Tem início neste capítulo a apresentação de um breve histórico sobre a redução da maioridade penal, de onde se originou, como era a sua aplicabilidade, dentre outras curiosidades. Serão estabelecidos comparativos das constituições, a partir de 1824.
Aborda-se, também, a imputabilidade do Código Criminal e suas sanções e qual o sistema utilizado para aplicação de pena ao menor infrator.
A viagem ao passado começa a partir do período equivalente ao Brasil colônia, em que a preocupação centra-se no aspecto relacionado à idade e à responsabilidade penal.
O direito brasileiro teve sua influência proveniente do Direito Romano, o qual predomina até os dias de hoje. Não obstante, a partir da Lei das XII Tábuas, em alguns casos, os indivíduos têm penas aplicadas de acordo com a sua idade.119
Todavia, a lei com menos rigor era aplicada aos delinqüentes menores, com a imposição de que estes fossem chicoteados conforme determinado por seus julgadores. As Constituições do império de 1824 e da primeira República, de 1891, foram completamente omissas com relação aos direitos das crianças.120
Entretanto, no Código Criminal, de 1830, promulgado pelo Império, e no primeiro Código Penal da República, de 1890, foram feitas as primeiras referências à responsabilidade penal do menores de 21 anos de idade.
Foi a partir do diploma já mencionado, que os menores de 14 anos ficaram isentos da imputabilidade pelos atos criminosos que cometiam. Os infratores com menos de 14 anos que cometiam delitos e que tinham discernimento sobre o ato praticado, eram remetidos às casa de correção, até que completassem 17 anos. Encontravam-se entre os de 14 e 17 anos, menores sujeitos à pena de culpabilidade, aos quais eram aplicados 2/3 da pena que cabia ao adulto infrator, e
119
ZAFFARINI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral
JOSÉ, Henrique Pierangeli. 7. Ed. rev. e atual. 2. tir. São Paulo: Editora revista dos Tribunais. 2008, p. 165.
120
aos maiores de 17 e menores de 21 anos, aplicava-se a atenuante de menoridade.121
Com a promulgação do Código Penal da República, em 11 de outubro de 1890, restou declarada a irresponsabilidade de pleno direito aos menores de 9 anos, os quais não seriam considerados criminosos. De igual forma, os maiores de 9 e menores de 14 anos que tivessem agido sem discernimento. Se, em caso contrário, houvessem agido com discernimento, eram reclusos a estabelecimento industriais, pelo tempo que o juiz julgasse conveniente, desde que não ultrapassassem os 17 anos de idade.
Observa-se que o sistema adotado pelo Código Penal Republicano era o biopsicológico, para analisar a imputabilidade dos menores. Eram, portanto, os jovens jogados em prisões junto com adultos, em lastimável promiscuidade.122
Sobre o assunto consigna Carvalho :
O nosso Código Criminal de 1830 distinguia os menores em quatro classes, quanto a responsabilidade criminal: a) os menores de 14 anos seriam presumidamente irresponsá veis, salvo se provasse terem agido com discernimento; b) os menores de 14 anos que tivessem agido com discernimento seriam recolhidos a casas de correção pelo tempo que o juiz parecesse, contanto que o recolhimento não excedesse a idade de 17 anos; c) os maiores de 14 e menores de 17 anos estariam sujeitos às penas de cumplicidade (isto é, caberia dois terços da que caberia ao adulto) e se ao juiz parecesse justo; d) o maior de 17 e menor de 21 anos gozaria da atenuante da menoridade.123
Observa-se o caráter absolutamente repressivo e a falta de sensibilidade do legislador nas tentativas de prevalecer a preocupação com o futuro.
Tão grande era a repressão, que houve a criação de uma política especial de menores dentro da competência dos comissários de vigilância, a qual tratava de menores abandonados ou anormais, intervindo na suspensão, inibindo ou restringindo o pátrio-poder, com a imposição de normas e condições aos pais.
A partir de então foram criadas instituições assistenciais, onde seriam designados delegados de assistência e proteção, havendo a possibilidade de participação da sociedade como comissários voluntários, instituindo então os
121
Ibid., p.30.
