado no plano da realidade.
Conosco concorda SÍLVIO DE SALVO VENOSA:
“Dizem a doutrina e a jurisprudência que a cirurgia plástica constitui obrigação de resultado. Deve o profissional, em princípio, garantir o resultado almejado. ‘Há, indiscutivelmente, na cirurgia estética, tendência generalizada a se presumir a culpa pela não obtenção do resultado. Isso diferencia a cirurgia estética da cirurgia geral’ (Kfouri Neto, 1998: 165). Não resta dúvida de que a cirurgia estética ou
meramente embelezadora trará em seu bojo uma relação contratual. Como nesse caso, na maioria das vezes, o paciente não sofre de moléstia nenhuma e a finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético favorável, entendemos que se trata de obrigação de resultado. Nessa premissa, se não fosse assegurado um resultado favorável pelo cirurgião, certamente não haveria consentimento do paciente”11.
Como já vimos, em se tratando de cirurgia plástica estética, a obrigação é de resultado; se for reparadora, de meio.
Uma outra atividade médica, cuja natureza é, todavia, peculiar, refere-se ao labor dos anestesistas.
Curar a dor é quase um ato divino.
Todavia, falhas na anestesia podem ocasionar danos de difícil ou impossível reparação.
Embora haja polêmica sobre sua caracterização como atividade-meio ou de resultado, tendemos à primeira visão, uma vez que sua finalidade é justamente possibilitar a atividade cirúrgica, pelo que o elemento culpa deve ser provado, sendo hipótese de responsabilidade civil subjetiva12.
Nesse sentido, observa JURANDIR SEBASTIÃO, especialista na matéria:
“Não obstante vozes abalizadas de que a atividade do médico anestesiologista envolve contrato de resultado — caso contrário não seria necessário o ato médico, e ainda, porque esse especialista age com arbitrariedade —, entendemos que a natureza jurídica dessa atividade continua sendo apenas de meios, ou seja, de cautelas e de empenho quantos necessários, em cada caso de fato e de acordo com os avanços desse ramo da Ciência Médica, no tempo. A natureza reserva segredos que ainda se conservam fora do alcance da medicina”13.
Excepcionalmente, atividades que denotam uma obrigação de meio podem se converter em uma obrigação de resultado14, a depender da forma como se deu a pactuação com o consumidor dos serviços médicos15.
Um dado que nos parece relevante, porém, é que, independentemente da natureza da obrigação avençada, o fato de a responsabilidade civil ser aferida subjetivamente, na forma do mencionado art. 14, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor, não afasta a possibilidade de considerar solidariamente responsáveis todos os agentes que estejam ligados ao resultado danoso, do chefe da cirurgia até os simples auxiliares, desde que todos tenham contribuído com o elemento culpa.
5.1.2. O dever de prestar socorro
Poucas atividades profissionais envolvem uma carga tão grande de emotividade quanto a medicina.
Ter a vida de um paciente, em suas mãos, esvaindo-se como grãos de areia na ampulheta, tendo de decidir os rumos a serem tomados, antes que seja tarde demais, é uma atribuição para verdadeiros vocacionados, como um sacerdócio estabelecido para o bem da coletividade.
O Código de Ética da Atividade Médica, inclusive, estabelece em seu art. 1.º:
“Art. 1.º A medicina é uma profissão que tem por fim cuidar da saúde do homem, sem preocupações de ordem religiosa, racial, política ou social, e colaborar para a prevenção da doença, o aperfeiçoamento da espécie, a melhoria dos padrões de saúde e de vida da coletividade”.
O juramento hipocrático de luta pela preservação da vida não deve ser considerado uma mera formalidade para a colação de grau, mas sim uma verdadeira regra para pautar comportamentos nessa atividade tão importante e especializada.
Tais considerações vêm à baila pela constatação da existência de um dever de prestar socorro, no que, omitindo-se, pode o profissional ser responsabilizado civilmente pelos danos ocorridos16.
E como deve se portar o profissional médico, diante de pacientes que não aceitam determinados tratamentos específicos? Em um exemplo, em termos práticos, pode o médico ser responsabilizado civilmente por um dano causado a uma testemunha de Jeová?