122
PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da Criança: um debate interdisciplinar . Rio de Janeiro: Renovar. 1999, p. 16 e 17.
123
CARVALHO, Francisco Pereira de Bulhões. Direito do menor. Rio de Janeiro:Forense, 1977, p. 312.
internatos dos juizados de menores.124 Assim, estes menores não estariam mais sujeitos a processo criminal.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o legislador introduziu a declaração dos Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente, proclamando a "Doutrina da Proteção Integral", aumentando novamente o limite para 18 anos.125
Assim sendo, a Carta Magna, em seu art. 228, define a idade penal, estabelece que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.126
Em seu art. 5º, a Constituição Federal determina os direitos e garantias individuais, sendo considerados estes direitos cláusulas pétreas por força do art. 60, § 4º, IV, que assim prevê:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...] § 4º Não será objeto de deliberação a proposta d emenda tendente a abolir: [...]
IV os direitos e garantias individuais.
No entanto, o art. 5º,§ 2º, aparentemente em contradição, faz menção à existência de outros direitos e garantias individuais elencados no texto constitucional e não somente os previstos no art. 5º.
Observe-se a expressão do § 2º do art. 5º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.127
Portanto, em razão de o art. 228 encontrar-se incluso entre o rol de direitos e garantias protegidos pela Constituição Federal, há quem os defenda por considerá-lo cláusula pétrea.
Nessa mesma linha de entendimento, o Procurador Geral de Justiça em Santa Catarina, Gercino Gerson Gomes Neto, entende não ser o rol do art. 5º da Constituição Federal exaustivo, uma vez que acolhe em seu corpo outros direitos e garantias individuais. Salienta ainda o autor, que o inciso IV do § 4º do art. 5º se
124
LIBERATI, 2002, p. 30.
125
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 22. ed. – São Paulo : Atlas, 2005, p.217 .
126
BRASIL. Constituição Federal 1988. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, art. 228.
127
refere a não revogação de nenhum direito ou garantia individual, posto não referendar que somente são considerados cláusulas pétreas estes direitos e garantias previstos no art. 5º. Ratifica, portanto, a existência de outros direitos dispersos pelo texto constitucional. Desta forma, encontra-se limitado o Poder Constituinte derivado às exigências do art. 60 da Carta Magna, sendo impossível a revogação dos direitos e garantias individuais, dentre eles, a redução da idade penal.128
Em manifestação sobre a matéria, Nagib Slaibi Filho preleciona:
[...] não são somente aqueles expressamente declarados na Constituição e nas leis, mesmo porque o legislador constituinte originário foi bem precavido ao dizer no §2º do art. 5º que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrent es do regime e dos princípios por ela adotados, ou tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte. (grifo do autor).129
Sobre o tema em discussão, Liberati comenta:
[...]. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificat iva da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, por ser ainda incompleto, é naturalmente anti-social à medida que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinquente, menor de 18 anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinquente adulto, expondo-o à contaminação carcerária. 130
Na mesma linha, no que se refere à pretensão de alteração constitucional da idade penal, Alexandre de Morais entende ser impossível, uma vez que o rol do art. 228 da Constituição Federal trata de garantia individual, a imputabilidade de criança e adolescente, os quais não podem ser responsabilizados criminalmente. Em conseqüência, não podem receber a aplicação de sanção penal. Ressalta ele ser essa verdadeira cláusula de irresponsabilidade penal do menor enquanto
128
GOMES NETO, Gercino Gerson. A imputabilidade penal como cláusula pétrea In: PIEDADE JÚNIOR, Heitor; LEAL, César Barros (Org.). Idade da responsabilidade penal: a falácia das propostas reducionistas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 42 .
129
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 379.