Para que se possa compreender melhor a questão da responsabilidade civil do médico pela transfusão de sangue em pacientes que não aceitam esse tratamento (Testemunhas de Jeová), é preciso ter em mente três premissas básicas:
a) O direito de disposição sobre o próprio corpo pertence ao paciente, de modo que o médico não pode ministrar-lhe qualquer tratamento sem o seu consentimento, salvo em caso de iminente perigo de vida.
b) O direito à liberdade religiosa é garantido tanto pela Declaração Universal dos Direitos Humanos quanto pela Constituição (art. 5.º, VI17), o que significa que ninguém pode ser compelido a realizar prática condenada por sua fé e consciência.
c) O reconhecimento de um direito à vida, também assegurado constitucionalmente (art. 5.º, caput), determina que todos têm direito à vida, mas não direito sobre a vida, o que implica a não aceitação pelo nosso sistema jurídico de práticas como o aborto e a eutanásia, pois a pessoa não teria direito sobre a própria vida18. Entende-se, inclusive, que o Estado tem interesse em prolongar a vida das pessoas, pois cada uma representa um papel social relevante.
Estabelecidas as premissas, não deixemos de enfrentar o problema.
Trata-se de um choque entre direitos fundamentais (direito à vida x direito à liberdade religiosa) que, por sua vez, podem ser classificados como princípios jurídicos. Por isso, o seu choque não implica a exclusão de um deles do sistema, mas a busca pela sua compatibilização em cada caso concreto.
Temos plena convicção de que, no caso da realização de transfusão de sangue em pacientes que não aceitam esse tratamento, o direito à vida se sobrepõe ao direito à liberdade religiosa, uma vez que a vida é o pressuposto da aquisição de todos os outros direitos. Além disso, como já colocado, a manutenção da vida é interesse da sociedade e não só do indivíduo. Ou seja, mesmo que, intimamente, por força de seu fervor, ele se sinta violado pela transfusão feita, o interesse social na manutenção de sua vida justificaria a conduta cerceadora de sua opção religiosa19.
Acreditamos, realmente, que o parâmetro a ser tomado é sempre a existência ou não de iminente perigo de vida.
No caso de pacientes maiores e capazes no momento da concessão do consentimento, entendemos que, ausente o perigo de perda da vida, mas, só e somente só, a recomendação do tratamento, o médico não deve ministrá-lo, sob pena de estar constrangendo ilegalmente o paciente. Assim, caso não observe essa determinação, o médico corre o risco de ser responsabilizado civilmente.
Havendo, porém, a situação de perigo de vida, a realização do tratamento, ainda que sem êxito, com o eventual falecimento do paciente, não deve impor uma responsabilização civil do profissional, pois este estará seguindo o seu dever20, por força da interpretação das regras próprias do vigente Código de Ética Médica21.
Mesmo no caso de pacientes que estejam, temporária ou permanentemente, impossibilitados de manifestar sua vontade, no que se incluem os pacientes menores, e por isso incapazes, o médico tem também a obrigação de ministrar o tratamento, até mesmo porque nem sempre é possível obter a anuência do responsável legal22.
É essa a linha, inclusive, recomendada pelo Conselho Federal de Medicina, através da Resolução CFM n. 1.021/80, que, mesmo sendo anterior à Constituição Federal de 1988, ainda nos parece a posição mais razoável e justa para os casos concretos, nos seguintes termos:
“RESOLUÇÃO CFM n. 1.021/80
O Conselho Federal de Medicina, usando da atribuição que lhe confere a Lei n. 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n. 44.045, de 19 de julho de 1958, e
Considerando o disposto no artigo 153, parágrafo 2.º da Constituição Federal; no artigo 146 e seu parágrafo 3.º, incisos I e II do Código Penal; e nos artigos 1.º, 30 e 49 do Código de Ética Médica;
Considerando o caso de paciente que, por motivos diversos, inclusive os de ordem religiosa, recusam a transfusão de sangue;
Considerando finalmente o decidido em sessão plenária deste Conselho realizada no dia 26 de setembro de 1980,
Resolve:
Adotar os fundamentos do anexo PARECER, como interpretação autêntica dos dispositivos deontológicos referentes a recusa em permitir a transfusão de sangue, em casos de iminente perigo de vida.
Rio de Janeiro, 26 de setembro de 1980.
Guaraciaba Quaresma Gama Presidente em Exercício José Luiz Guimarães Santos Secretário-Geral
Publicada no DOU (Seção I — Parte II) de 22/10/80
PARECER PROC. CFM n. 21/80
O problema criado, para o médico, pela recusa dos adeptos da Testemunha de Jeová em permitir a transfusão sanguínea, deverá ser encarado sob duas circunstâncias:
1 — A transfusão de sangue teria precisa indicação e seria a terapêutica mais rápida e segura para a melhora ou cura do paciente.
Não haveria, contudo, qualquer perigo imediato para a vida do paciente se ela deixasse de ser praticada.
Nessas condições, deveria o médico atender o pedido de seu paciente, abstendo-se de realizar a transfusão de sangue.
Não poderá o médico proceder de modo contrário, pois tal lhe é vedado pelo disposto no artigo 32, letra ‘f’ do Código de Ética Médica:
‘Não é permitido ao médico:
f) exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente resolver sobre sua pessoa e seu bem-estar’.
2 — O paciente se encontra em iminente perigo de vida e a transfusão de sangue é a terapêutica indispensável para salvá-lo.
Em tais condições, não deverá o médico deixar de praticá-la apesar da oposição do paciente ou de seus responsáveis em permiti-la.
O médico deverá sempre orientar sua conduta profissional pelas determinações de seu Código.
No caso, o Código de Ética Médica assim prescreve:
‘Artigo 1.º — A medicina é uma profissão que tem por fim cuidar da saúde do homem, sem preocupações de ordem religiosa...’.
‘Artigo 30 — O alvo de toda a atenção do médico é o doente, em benefício do qual deverá agir com o máximo de zelo e melhor de sua capacidade profissional’.
‘Artigo 19 — O médico, salvo o caso de ‘iminente perigo de vida’, não praticará intervenção cirúrgica sem o prévio consentimento tácito ou explícito do paciente e, tratando-se de menor incapaz, de seu representante legal’.
Por outro lado, ao praticar a transfusão de sangue, na circunstância em causa, não estará o médico violando o direito do paciente.
Realmente, a Constituição Federal determina em seu artigo 153, parágrafo 2.º que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei’23.
Aquele que violar esse direito cairá nas sanções do Código Penal quando este trata dos crimes contra a liberdade pessoal e em seu artigo 146 preconiza:
‘Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda’.
Contudo, o próprio Código Penal, no parágrafo 3.º desse mesmo artigo 146, declara:
‘Não se compreendem na disposição deste artigo:
I — a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida’.
A recusa do paciente em receber a transfusão sanguínea, salvadora de sua vida, poderia, ainda, ser encarada como suicídio. Nesse caso, o médico, ao aplicar a transfusão, não estaria violando a liberdade pessoal, pois o mesmo parágrafo 3.º do artigo 146, agora no inciso II, dispõe que não se compreende, também, nas determinações deste artigo: ‘a coação exercida para impedir o suicídio’.
Conclusão
Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código de Ética Médica, deverá observar a seguinte conduta:
1.º Se não houver iminente perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus responsáveis.
2.º Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis.
Dr. Telmo Reis Ferreira Relator”.
No mesmo sentido do referido parecer, ainda invocado frequentemente, foi editada a Resolução n. 136/1999, do CREMERJ (publicada no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 19-2-1999), também disciplinando a matéria24.
Para o médico se acobertar, todavia, de eventual demanda indenizatória, aconselhamos que, caso possível, ingresse com pedido de alvará de autorização judicial25.
5.1.3. O erro médico
Estabelecida a premissa de que a responsabilidade civil do médico, como atividade profissional (liberal ou empregatícia), é subjetiva, vem a lume a questão do erro médico.
De fato, a prestação de serviços médicos não consiste em uma operação matemática, em que o profissional pode afirmar, de forma peremptória, que curará o indivíduo, dada a sua condição, em regra, de obrigação de meio.
Por isso, a prova do elemento anímico (culpa) é tão importante quanto a da conduta humana equivocada, no que diz respeito aos deveres gerais como cidadão e aos específicos da atividade profissional.