130
LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente . 5. ed. São Paulo: Malheiros. 2000, p. 72.
garantia positiva de liberdade e desta forma transforma-se em garantia negativa para o Estado.131
Nesse enfoque, Dallari acrescenta:
A previsão de tratamento jurídico diferenciado daquele que se apli ca aos adultos é um direito dos menores de 18 anos, que são pessoas, indivíduos, sujeitos de direitos. De acordo com o art. 60, § 4º, da Constituição, “não poderá ser objeto de deliberação proposta de emenda constitucional tendente a abolir garantias individuais”. Como é evidente, qualquer proposta no sentido de aplicar as leis penais aos menores de 18 anos significará a abolição de seu direito ao tratamento diferenciado previsto em lei e por esse motivo será inconstitucional. 132
Com base nos argumentos de Fábio Konder Comparato, registra-se que ele reforça que o menor de dezoito anos é detentor de um direito fundamental e, portanto, irrevogável, não podendo ser envolvido como réu em processos criminais de qualquer espécie, uma vez que é posto em causa o devido respeito à sua condição de hipossuficiência. Por ser um direito fundamental e de natureza individual, sua supressão é expressamente vedada pela própria Constituição, em seu art. 60, § 4º, inciso IV, até mesmo por emenda constitucional. 133
Corroboram este entendimento o professor Goffredo da Silva Telles Júnior e o Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, que lecionam:
“Em ordem de exame de constitucionalidade é inadmissível a redução da maioridade penal, uma vez que a inimputabilidade dos adolescentes de 18 anos é direito individual, e, como tal, não pode ser modificado nem abolido. ”
134
A relação de constitucionalidade da redução da idade penal é um equívoco jurídico, com o argumento do art. 228 da Constituição Federal, que se encontra figurado como garantias e direitos individuais. Ressalta ainda que inimputabilidade não é sinônimo de irresponsabilidade, pois os indivíduos menores de 18 anos respondem por atos infracionais cometidos, por meio da legislação especial, o Estatuto da Criança e do Adolescente. (Rita Camata). 135
131
MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 2176
132
DALLARI, Abreu apud PASCUIM, 2006, p. 14.
133
COMPARATO, Konder Fábio. 2001, p. 71.
134
TELLES JÚNIOR, Goffredo da Silva; GRAU, Eros Roberto. A desnecessária e inconstitucional redução da maioridade penal. In: A razão da idade: mitos e verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA, Série Subsídios, Tomo VII, 2001, p. 95.
135
Sob este aspecto, o Procurador de Justiça aposentado do Estado de São Paulo, José Carlos de Oliveira Robaldo explica que, com o intuito de fazer entender que a concepção das referidas cláusulas pétreas elencadas no art. 5º da Constituição Federal não são as únicas distribuídas no texto constitucional, como é o caso da restrição contida no art. 228.
Destaca ainda, que, na ADIN 939-7/DF, reconheceu o Supremo Tribunal Federal, a existência de cláusulas pétreas fora do rol do art. 5º do instituto mencionado. Em razão disto, supõe-se que, na casualidade de o Congresso Nacional aprovar a redução da idade penal para patamar inferior a 18 anos, será flagrantemente declarada inconstitucional pela Suprema Corte a alteração. 136
A este respeito, Veronese é enfática:
Entendemos que ao invés de se discutir sobre a redução do limite da inimputabilidade, para lançar no cárcere estes nossos semi-cidadãos, uma vez que são fruto de uma série de negações/violações de direitos, deveríamos lutar pela implementação de todos os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual se coloca como instrumento pertinente para a realização de um efetivo sentimento de infância; a criança sujeito, e não objeto, e assim, perfilhando as mais modernas teorias na área infanto - juvenil, opta pela responsabilização social [e não crimin al] do adolescente.
137
Isso implica dizer que se deve discutir a aplicabilidade dos dispositivos do Estatuto que preconizam a responsabilização social do adolescente ao invés de jogá-lo em uma sela, visto que são vítimas de violação de seus próprios direitos.
O doutrinador Túlio Kahn posiciona-se afirmando que delinqüência juvenil se resolve com o aumento de oportunidades e não com a redução da idade penal. Acrescenta que o Estado deve, primeiramente, assegurar as mesmas condições que os países dos quais faz referência sobre a redução da idade penal (Estados Unidos e Inglaterra), para depois sim, falar em responsabilidade individual e alterar lei. 138
Segundo Mirabete existe imputabilidade quando o indivíduo é capaz de entender a ilicitude de sua conduta e agir de acordo com esse discernimento. Só é
136
ROBALDO, José Carlos de Oliveira. A redução da maioridade penal volta à discussão . Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em 08 de outubro de 2009.
137
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente: volume 5. ed. OAB/SC Florianópolis. 2006, p. 78.
138
KAHN, Túlio. A razão da idade: Mitos e Verdades. Brasília: MJ/SEDH/DCA. Série Subsídios, Tomo VII. Co-edição com o Conanda, 2001, p. 198.
reprovável sua conduta quando ele não possui certo grau de capacidade psíquica que lhe faça entender a ilicitude o ato praticado.139
Em contra-senso aos posicionamentos, outros doutrinadores, como Guilherme de Souza Nucci, defendem a probabilidade de emenda constitucional para que reduzir a idade penal:
[...] não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias fundamentais do homem soltos em outros trechos da Carta Magna, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60 § 4º, IV, CF [...]. Assim, não há qualquer impedimento para a emenda constitucional suprimindo ou mod ificando o art. 228 da Constituição. 140
Neste norte, também é o entendimento da Comissão de Constituição e Justiça, representada pelo Deputado Marcelo Itagiba, relator da proposta de Emenda à Constituição nº 171, de 1993, a qual altera a idade penal, em que se baseia nos seguintes fundamentos:
[...] as cláusulas pétreas não devem ser interpretadas de forma excessivamente abrangente. Uma visão elástica de seu alcance limitaria de modo indevido o espaço próprio de deliberação majoritária, de competência, sobretudo do Legislativo, e cristalizaria o texto constitucional, em prejuízo do pluralismo político; um dos fundamentos do Estado brasileiro, nos termos do art. 1º, V, da Constituição. Desse modo, salvo no que diz respeito a temas que integram o consenso mínimo referido acima, as maiorias de cada momento histórico devem ter demandas sociais existentes. Considerando o que se acaba de expor, parece mais adequado o entendimento de que o art. 228 da Constituição (“São penalmente inimputáveis os menores de dez oito anos, sujeitos às normas da legislação especial ”) não constitui uma cláusula pétrea, não descrevendo um direito, uma garantia individual imutável, nos termos do art. 60, § 4º, IV. A modificação ou não do dispositivo, portanto, dentro de certos limites, é uma possibilidade que se encontra disponível à avaliação política do Congresso nacional. Uma última observação, porém, deve ser feita.
Diante de todo o exposto, por não identificar no texto do art. 228 da Constituição Federal, uma norma pétrea, somos d e opinião que não há impedimento na alteração da maioridade penal, pois tal conceito refere -se apenas à separação de idades, como podemos constatar no direito de votar aos dezesseis anos, e na possibilidade de trabalho remunerado aos maiores de quatorze anos, na condição de menores aprendizes.141
Segundo Kiyoshi Harada, Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos, em um de seus artigos editados pela Revista Consulex, se realmente há
139
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Comentado. São Paulo: Atlas, 2002. p, 210.
140
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial 4. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: ed. Revista dos Tribunais. 2008, p. 294.
141
CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de lei e outras proposições. Disponível em: <www.camara.gov.br/Sileg/Prop_Detalhe.asp?id > acesso em 08 de outubro 2009.
direitos fundamentais dispersos pela Constituição, em que se sobressai o art. 228, o qual faz referência à imputabilidade penal, inserido no capítulo VII, juntamente com os artigos que abordam a família, criança, o adolescente e o idoso, há que se atentar para o atendimento de conceitos em evolução. Pode-se, inclusive, exemplificar essa evolução com a ampliação da idade do idoso para fins de aposentadoria.142
Nesse sentido, o mesmo autor comenta que a infração perpetrada por menores de 18 anos, há 40 anos, era a exceção e que hoje se transformou em rotina. Salienta ainda que o pior é a extensão de crimes praticados por adultos, que se utilizam de menores inimputáveis. Adverte que o legislador deve interpretar com inteligência a leitura atualizada dos textos legais (constitucionais e infraconstitucionais), levando em conta que a idade mental do menor de 18 anos de hoje não é a mesma dos jovens de 40 anos atrás.143
A respeito do assunto, preleciona Cavallieri:
[...] A manutenção da idade de 18 anos para o afastamento do menor, criança e adolescente, do Código Penal é uma bandeira de todos, menoristas e estatutistas. [...]. Quando lutamos pela conservação dessa idade, é comum ouvir-se, até de pessoas cultas, a afirmação de que ela é absurda, porque, mesmo com muito menos de 18 anos eles [sic] sabem o que fazem. Não lhes ocorre que o conhecimento está ligado à imputabilidade e que, quando os doutos afirmam que os menores de 18 são inimputáveis, querem dizer que se trata de presunção [sic] de inimputabilidade. Mas, porque falar -se em presunção, se temos a realidade? É obvio que a partir de tenra idade, eles sabem o que fazem. [...]. Toda esta dúvida tem sua origem na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, quando o Ministro Francisco Campos escreveu que os menores ficavam fora daquela lei, porque eram imaturos [sic]. [.. .]. Segundo ele, todos os menores de 18 anos no Brasil eram imaturos. Absurdo completo. E nós contaminamos toda a nação com esta insólita concepção. Espero que a importância prática de uma conceituação adequada tenha sido demonstrada. Os estatutistas merecem todos os encômios pela elevação à Lei Magna de uma aspiração comum, mas poderiam ter aproveitado para destruir um mito prejudicial. Eles [sic] sabem o que fazem, mas não vão para a cadeia, pois temos solução melhor para seus crimes.144
É oportuno trazer a crítica do saudoso Beccaria, com relação à atividade do legislador.visualizando uma certa contradição, pois ora tenta disseminar a confiança, ora encorajar os que duvidam. Quando as leis de uma parte castigam a
142
CAPEZ, Fernando. Menores infratores: redução da maioridade pena l. Revista Jurídica Consulex, ano XI, n. 245, 31 mar. 2007, p. 37.
143
Ibid. loc. cit.
144
CAVALLIERI, Alyrio. Falhas do Estatuto da Criança e do Adolescente . Rio de Janeiro: Forense, 1997. p 54/56.
traição e de outro lado, autorizam-na. Ainda ressalta que, para prevenir um crime, faz com que nasçam cem. 145
Diante deste contexto destaca Noronha Magalhães que a principal causa do comportamento de jovens infratores se dá devido à falta de oportunidades nesta etapa da vida.146
Na mesma direção é o posicionamento do secretário do Conselho Antidrogas do Estado do Paraná, Jônatas Davis de Paula, em entrevista ao Diário Catarinense no 1º Fórum Sul Brasileiro de Integração de Conselhos Estaduais de Entorpecentes, realizado em Florianópolis, onde ele menciona que a violência existe pelo fato de não serem oferecidas condições de vida para populações carentes e os problemas desembocam nas polícias Civis e Militares. Para ele, a redução da maioridade transfere o problema para os órgãos de segurança pública. Ressalta, outrossim, que a redução não é a solução para o problema, ao afirmar: “Se fosse a solução, não haveria crime entre maiores de 18 anos”. 147
No mesmo evento, o Presidente do Conselho de políticas sobre drogas de Minas Gerais, Aloísio Andrede, diverge quando diz: “Não vejo adolescentes como vítimas ingênuas ou pessoas aliciadas, mas sim conscientes das atitudes tomadas”.148
Em igual linha de raciocínio, Miguel Reale preleciona:
[...] a imputabilidade penal deve, efetivamente, começar aos dezesseis ano s de idade, inclusive, devido à precocidade da consciência delitual resultante dos acelerados processos de comunicação que caracterizam nosso tempo. No Brasil, especialmente, há um outro motivo determinante, que é a extensão do direito de voto, embora facultativo, aos menores entre dezesseis e dezoito anos [...]
Aliás, não se compreende que possa exercer o direito de voto quem, nos termos da lei vigente, não seria imputável pela prática de delito eleitoral.149
Por fim, conclui-se, pois, diante da análise da probabilidade de alteração do art. 228 da Constituição Federal, passa-se a fulminar debates, posicionamentos favoráveis e contrários à redução da idade penal.
145
JUSPODIVM. Discutindo a redução da maioridade penal. Dispon ível em:
<www.juspodivm.com.br/.../%7B5E709E33-3718-4C21-B3FA-0D957268EA84%7D>. Acesso em 09 de out. 2009.
146
NORONHA, E. MAGALHÃES. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 01, p. 174 .