Como observa MARIA HELENA DINIZ:
“Assim sendo, se o paciente vier a falecer, sem que tenha havido negligência, imprudência ou imperícia na atividade do profissional da saúde, não haverá inadimplemento contratual, pois o médico não assumiu o dever de curá-lo, mas de tratá-lo adequadamente. É preciso lembrar que não haverá presunção de culpa para haver condenação do médico; ele (CDC, art. 6.º, VIII) é que deverá provar que não houve inexecução culposa da sua obrigação profissional, demonstrando que o dano não resultou de imperícia, negligência (AASP, 2.093:180 e 1.º TACSP, Ap. 684.076-6, j. 9-3-1998) ou imprudência sua (RT, 407:174, 357, 196; JSTJ, 8:294). Tal prova poderá ser feita por testemunhas, se não houver questão técnica a ser esclarecida, sendo necessário que haja liame de causalidade entre o dano e a falta do médico de que resulta a responsabilidade civil. Portanto, a responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo uma espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência ou imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em medicina, em virtude mesmo da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares (TJRJ, ADCOAS, 1982, n. 84.019)”26.
O erro médico é, em linguagem simples, a falha profissional imputada ao exercente da medicina.
Conforme já dissemos, na caracterização desse erro atua o elemento anímico culpa, especialmente sob a roupagem da imperícia ou da negligência.
Além da eventual responsabilização jurídica — penal ou civil —, o médico se sujeita às sanções administrativas da sua entidade fiscalizadora — o Conselho Federal ou Estadual de Medicina —, podendo, em situações de maior gravidade, ser proibido de exercer o seu
ofício.
Vale lembrar, entretanto, que a imposição de qualquer sanção administrativa, nos termos do disposto na Carta da República (art. 5.º, LV), exige a observância do devido processo legal, garantidos, assim, o contraditório e a ampla defesa.
5.1.4. Responsabilidade civil dos hospitais ou clínicas médicas
Como já deve ter sido inferido, embora a responsabilidade civil do profissional médico permaneça subjetiva, o mesmo não pode ser dito do hospital ou clínica médica em que presta serviços.
Com efeito, por força da nova regra de responsabilização objetiva por ato de terceiro, contida no art. 932, III, do CC-02, não há como deixar de aplicar o dispositivo para tais entidades.
Registre-se, inclusive, que essa regra se aplica também a hospitais filantrópicos, pois a atividade com intuito assistencial não afasta a responsabilidade pelo dever geral de vigilância e eleição que deve manter com seus profissionais27.
Se o médico integra o quadro pessoal permanente do hospital ou da clínica, a responsabilidade desta última deflui manifesta, nos termos do referido art. 932, III.
Entretanto, dúvida pode haver quanto àqueles profissionais que apenas eventualmente utilizam a estrutura física e logística do hospital para realizar uma cirurgia, por exemplo.
Ainda assim, entendemos existir um liame jurídico entre o médico e a entidade hospitalar, de modo a autorizar a responsabilização objetiva desta última, sem prejuízo de um eventual direito de regresso contra o médico.
Até porque reputamos muito difícil — senão impossível — à vítima delimitar e diferenciar, no caso concreto, a participação do médico desidioso ou a falta de estrutura ou de higiene do hospital para a ocorrência do dano.
5.1.5. Responsabilidade civil das empresas mantenedoras de planos e seguros privados de assistência à saúde
Em função da precariedade do serviço público de saúde, a sociedade brasileira viu se desenvolver um novo ramo de atividade econômica: a das empresas mantenedoras de planos privados de assistência à saúde.
A matéria é regida pela Lei n. 9.656, de 3-6-1998, já bastante modificada por normas posteriormente editadas.
Nela, temos as seguintes definições em seu art. 1.º, com a redação dada pela MP n. 2.177-44, de 24-8-2001:
“Art. 1.º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:
I — Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós-estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;
II — Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo;
III — Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1.º deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos.
§ 1.º Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como:
a) custeio de despesas;
b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada;
c) reembolso de despesas;
d) mecanismos de regulação;
e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e
f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais.
§ 2.º Incluem-se na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o § 1.º deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.
§ 3.º As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento
§ 3.º As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento