UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
JUSSARA DE OLIVEIRA DA SILVA
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
PALHOÇA 2009
JUSSARA DE OLIVEIRA DA SILVA
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel.
Orientador: Prof. Gustavo Noronha de Ávila.
PALHOÇA 2009
JUSSARA DE OLIVEIRA DA SILVA
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 11 de novembro de 2009.
___________________________________________________ Professor e Orientador Gustavo Noronha.de Ávila
Universidade do Sul de Santa Catarina
_____________________________________________________ Examinador 1: Professor (a)
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Examinador 2: Professor (a)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL
Declaro para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativamente, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 11 de novembro de 2009.
_________________________________ JUSSARA DE OLIVEIRA DA SILVA
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, que na sua infinita misericórdia, embora não seja eu merecedora do seu imenso amor, tem me guiado e me sustentado nos momentos mais importantes de minha vida.
Ao meu marido, companheiro das horas difíceis, pelo auxílio na elaboração e correção deste trabalho. À minha filha, Thamires, pela compreensão, principalmente neste último semestre pelas minhas ausências devido às horas em que passei me dedicando a este trabalho. Amo vocês.
Aos meus pais, que me deram a vida e me ensinaram a vivê-la com dignidade. Que muitas vezes se doaram integralmente, renunciando aos seus sonhos para que eu realizasse os meus. Nessa jornada árdua e difícil para a realização desse sonho, por diversas vezes o desânimo bateu, todavia, estavam ali ao meu lado incentivando e apoiando incondicionalmente. A vocês que iluminaram os caminhos escuros com afeto e dedicação, não deixando jamais que no medo eu perdesse a esperança, muito obrigado seria pouco. Parte dessa vitória também pertence a vocês, que compartilharam comigo dia após dia para que eu conseguisse chegar até aqui. Amo vocês.
Aos meus irmãos que, direta ou indiretamente, sempre me apoiaram, ajudaram da maneira deles, com incentivo, uma palavra de carinho, amor, que nessas horas nunca é demais.
À minha sogra, pelas vezes que me ajudou nos afazeres do lar, enquanto me dedicava a este trabalho, sempre se mostrando prestativa, pronta a ajudar, a senhora do Elzi o meu muito obrigado.
Às minhas amigas, Maria Julia e Regiane, que me aturaram ao longo desses cinco anos e meio, chorando achando que não iria conseguir chegar até aqui e aos demais colegas de faculdade pela amizade adquirida nesses cinco anos e meio.
Ao meu orientador, Gustavo Ávila, que diante das minhas dificuldades e limitações me atendia sempre me passando confiança, incentivo e grandes ensinamentos.
RESUMO
Este trabalho trata de um assunto polêmico, a redução da maioridade penal. Tema de várias discussões entre juristas, doutrinadores e os próprios legisladores. A redução da maioridade penal vem alcançando proporções consideráveis nos mais diversos segmentos da sociedade, em vista da crescente criminalidade. Aborda as possíveis causas da violência urbana, contesta os argumentos daqueles que são favoráveis à redução como forma de reprimir a violência, principalmente diante dos recentes fatos violentos ocorridos nas grandes cidades, envolvendo adolescentes. Serão feitas análises das opiniões sistematizadas dos doutrinadores, das normas mais abrangentes, e artigos sobre a questão, objetivando à busca dos conhecimentos mais particulares sobre o tema sugerido. Dentre esses outros aspectos serão abordados, os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, bem como os princípios que norteiam a nossa Carta Magna, para uma posterior ponderação das hipóteses de redução da maioridade penal. Traça um paralelo, por meio do Direito comparado, em relação aos países que adotaram a redução e outros, que são contrários a ela. Discorre sobre a proposta de emenda constitucional para a redução da maioridade penal, que tramita no Congresso Nacional. Apresenta algumas soluções que poderiam ser tomadas pelas autoridades no sentido de coibir o crescimento da violência, com a utilização de políticas sociais como prevenção, ou para uma possível ressocialização e a valorização dos jovens. Sugere, também, a revisão de alguns artigos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente. A proposta do presente estudo é exatamente analisar, até que ponto é viável a redução? Para tentar dirimir as divergências existentes sobre o tema.
Palavras-chave: Redução da maioridade penal. Adolescente. Criminalidade. Ressocialização. Educação.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 7
2 BREVE HISTÓRICO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE... 10
2.1 DEFINIÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE PARA O ECA ... 14
2.1.1 Das medidas de proteção ... 14
2.1.2 Das medidas socioeducativas... 18
2.2. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 20
2.2.1 Do direito à vida e à saúde... 21
2.2.2 Do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade ... 21
2.2.3 Do direito à convivência familiar... 22
2.2.4 Do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer. ... 23
2.2.5 Do direito à profissionalização e à proteção no trabalho ... 24
2.3 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO ... 25
2.4 JUSTIÇA RESTAURATIVA ... 29
2.4.1 Das diferenças entre o modelo tradicional e a justiça restaurativa ... 29
2.5 PROPOSTAS DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS... 33
2.5.1 Emenda nº 1 71 – CCJ ... 7
2.6 A MAIORIDADE NO DIREITO COMPARADO ... 13
2.6.1 Mapeamento Nacional de Medidas Socioeducativas ... 17
2.6.2 Perfil dos adolescentes cumprindo medidas socioeducativas no país.... 17
2.6.3 Atos infracionais cometidos pelos adolescentes que cumprem medidas socioeducativas... 20
2.6.4 Perfil dos adolescentes cumprindo medidas socioeducativas ... 22
3 REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL ... 24
3.1 REVOLUÇAO HISTÓRICA E CONTEMPORÂNEA... 24
3.2 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS À REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL ... 33
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 37
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho, requisito para conclusão do Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, tem por desígnio trazer para o meio acadêmico a apreciação das peculiaridades relacionadas à redução da maioridade penal.
Tamanha é a discussão sobre o tema, com a existência de duas frentes bem definidas, uma a favor e outra contrária a sua redução. O tema torna a discussão mais fervorosa quando em decorrência principalmente de alguma barbárie, com enfoque e repercussão na mídia sensacionalista, tratada em detalhes por esta.
Diante de tantas divergências, serão graduados no decorrer deste trabalho os posicionamentos dos principais autores especialistas nessa área, na tentativa de demonstrar a divergência do posicionamento doutrinário e jurisprudencial.
Tem por objetivo o presente trabalho desenvolver análise jurídica acerca da possibilidade da redução da maioridade penal. Para tanto, utiliza-se de posições doutrinárias, jurisprudenciais, Constitucionais, do Estatuto da Criança e Adolescente – ECA, dentre outras legislações, para tratar da legalidade ou ilegalidade, a que se refere o presente tema.
Apresenta, outrossim, elementos caracterizadores para a redução, ante a prática dos delitos cometidos pelos menores, como também, os efeitos e as conseqüências dessa redução, com vistas à ressocialização do menor.
No decorrer desse trabalho pretende-se demonstrar que não são suficientes somente o texto e o rigorismo da lei para mudar a realidade de combate ao crime praticado por menores. É imprescindível, também, a participação do Estado por meio do oferecimento de políticas sociais básicas que possibilitem uma vida digna para crianças e adolescentes.
Por se tratar de uma parcela significativa da sociedade, crianças e adolescentes, que muitas vezes não têm uma estrutura familiar, uma base de sustentação, ou uma formação cidadã, acabam buscando alguma forma ilícita de satisfazer suas necessidades, principalmente as materiais, criando leis próprias de sobrevivência.
A importância do tema provem de vários fatores, sendo um deles de principal relevância em razão da Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 5º, § 2º, cumulado com o art. 60, § 4º, inciso IV, apresenta inviabilidade da redução da idade penal, pela não aplicação do direito penal aos menores de 18 anos, os quais estão sujeitos à aplicação de Lei Especial (Estatuto da Criança e do Adolescente), em razão de suas garantias individuais, que não são passiveis de mudança, de acordo o artigo citado acima.
A presente pesquisa destaca, ainda, o instituto de suma importância para o ECA, a doutrina de proteção integral, a qual preconiza que o individuo, ao nascer, deve ter assegurado seu pleno desenvolvimento, sendo considerado entretanto, sujeito de direitos especiais.
Para a realização deste trabalho, a pesquisa foi organizada em três títulos distintos. Primeiramente, a presente introdução, que se faz necessária para apresentar a contextualização do tema objeto de análise, o objetivo, o método utilizado e a estruturação do trabalho.
É oportuno registrar a existência de proposta de emenda constitucional tramitando no Congresso Nacional, que propõe a redução da idade penal. Será que reduzindo a idade penal para 16 anos, irá resolver ou amenizar o problema da segurança da população?
Os presídios já estão abarrotados, diversas rebeliões e fugas ocorrem diuturnamente. Com a redução da maioridade penal onde serão colocados esses infratores? Essa é a proposta do presente trabalho: tentar dirimir as divergências quanto à legalidade do referido tema.
Será abordada no segundo capítulo, a evolução histórica dos Direitos da Criança e do Adolescente, os precedentes históricos que ensejaram o desenvolvimento desse instituto. Acrescenta-se uma abordagem sobre suas atuais características influenciadas pelas declarações e tratativas internacionais que corroboraram com seu desenvolvimento. Analisa-se ainda a distinção feita pelo ECA, entre criança e adolescente, e seus direitos fundamentais. O estudo detém-se sobre as medidas de proteção, a prática do ato infracional e a doutrina de proteção integral, cada qual com sua característica. Encerra com um estudo de como o ordenamento jurídico brasileiro regulamenta esses diplomas.
O terceiro capítulo focaliza as principais divergências com relação à redução da maioridade penal, no que tange a sua legalidade e aplicabilidade.
Utilizou-se a pesquisa bibliográfica e a metodologia de pesquisa exploratória, com base em doutrinas, artigos, sites, além da legislação vigente e o Estatuto da Criança e do Adolescente, comparando diferentes opiniões para a conclusão do assunto em estudo.
A conclusão salienta o papel do Estado, que deixa de investir na aplicação correta e séria das medidas previstas no Estatuto.
Conforme se verá, no decorrer do trabalho, por de trás da famosa “ressocialização”, encontra-se um sistema penitenciário falido. É que considerável parcela dos indivíduos que se encontram em sistemas prisionais brasileiros pertencem às classes sociais menos favorecidas, prova de que o problema é de cunho social e não penal, entendimento dos defensores da não redução da idade penal.
2 BREVE HISTÓRICO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Neste primeiro capítulo, é feita inicialmente uma sucinta análise sobre os fatores que deram origem ao Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e algumas peculiaridades sobre a sua evolução histórica e criação, apresentando um rol de tratados, pactos, convenções e declarações, que subsidiaram a criação do ECA. Dá-se um enfoque às principais legislações e sistemas de responsabilização que envolvem a história da maioridade penal.
Tem como um dos principais marcos os documentos internacionais, como a Declaração de Genebra, em 1924, Convenção sobre os Direitos da Criança, esta última organizada pela Assembléia das Nações Unidas – ONU, ocorrida em 20 de novembro de 1989, a qual determinou que crianças e adolescentes fossem tratados juridicamente como sujeitos de direitos. Por intermédio desses textos, o legislador brasileiro buscou sua inspiração para a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente.1
O Estatuto, por sua vez, não é apenas uma lei para abreviar a situação errática do menor, pelo contrário, tem o intuito de protegê-lo integralmente. Pois, por um grande período, o subsídio à criança e ao adolescente no Brasil sofreu discriminação, não sendo diferente em relação à assistência social no país.
Data de 1906 a proposta do projeto de lei para assistência à infância, por parte de Alcino Guanabara, que tramitou por 20 anos até a promulgação, em 1927, do primeiro código de menores (Decreto 17.943-A/27) em homenagem ao primeiro juiz de menores do Brasil, foi denominado Melo Matos. Seu enfoque era para menores abandonados e delinqüentes, infratores. 2
Em 1964 é instituída a FUNABEM (Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor) e as FEBEMs (estaduais), com o intuito de concentrar e unificar a assistência ao menor. Em 1927 o código de menores é substituído pelo de 1979 através da Lei 6.697.
1
DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara. Estatuto da criança e do adolescente. São Paulo. Atlas, 2005, p. 3-5.
2
Tendo ainda como enfoque os menores abandonados, infratores, os incapacitados, tanto mentalmente como juridicamente, não podendo por si próprio se defende sendo intitulados de “em situação irregular”. Não havia distinção entre os menores nesta situação, ou seja, poderia ser um menor que fosse vitima de maus-tratos, ou até mesmo menores com desvios de condutas, aqueles apresentavam conflitos com a lei, independente de qualquer motivo, utilizavam de forma discriminativa, não havia distinção entre menores abandonados e delinquentes.3
Somente com a Constituição de 1988, houve a necessidade de regulamentação do artigo 227, que traça princípios elementares da proteção integral, colocou-se como dever a total prioridade à criança e ao adolescente, enfatizando o papel da família, Estado e sociedade. Foram satisfeitos os anseios da comunidade internacional, através dos Direitos da Criança, culminado com a pretensão da comunidade jurídica nacional, para a criação de organismos eficazes na proteção dos direitos desses menores.4
Instituiu-se, então, um novo paradigma, com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente e com ele, promulgada a doutrina de proteção integral, sendo publicada a lei 8.069/90 (o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), em 13 de julho de 1990, entrando em vigor em 12 de outubro do mesmo ano. Esta legislação transformou a ansiedade da população infanto-juvenil em esperança de garantia de seus direitos. 5
Está o ECA em conformidade com a Convenção sobre os direitos da criança, abraçado pela Assembléia das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, tendo o texto sua aprovação pelo Decreto Legislativo nº 28, em 14 de setembro de 1990 e promulgado pelo Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990, “as Regras de Beijing”.6
Esta última contempla que os Estados-Membros devem procurar na proporção as condições mínimas para o tratamento dos jovens infratores, tendo como principal foco o jovem infrator devido ao estado de desenvolvimento de sua personalidade, tal preocupação ocorre na intenção de este jovem ingresse na
3
LIBERATI, Wilson Donizete. Adolescente e ato infracional. São Paulo. Ed. Juarez de Oliveira. 2002. p. 32.
4
Ibid., p. 05 e 06.
5
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente: volume 5. ed. OAB/SC Florianópolis, 2006, p. 13 e 14 .
6
maioridade penal recuperado, havendo a possibilidade ser reintegrado a sociedade de maneira digna. 7
Depreende-se, das iniciativas, que o estatuto da criança e do adolescente não se trata de mais uma lei, e sim de normas específicas à proteção dos direitos e garantias das crianças e dos adolescentes, e passa a existir como um marco ao conceber a proteção integral à criança e ao adolescente.
Sobre o aspecto da proteção integral, descreve Liberati:
Assim, como fundamento jurídico dos tratados internacionais, a doutrina da proteção integral preconiza que o direito da criança não de ve e não pode ser exclusivo de uma ‘categoria’ de menor, classificado como ‘carente’, ‘abandonado’ ou ‘infrator’, mas deve dirigir -se a todas as crianças e a todos os adolescentes, sem distinção.8
Por tais razões, afirma-se que, a partir da doutrina de proteção integral, a criança e o adolescente passaram a ser pessoas detentoras de direitos, tendo como característica peculiar uma pessoa em desenvolvimento, figurando como protagonistas no ordenamento jurídico. Por esta razão, devem todos (crianças e adolescente) ser tratados com igualdade, independente de raça, credo, ou condições financeiras.
Há como incremento agora a responsabilização também do próprio Estado-membro, que pode ser demandado, em caso de negligência, ensejando para que recorra ao judiciário para regularização da situação. Isto decorre do interesse em promover o bem-estar do menor em seu ambiente familiar, pois a família é o elemento básico para a formação da personalidade deste. Cabe ressaltar que, em muitas vezes, a raiz do problema encontra-se na própria família, a qual se encontra desestruturada. 9
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Estatuto disciplinou em seu art. 4º ser de responsabilidade, em conjunto com a família, a comunidade, sociedade e o Poder Público, o dever de garantir a efetivação dos direitos basilares da criança e do adolescente, instituindo por força do próprio Estatuto, Conselhos Tutelares. Cada Município recebeu a incumbência de eleger, pelos cidadãos locais, no mínimo um Conselho, o qual exercerá mandato de três anos. Sua composição é
7
LIBERATI, op. cit., p. 11.
8
LIBERATI, 2002, p. 40.
9
ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente : 2. ed. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Sar aiva. 2004, p. 05 e 06.
de cinco membros, sendo suas atribuições relevantes e ponderadas no momento oportuno, conforme prevê o art. 137. Este é entendimento que estabelece a Doutrina de Proteção Integral da Criança e do Adolescente. 10
Por tais aspectos, Veronese disserta:
A doutrina da proteção integral implica, sobretudo: O princípio do melhor interesse da criança, que não deve ser visto de uma forma fantasiosa ou sonhadora, mas como algo concreto, considerando que cabe a família, portanto aos pais ou responsáveis, garantir-lhe proteção e cuidados especiais; ressalta-se o papel importante da comunidade, na sua efetiva intervenção/responsabilização com os infantes e adolescentes, daí decorre a criação dos Conselhos Tutelares e, ainda, a atuação do P oder Público com criação de meios/instrumentos que assegurem os direitos proclamados. 11
Não se restringe apenas o estatuto a tratar dos crimes e das contravenções cometidos pelos menores (chamados de atos infracionais), mas tem como objetivo a proteção integral à criança e ao adolescente. Visa uma nova convenção político-social, em busca de uma solidificação do Estado Democrático de Direito, com a primazia a cidadania.12
Houve uma mudança significativa, pois a criança e o adolescente são tratados agora como questão pública, são sujeitos de direitos, independente de classe social, podendo exercê-los, não estando mais submissos ao pátrio poder, passando desta forma a serem pessoas de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado.13
É cediço que as crianças e os adolescentes devam ser tratados com prioridade sobre quaisquer outras circunstâncias, pois a eles deve ser dada uma atenção especial. Isso não significa, entretanto, que tal prioridade seja absoluta, não podendo extinguir os demais direitos individuais e coletivos, mas, sim instituir diretrizes para interpretação da norma especializada.14
10
Art. 4º do ECA: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referente à vida, à saúde, à alimentação, á educação, ao esporte, ao lazer, á profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
11 VERONESE. 2006, p. 10. 12 VERONESE. 2006, p. 09. 13 LIBERATI, 2002, p. 41. 14 DEL-CAMPO. 2005, p. 09.
2.1 DEFINIÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE PARA O ECA
O sistema adotado pelo legislador, no que tange à proteção da pessoa até os dezoito anos, equiparou-se com o art. 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança, com a responsabilidade penal, e com os arts. 228 da Constituição Federal e 27 do Código Penal.15 Esta distinção que ocorre na faixa etária tem maior relevância no que se refere à aplicação das medias socioeducativas, na ocorrência de algum ato infracional, que são cabíveis apenas para adolescentes. Uma vez que a maioridade “legal” ocorre com a maioridade penal e civil, ou seja, aos dezoito anos.16
Para o Estatuto da Criança e do Adolescente, é considerado como criança o menor de 12 anos, e adolescente, o maior de 12 e menor de 18 anos.
2.1.1 Das medidas de proteção
As medidas de proteção instituídas a partir do art. 98 da Lei 8.069/90, são utilizadas nos casos em que as crianças e adolescentes, por algum motivo, têm seus direitos violados ou ameaçados, podendo a conduta dos adolescentes derivarem de ação, omissão, tanto por parte da sociedade como do Estado, abuso dos pais ou responsável, e da própria conduta do menor, com a finalidade de protegê-lo.
O artigo em comento define a aplicação dessas medidas em alguns casos como “situação de risco”, ou seja, a toda situação que não estiver pautada como crime ou contravenção penal, mas transgrida os bons costumes, é cabível a aplicação de medidas protetivas. Ademais, este dispositivo representa a ruptura em relação ao antigo direito, o extinto Código de Menores e sua doutrina da situação irregular. O qual eximia toda a responsabilidade do Estado, uma vez que tratava criança e adolescentes como carentes, delinqüentes e abandonados, etc.17
15
Art. 228 da CF : São penalmente inimput áveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial. Art. 27 CP: Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial.
16
ELIAS, 2004, p. 03.
17
O Estatuto, ao aderir à teoria de Proteção Integral, mostra que não estaria somente em situação irregular a criança, o adolescente, mas toda e qualquer pessoa ou agente violador desses preceitos, até mesmo o próprio poder público.
Acerca do tema, valiosa é a lição de Del-Campo18:
Entende-se, pois, em situação de risco qualquer criança ou adolescente em condição de ameaça ou perigo, decorrentes de ação ou omissão da sociedade, ausência ou abuso dos pais ou responsáveis ou, aind a, em conseqüência de seu próprio comportamento (prática de atos infracionais, dependência de drogas, prostituição).
Estão elencadas no art. 101 do ECA, as medidas protetivas, as quais são aplicadas aos menores em situação irregular, ou seja, infratores.
Cabe salientar que situação irregular refere-se à situação de abandono ou risco de envolvimento dos mesmos, devendo essa situação irregular ser auferida caso a caso.
O inciso I refere-se à conduta da sociedade ou do Estado, em casos de crianças ou adolescentes que têm seus direitos violados ou ameaçados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, no que diz respeito essencialmente aos menores carentes.
Neste caso há possibilidade de aplicação de programas de proteção à criança e ao adolescente, para reparar a irregularidade na efetivação de políticas públicas, inclusão de famílias em programas oficiais de auxílio e assistência social, dentre outros. Desta forma, a falta da prestação adequada de ensino público básico apropriado pelo Estado acarreta sua responsabilidade.
Já o inciso II faz referência às crianças ou adolescentes vítimas de seus pais ou responsáveis, quer seja por falta (morte), omissão, ou abuso dos mesmos. Nesta última hipótese do inciso, muitas das vezes a violência, os maus tratos, têm início na própria família desestruturada, tanto emocional como moralmente, impedindo o desenvolvimento sadio e adequado, para a progressão de sua personalidade.
De acordo com o relatório efetuado em 1996 pelo Conselho Nacional dos Direitos das Crianças e do Adolescente - CONANDA, a violência ocorre entre as crianças com faixa etária de 5 a 9 anos e de 10 a 16 anos de idade. Podem esses
18
abusos se dar na forma de violência doméstica, negligência, inclusive abuso sexual, o que resulta na violência físico-psíquica.19
Ressalta-se também na pesquisa que a exploração sexual comercial abrange os menores com idade entre 10 e 16 anos e, dentre os entrevistados, estatisticamente as mulheres sofrem mais com a exploração do que os homens, com índices de 25% e 10%, respectivamente. O principal motivo que leva à exploração, segundo a pesquisa, é o quadro de pobreza, com indicador de 70%, apontando a etnia negra como parcela mais significativa.20
A hipótese do inciso III remete à conduta do menor, em que o desvio de comportamento é, na maioria das vezes, causado pelo uso ou tráfico de drogas, prostituição, homossexualidade, pequenos delitos, refúgio comportamental causado pela desestruturação familiar, ou até mesmo pela necessidade de subsistência, esta última, em decorrência da negligência e omissão, em alguns casos, por parte do Estado.
As medidas de proteção podem também ser aplicadas aos menores infratores (art. 105), sendo facultada sua aplicação isolada ou cumulativamente com as medidas socioeducativas, desde que configure presunção de risco, cabendo sua substituição a qualquer tempo se forem inadequadas ao caso concreto, tendo em vista que algumas medidas devem ser examinadas periodicamente, devido ao fato de que sua natureza é temporária, devendo subsistir enquanto necessárias, conforme o art. 99 do mesmo instituto.21
No que tange à aplicação de medidas protetivas, deve-se levar em conta os fatores pedagógicos, dando prioridade àqueles que fortalecem os vínculos familiares e comunitários. Desta forma, sempre que possível, devem ser aplicadas as medidas em ambiente familiar.22
Cabe ressaltar que um dos princípios que o sistema de proteção integral preconiza é a obrigatoriedade do ensino fundamental, pois é indispensável ao desenvolvimento da criança e do adolescente.
Dito isto, outro fator importante que não pode ser esquecido, no que se refere ao art. 98 do ECA, é que o rol não é taxativo, mas apenas exemplificativo,
19
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. – 10. ed. – São Paulo. Atlas, 2009. p. 09 e 10.
20
Ibid. loc. cit.
21
DEL-CAMPO. 2005, p. 134 e 135
22
uma vez que o caput utiliza a expressão dentre outras. Desta forma, os menores de 18 anos podem vir a praticar crimes, todavia, se não for preenchido o requisito da culpabilidade, pressuposto para aplicação da pena, não respondem às sanções penais apropriadas, devido, também, ao seu desenvolvimento mental incompleto em decorrência da idade.23
Diante do exposto, conclui-se que deve haver o evento do crime ou contravenção, com todos os requisitos do fato delituoso. Ratifica-se, todavia, que não pode ser esquecido que a medida sócio-educativa não pode ser equiparada à sanção penal, mesmo que tenha semelhança, uma vez que não visa à punição, e sim, à adequação do adolescente às regras sociais.
Para a sua efetiva aplicação, faz-se necessária a prática do fato definido como crime. Em decorrência desta medida, não sendo apresentada a tipicidade da conduta, somente podem ser aplicadas medidas protetivas, elencadas no art. 101 do ECA.
Cabe lembrar um fator importante com relação à prescrição, aos atos infracionais, não são aplicadas as regras relativas ao delito correspondente.
Primeiramente, devido às medidas socioeducativas, não se equiparem às penas, ou seja, não são determinadas, podendo ser ampliadas ou reduzidas dependendo do desenvolvimento mental do infrator.
Em segundo lugar, as medidas socioeducativas (art. 112) ou as protetivas (art. 101) são aplicáveis, como regra, até os 18 e, por exceção, até os 21 anos de idade, destinadas ao menor delinqüente. Cabe ressaltar que as medidas de proteção também são medidas socioeducativas. Entretanto, o que difere uma da outra é que as medidas de proteção são aplicadas pelo Conselho Tutelar (são as medidas do art. 112, ex. reparação do dano, prestação de serviço à comunidade), enquanto as socioeducativas são aplicadas pelo Juiz de Menores (como, por exemplo, a advertência, prevista no art. 115).
Ademais, um fator importante diz respeito à idade do adolescente, uma vez que, pela lei, a presunção de inimputabilidade ocorre por critério etário, ou seja, para se aferir a imputabilidade, leva-se em conta a idade em que ocorreu o fato, para que se possam aplicar as medidas socioeducativas. Destarte, se à época da decisão, o menor já tenha atingido dezoito anos, nada impede que sejam aplicadas
23
a ele as medidas do art. 112, no entanto é cediço que a liberdade será compulsória aos vinte e um anos. Essa é uma das exceções a que se refere o parágrafo único do art. 2º do ECA.24
Diante do exposto, independente da gravidade do ato cometido pelo infrator, a ele só podem ser aplicadas as “medidas específicas de proteção”, não sendo admitida qualquer exceção. No máximo o que pode ocorrer é o seu encaminhamento para a autoridade competente (ConselhoTutelar ou autoridade judiciária) para análise e aplicação de medida protetiva.
2.1.2 Das medidas socioeducativas
As medidas socioeducativas cabíveis ao adolescente encontram-se no artigo 112 do Estatuto, as quais são utilizadas em razão da prática de atos infracionais praticados por adolescentes. A sua execução inicia-se por meio de uma sindicância, onde será efetuada a representação ao Ministério Público, verificada a prática do ato infracional (art. 112).
Concluído o processo de investigação, cabe ao Juiz aplicar a medida sócio-educativa que mais lhe apropriar, devendo analisar a capacidade do infrator para cumpri-la, as circunstâncias, e a gravidade da infração.25
Na aplicação da medida, o magistrado não deve considerar apenas a gravidade objetiva do fato praticado, mas, principalmente, a capacidade do infrator em cumprir a medida imposta, porquanto a determinação de uma medida impraticável não propiciaria a ressocialização do adolescente.
No que tange à cumulação de medidas protetivas com medidas socioeducativas, não difere do ato infracional praticado por crianças, nos termos do art. 105 do ECA. Pois o art. 113 prevê a possibilidade de cumulação e substituição das medidas socioeducativas. Ao juiz compete, ao determinar as medidas aplicáveis, avaliar as necessidades pedagógicas e o fortalecimento dos vínculos
24
DEL-CAMPO, 2005. p. 142.
25
familiares do adolescente. Por esta razão, deve buscar a prestação de serviços em locais próximos à residência do adolescente.26
A este respeito disserta:
Ao serem aplicadas será sempre considerado a capacidade, individual do adolescente em cumpri -la, não sendo admitido trabalho forçado, penoso ou além de sua capacidade, sempre almejando, em qualquer caso, o fortalecimento do vinculo familiar. 27
Nos casos em que os adolescentes estiverem em situação de risco, podem ser aplicadas as medidas sócio-educativas, como a própria nomenclatura indica, que têm o escopo da educação, da ressocialização, da adaptação do adolescente às regras da vida social, podendo ser mais leve, menos gravosa, a depender da gravidade do delito cometido e das condições pessoais do menor. 28A autoridade competente para aplicação das medidas socioeducativas no que se refere o Estatuto, é tanto o Juiz da Infância e Juventude como o Promotor de Justiça. Embora prevista em lei esta faculdade ao promotor, não tem sido aceita pela jurisprudência dominante.
Assim, é o entendimento do STJ em sua súmula 108: “A aplicação de medida socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz”.29
Diante disto, na maioria das Varas da Infância e Juventude, a autoridade competente para aplicação das medidas socioeducativas são exclusivas do judiciário.
Sobre o assunto disserta:
Embora possa aplicar a remissão, o Ministério Público não pode cumulá -la com medida socioeducativa, pois somente à autoridade judiciária compete prestar atividade tipicamente jurisdicional, conforme decidiu a Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação C ível n. 14.720-0, em que foi relator o Desembargador Lair Loureiro.30
26 ISHIDA, 2009, p. 176. 27 D’ANDREA, 2005, p.90. 28
Ibid. loc. cit.
29
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma, D.O.U . 09/03/1933, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro.
30
A aplicação das medidas socioeducativas está sujeita, em geral, à comprovação da autoria e materialidade. Com exceção, é claro, da advertência, por ser mais branda, pode ser aplicada com comprovação da materialidade e apenas indícios de autoria. A advertência só terá cabimento nos casos em que o adolescente cometeu infrações de pequena gravidade, como, por exemplo, lesões corporais leves ou furto de coisa de pequeno valor.
Neste caso, é feita uma admoestação verbal, ou seja, uma advertência feita ao infrator com o intuito de alertá-lo e a seus responsáveis sobre o risco na prática do ato infracional, visando que volta a cometer outros ilícitos. Para ser considerado um ato solene, a advertência deve ser reduzida a termo, assinada pelo infrator, pais ou responsáveis, pelo membro do Ministério Público e pelo magistrado.31
Todavia, convém esclarecer que, ainda que não haja vedação à aplicação de múltipla advertência, a melhor orientação é que deva ser aplicada uma única vez, para que o adolescente, à medida que se desvirtue para a ilicitude, receba medidas proporcionais.
2.2. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
São formas de estruturação de um microssistema jurídico com vistas ao amparo e proteção à criança e ao adolescente no seu ambiente familiar e na sociedade. Assim sendo, os direitos fundamentais são indispensáveis à condição da pessoa humana, são os direitos essenciais ao seu desenvolvimento, devendo ser respeitados os direitos e a segurança dos jovens, além de promover o seu bem-estar físico e mental.32
Razão por que o legislador implantou no Estatuto o direito ao gozo de todos os direitos fundamentais da pessoa humana em seu art. 3º.
31
DEL-CAMPO, 2005, p. 150
32
2.2.1 Do direito à vida e à saúde
Encontra-se no rol do art. 7º do Estatuto, os quais preconizam o direito à integridade física não só da criança e do adolescente, mas, da gestante também, porquanto o dever de proteção começa desde a concepção, ou seja, desde o momento em que um novo ser é gerado. E para que isso se torne realidade, torna-se indispensável o atendimento digno à gestante, não só na parte médica, mas, sobretudo, no que se refere a alimentação, atendimento médico, dentre outros. Cabe salientar é claro que o sistema de saúde brasileiro está longe para atender a finalidade pretendida pelo legislador. Registra-se, todavia, que, caso haja omissão por parte do Estado na implementação desses direitos, é cabível a propositura de Ação Civil Pública. 33
Considerando que, se trata de crianças e adolescentes, é o mínimo que toda a sociedade em conjunto com o Estado deve garantir para as suas crianças, sendo os direitos fundamentais essenciais para o desenvolvimento completo e harmonioso das crianças e adolescentes. São, portanto, instrumentos jurídicos imprescindíveis para a concretização e o exercício dos direitos da criança e do adolescente. Mas para que isso ocorra é necessária vontade política e a disponibilidade de recursos na área da saúde, que devem ser utilizados de forma apropriada.34
2.2.2 Do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade
Entende-se por direito de liberdade aquele assegurado pelo Estatuto, qual seja, o direito de ir e vir, ter suas próprias idéias, crenças, desde que o seu exercício se dê sob a supervisão dos pais ou responsáveis, ressalvadas as restrições legais contidas no ordenamento jurídico pátrio 35.
33 VERONESE, 2006, p. 18 e 19. 34 ELIAS, 2004, p.10. 35 D’ANDREA, 2005, p. 31.
Salienta-se que essas restrições legais encontram-se no próprio Estatuto, em seus arts. 75, 80, 83 e 85, em consonância com a legislação extravagante, as quais tratam de assuntos como, menores adentrarem em casa de jogos, dirigirem veículos, dentre outras mais.36
É importante citar outro exemplo de limitação de liberdade, no caso de adolescentes infratores, aos quais podem ser aplicadas medidas socioeducativas de internação e semiliberdade, devido ao delito praticado, desde que seja promovida a apreensão, na hipótese de flagrante, caso contrário é considerado crime, como preceitua o art. 230 do ECA.37
No que se refere ao direito ao respeito, sua finalidade é a defesa da integridade física, psíquica, moral, seus valores e opiniões, com a inclusão, também, do direito à imagem. A partir desta concepção, surgiu a preservação da imagem de adolescentes apreendidos por ato infracional, cuja conseqüência é a proibição de fotografias desses adolescentes.38
Convém registrar que esta garantia está assegurada também quando do cumprimento de medida socioeducativa, porquanto, em decorrência do direito ao respeito, há o impedimento a tratamento degradante ou cruel.39
O Capítulo III do referido Estatuto estabelece o direito à convivência familiar e à comunitária, que reconhece como dever e obrigação dos pais ou responsáveis o de proporcionar ao menor educação, desenvolvimento integral da criança e do adolescente, não lhe permitindo um convívio nocivo que prejudique seu desenvolvimento intelectual, físico e mental, como no caso de convivência com dependentes químicos. Caso isso aconteça, o poder familiar pode ser destituído ou suspenso. O que difere a destituição da suspensão é que a primeira é permanente, embora possa ser revertida, e atinge toda a prole, até no caso de haver algum nascituro. Ao passo que última é temporária, e pode atingir apenas um dos filhos. 40
2.2.3 Do direito à convivência familiar
36 ELIAS, 2004, p. 16 e 17. 37 DEL-CAMPO, 2005, p. 22. 38 ISHIDA, 2009, p. 25 39
DEL-CAMPO, op. cit., p. 23
40
O direito à convivência familiar decorre do princípio de que a família constitui a base da sociedade, desta forma, ao Estado compete proporcionar-lhe a proteção especial, para que o menor seja mantido, sempre que possível, junto a sua família original. 41
Tal direito diz respeito à preferência da mantença do menor no seio familiar, sempre junto dos seus genitores biológicos, para que esses proporcionem a ele condição de desenvolvimento sadio, cabendo-lhe o dever de sustento, guarda e educação, e livre de pessoas com dependência química. O importante é que o menor cresça em uma família, e de preferência que seja a sua.
Caso não seja possível, ocorre, então, à inserção em família substituta, fato que se concretiza somente após a comprovação da impossibilidade de a família natural promover as condições essenciais para o seu desenvolvimento.42
Acerca do tema dissertam Marçura, Cury e Garrido de Paula: “Somente na hipótese de direitos fundamentais ameaçados ou violados do menor, permite-se a colocação em família substituta”.43
Cabe referendar que a opinião da criança ou do adolescente, nesses casos em que ocorrer a necessidade de colocação em família substituta, sempre que possível será antecipadamente ouvida e considerada, como preceitua o § 1º do art. 28 do ECA.44
2.2.4 Do direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer.
Embora o título dado ao capítulo, que se reporta o do Estatuto, esteja ampliado, os artigos nele contidos tratam somente da educação, conquanto os demais direitos são objeto de apreciação em dispositivos diversos.
O ECA, em seu artigo 53, faz menção a esses direitos, e são fundamentados nos enunciados do arts. 205 e 206 da Constituição Federal. Têm
41
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, art. 226.
42
VERONESE, 2006, p. 23/25.
43
MARÇURA, Jurandir Norberto; CURY, Munir, DE PAULA, Paulo Affonso Garrido. Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 21.
44
Art. 28 § 1º do ECA: Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e sua opinião devidamente considerada.
como principal característica o desenvolvimento do intelecto da criança e do adolescente, para que tenham condições de disputar no mercado de trabalho uma posição digna e exercer de modo pleno sua cidadania.
A educação é a base para o crescimento de qualquer sociedade, nação civilizada, porquanto dela derivamos fatores que proporcionam o exercício pleno da cidadania. 45
O conceito de educação compreende o ingresso das crianças na educação infantil, como creches, ou entidades equivalentes e pré-escolas, bem como no ensino fundamental, até mesmo nos casos daqueles que não tiveram oportunidade desse ingresso na idade correspondente. Deve passar pelo ensino médio, para alcançar, inclusive, o ensino superior.46
2.2.5 Do direito à profissionalização e à proteção no trabalho
Conforme o art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal, fica proibido o trabalho para menores de dezesseis anos, exceto na condição de aprendiz, que pode iniciar aos quatorze anos. No que se refere ao dispositivo quando menciona aprendiz, não se refere a qualquer atividade laborativa, mas, sim, a uma atividade que se insira como parte de um projeto pedagógico, no âmbito da educação, com o objetivo do seu desenvolvimento pessoal, intelectual e social.47
Aludida proibição, como não poderia deixar de ser, tem relação com a doutrina de proteção integral da criança e do adolescente, em consonância com o Estatuto. Em decorrência da presunção de que, antes dos dezesseis anos, o menor deverá receber instrução e educação que lhes são devidas, deve, também, ser proporcionado a ele momentos de lazer, que lhes são assegurados, pelo ordenamento jurídico.48 45 DEL-CAMPO, 2005. 46 VERONESE, 2006, p.44. 47 VERONESE, 2006. 50. 48 ELIAS, 2004, p. 57 e 58.
Encontram-se elencados no art. 63 do ECA os princípios da formação técnico-profissional do menor, onde são traçadas as diretrizes que devem nortear a sua formação técnico-profissional.49
2.3 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO
De acordo com art. 228 da Lei Maior, a maioridade penal ocorre aos 18 anos de idade.50 Abaixo dessa idade, há a presunção de incapacidade de entendimento e vontade do indivíduo, conforme disposição do art. 27 do CP.51
Mesmo que o menor entenda perfeitamente o caráter criminoso do crime cometido, perante a lei presume-se, ante a menoridade, que ele não sabe o que faz, em face da adoção, no ordenamento jurídico brasileiro do critério biológico, ou seja, a idade do autor do fato. De acordo com esse critério, não é considerado o desenvolvimento mental do menor, o qual não está sujeito à sanção penal.
Definindo assim, a idade dos 18 anos como parâmetro que separa a real capacidade de discernimento da conduta, pode, portanto, ser responsabilizado pelos atos antissociais e assumir as conseqüências previstas pelo ECA. Antes. Porém, não pode ser responsabilizado, devido a sua capacidade reduzida, por ser um sujeito em desenvolvimento.52
No entanto, o doutrinador Eugênio entende que tal medida se deu devido ao reconhecimento da dignidade igual a todos que tivessem idade inferior a 18 anos, segundo a tendência internacional da doutrina de proteção integral. Por tal razão, é regido o Estado Democrático de Direito pelo princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que o critério adotado faz menção ao compromisso com a valoração da sociedade infantojuvenil, pelo motivo de serem pessoas em desenvolvimento.53
49
DEL-CAMPO, 2005, p. 90 e 91.
50
BRASIL. Constituição Federal (1988), 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, art. 228: São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos sujeitos às normas da legislação especial.
51
JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 18. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial.
52
TAVARES, José de Farias. Direito da infância e juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 164/165.
53
TERRA, Eugenio Couto Terra. A idade Penal Mínima como Cláusula Pétrea. In: BULHÕES, Antônio Nabor Areias. et al. A Razão da Idade: Mitos e Verdades. Brasília: Ministério da Justiça. Secretaria de Estado dos Direitos Humanos. Departamento da Criança e do Adolescente, 2001, p. 53 .
Em igual linha de raciocínio, a doutrinadora Daniele, ao mencionar que o referido Diploma Legal concedeu um lugar privilegiado às criança e aos adolescente, que antes eram meros espectadores das ordens dos adultos. A partir de então, passaram a protagonistas, sujeitos de direitos que lhes são assegurados, conferindo-lhes garantia na relação processual. Por esta razão, gozam crianças e adolescentes de todos os direitos inerentes à pessoa humana.54
Tal indagação de que crianças e adolescente são pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, implica o reconhecimento de que ambos não possuem discernimento sobre seus direitos e nem condições de defendê-los e mais, fazê-los valer plenamente, bem como não são capazes de prover suas necessidades básicas por si próprios.55
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 6º preconiza que:
Na interpretação desta lei, levar -se-ão os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.56
Veja-se o seguinte o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
A razão de ser do dispositivo não deve ser considerada isoladamente, mas sim de forma teleológica, atendendo-se ao real propósito do legislador, que consiste na satisfação dos superiores interesses da criança, de forma a lhe proporcionar bem-estar moral, material e psicológico. 57
Diante do exposto, percebe-se que a definição de criança para a norma é aquela pessoa que tem 12 anos incompletos; e adolescente, dos 12 aos 18 anos de idade.
Esta distinção feita pelo legislador, no entanto, não é ocasional, uma vez que ao atingir a adolescência, o menor já tem entendimento, a respeito da ilicitude e
54
MARTINS, DANIELE Comin. Estatuto da Criança e do Adolescente & Política de Atendimento . Curitiba: Juruá, 2003, p. 47. 55 JESUS, 2007, p. 130. 56 ISHIDA, 2009, p. 10. 57
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento nº 2004.007632-0 – Rel. Des. Marcus Túlio Sartorato – j. 29-10-2004.
das conseqüências de um delito praticado, podendo, assim, ser responsabilizado por ela.58
Todavia, alguns doutrinadores, dentre eles Albergaria e Nogueira, não concordam, fazem restrições à colocação ao limite de 12 anos para o início da adolescência, devido à distinção desejada pelo legislador não coincidir com a evolução biológica de uma fase para a outra.
Nesse sentido, Albergaria afirma que:
[...] a infância é o período decisivo em que se desenvolve a pessoa humana [...] A socialização que se inicia na infância prossegue na adolescência para aquisição da consciência moral.
Salienta ainda que:
[...] os conceitos de criança e adolescente e seus limites etário são variáveis ‘entre vários países, conforme dados estatísticos da ONU: em 74 países, o critério cronológico se fixa em 15 anos; em 10 países, em 16 anos; em 31 países, em 18 anos; e em 6 países, mais de 18 anos’.59
Nesta linha de raciocínio, Marques posiciona-se e afirma que, muito embora o legislador e as autoridades judiciárias tenham boa vontade, não se pode vendar os olhos, achando que o problema do jovem infrator será resolvido com a aplicação de leis mais severas do que o ECA, haja vista que não há uma ação firme e decisiva da sociedade e do Poder Público com o propósito de amparar a sociedade infantojuvenil, fornecendo-lhes, no convívio familiar, condições mínimas de uma sobrevivência com dignidade. 60
Parafraseando Saraiva, a Doutrina de Proteção integral, ao revogar a antiga concepção tutelar, instituindo crianças e adolescentes na condição de sujeitos de direitos, protagonistas de sua própria história, em que são titulares de direitos e obrigações, pessoas em condições especiais de desenvolvimento, colocou no
58
VALENTE, José Jacob. Estatuto da Criança e do Adolescente: apuração do ato infracional à luz da jurisprudência: Lei Federal nº 8.069, de 13 -07-199. 2 . ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006, p. 18 e 19.
59
ALBERGARIA, Jason. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente . Rio, Aide, 1991, p. 24.
60
mundo jurídico uma nova estrutura ao funcionamento da norma, rompendo com o paradigma antecedente de “Situação Irregular”.61
Desde então, é essencial, para que se possa falar em Direito da Criança e do Adolescente, que lhes seja dado o direito de serem, efetivamente, crianças e adolescentes, com o reconhecimento e o atendimento de suas necessidades, com vistas a instigar suas potencialidades nas diversas fases de seu desenvolvimento.62
É nesse sentido que Hassemer e Munñoz Conde advertem:
[...] a explosiva mescla de grandes ‘nec essidades de atuação’ social, de fé quase cega na eficácia dos meios jurídico -penais e dos déficits enormes que logo têm esses instrumentos quando se aplicam na realidade, pode fazer surgir o perigo de que o Direito penal viva da ilusão de solucionar realmente seus problemas, o que, a curto prazo, pode ser gratificante, mas a largo prazo é destrutivo.63
Sobre o enfoque, o doutrinador Dimenstein disserta que:
A criança é o elo mais fraco e exposto da cadeia social. Se um país é uma árvore, a criança é um fruto. E está para o progresso social e econômico como a semente para a plantação. Nenhuma nação conseguiu progredir sem investir na educação, o que significa investir na infância. Por um motivo bem simples: ninguém planta nada se não tiver uma semente.64
Por fim, diante de todo conteúdo exposto, verifica-se que a Doutrina de Proteção Integral no que tange à infração à lei penal por menores inimputáveis devido à idade significa, proteger esses indivíduos de eventuais perdas pela imposição, ou pela imposição injusta, de responsabilidades pela prática de infração à lei penal. É sobre essa égide que o adolescente é sujeito de direitos. 65
61
SARAIVA, João Batista.Costa. Adolescente em Conflito com a Lei: da diferença à proteção integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 53.
62
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 67.
63
MEMES JURÍDICO. O portal do Advogado. <www.memesjuridico.com.br/jportal/portal.jsf?post>. Acesso 12 out. de 2009.
64
DIMENSTEIN, Gilberto. O Cidadão de Papel: a infância, a adolescência e os direitos humanos no Brasil. São Paulo: Ática, 1998, p. 17.
65
KONZEN, Afonso. Armando. Justiça Restaurativa e Ato Infracional: desvelando sentidos no itinerário da Alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2007, p. 27.
2.4 JUSTIÇA RESTAURATIVA
A denominação justiça restaurativa é atribuída a Albert Eglash, que, em 1977, escreveu um artigo intitulado Beyond Restitution: Creative Restitution, publicado numa obra por Joe Hudson e Burt Gallaway, denominada ‘Restitution in Criminal Justice’ (Van Ness e Strong, 2002:27). Eglash sustentou, no artigo, que havia três respostas ao crime – a retributiva, baseada na punição; a distributiva, focada na reeducação; e a restaurativa, cujo fundamento seria a reparação.66
A expressão ‘justiça restaurativa’ acabou por prevalecer em português, embora pareça uma tradução imprópria de ‘restorative justice’, porque, talvez, em língua portuguesa, fosse mais indicada à expressão ‘justiça restauradora’. 67
Justiça Restaurativa tem por finalidade o encontro que busca lidar com o conflito, por meio de uma ética, fundamentada no diálogo, na inclusão e na responsabilidade social, com uma visão transformadora, entre o programa novo e a ruptura dos valores da justiça tradicional (punitiva), ou seja, uma mudança de paradigma. 68
Com base nesses fatos, o diploma em comento proporciona uma justiça transformadora, em que o objetivo do processo é respeitar e valorizar a experiência da pessoa de cada participante, ou seja, a justiça assume o compromisso de restaurar o mal causado às vitimas, famílias e comunidades, não se preocupando tão somente com a punição dos infratores. 69
2.4.1 Das diferenças entre o modelo tradicional e a justiça restaurativa
66
PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da Justiça Restaurativa no Brasil. O impacto no sistema de Justiça criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1432, 3 jun. 2007. Disponíve l em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9878>. Acesso em: 09 nov. 2009.
67
Ibid.
68
ISOLDI, Ana Luiza Godoy; PENIDO, Egberto. Justiça Restaurativa: a construção de uma nova maneira de se fazer Justiça. MPMG jurídico, ano I, n. 3, dez. 2005/ jan. 2006, p. 60-61;
KONZEN, 2007, p. 81 e 82
69
ZEHR, Howard. Toews, Barb. Maneiras de conhecer para uma visão restaurativa do mundo . In:SLAKMON, Catherine. Machado, Maíra Rocha. BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Org.). Novas Direções na Governança da Justiça e da Segur ança. Brasília, DF: Ministério da Justiça, 2006, p. 424/427.
No modelo tradicional no que se refere aos valores, o conceito de crime é juridicamente aceito como um ato contra a sociedade, sendo esta representada pelo Estado, na violação da norma, lei penal. Tem como fundamentação o sistema acusatório.70
O Estado é detentor do monopólio da justiça criminal, primado no interesse público. Entretanto, encontra-se inerte quanto às necessidades do infrator, da vítima e da comunidade afetada. São tutelados bens e interesses, com a punição do infrator e proteção da sociedade. A ressocialização desempenha um papel secundário, em que vítima e infrator ficam isolados, não existindo nenhum acompanhamento, assistência psicológica, jurídica, social e econômica por parte do Estado. 71
No que se refere ao infrator, em relação as sua conduta, esta é relacionada à sua má-formação. O infrator dificilmente tem conhecimento, participação no processo, fica alienado aos fatos processuais, uma vez que o meio de comunicação utilizado é por meio de advogado. Em resumo ele não é responsabilizado, mas sim, punido pelo delito cometido. 72
Em relação à justiça restaurativa, existem doutrinadores que afirmam que a justiça restaurativa estabelece ‘uma nova maneira de abordagem da justiça penal, utilizando como prioridade a reparação dos danos causados às pessoas, ao invés de punir os transgressores’. Com isso, procuram demonstrar que a simples punição não considera os fatores emocionais e sociais, e que é fundamental, para as pessoas afetadas pelo crime, restaurar o trauma emocional, os sentimentos e relacionamentos positivos, o que pode ser alcançado por meio da Justiça Restaurativa, que tem como principal objetivo reduzir o impacto dos crimes sobre os cidadãos, mais do que diminuir a criminalidade.73
Sustentam que a Justiça Restaurativa é capaz de ‘preencher essas necessidades emocionais e de relacionamento e é o ponto chave para a obtenção e manutenção de uma sociedade civil saudável’.74
70
KONZEN, 2007, p. 101 e 102.
71
SCURO, Pedro . Manual de Sociologia Geral e Jurídica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 102/104.
i72 KONZEN, op. cit., p. 101.
73
SÓCRATES, Adriana. Práticas Restaurativas como diferentes formas de lidar com o que comparece à Justiça. Disponível em http://www.justiciarestaurativa.org/news/adriana . Acesso em 15 de out 2009.
74
Adriana Sócrates destaca que a “justiça restaurativa possibilita, exatamente, este espaço para fala, para expressão de sentimentos e emoções vivenciadas, que serão utilizadas na construção de um acordo restaurativo, que contemple a restauração das relações sociais e dos danos causados”.
Sobre o tema dissertam Prudente e Sabadell:
“[...] aproximada, o objeto, os princ ípios, a utilização e operação do programa, a ruptura dos valores da justiça tradicional (punitiva), enfim, destacar relevantes pontos e vantagens da adoção, dessa nova forma de restaurar conflitos”.75
Apresentam-se nas tabelas abaixo algumas das diferenças existentes entre o modelo de Justiça Criminal, também chamado retributivo e o modelo restaurativo, com vistas a exemplificar os procedimentos e resultados dos dois modelos e os efeitos que cada um deles projeta para a vítima e para o infrator.76
TABELA 1 – Diferenças entre o modelo de Justiça Retributiva e Justiça Restaurativa.
JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA Prevenção Geral e Especial
- Foco no infrator para intimidar e pu nir
Abordagem do Crime e suas Conseqüências - Foco nas relações entre as partes, para restaurar Penalização
Penas privativas de liberdade, restritivas de direitos, multa
Estigmatização e Discriminação
Pedido de Desculpas, Reparação, restituição, prestação de serviços comunitários.
Reparação do trauma moral e dos Prejuízos emocionais – Restauração e Inclusão
Tutela Penal de Bens e Interesses, com a Punição do Infrator e Proteção da Sociedade
Resulta responsabilização espontânea por parte do infrator
Penas desarrazoadas e desproporcionais em regime carcerário desumano, cruel, degradante e criminógeno – ou – penas alternativas ineficazes (cestas básicas)
Proporcionalidade e Razoabilidade das Obrigações Assumidas no Acordo Restaurativo
Vítima e Infrator isolados, desamparados e desintegrados. Ressocialização Secundária
Reintegração do Infrator e da Vítima Prioritárias
Paz Social com Tensão Paz Social com Dignidade
Fonte: PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da Justiça Restaurativa no Brasil. O impact o no sistema de Justiça criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1432, 3 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9878>. Acesso em: 09 nov. 2009.
75
PRUDENTE, Neemias Moretti. Justiça Restaurativa - A era da
Criminologia Clínica. O Estado do Paraná, Curitiba, 19 ago. 2007. Caderno Direito e Justiça, p. 03.
76
TABELA 2 – Efeitos para a vítima.
JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA
Pouquíssima ou nenhuma consideração, ocupando lugar periférico e alienado no processo. Não tem participação, nem proteção, mal sabe o que se passa.
Ocupa o centro do processo, com um papel e com voz ativa. Participa e tem controle sobre o que se passa.
Praticamente nenhuma assistência psicológica, social, econômica ou jurídica do Estado
Recebe assistência, afeto, restituição de perdas materiais e reparação
Frustração e Ressentimento com o sistema Tem ganhos positivos. Suprem-se as necessidades individuais e coletivas da vítima e comunidade
Fonte: FONTE: PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da Justiça Restaurativa no Brasil. O impacto no sistema de Justiça criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1432, 3 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9878>. Acesso em: 09 nov. 2009.
TABELA 3 – Efeitos para o infrator. (continua)
JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA
Infrator considerado em suas faltas e sua má-formação
Infrator visto no seu potencial de respon sabilizar-se pelos danos e consabilizar-seqüências do delito Raramente tem participação Participa ativa e diretamente
Comunica-se com o sistema por Advogado Interage com a vítima e com a comunidade É desestimulado e mesmo inibido a dialogar com
a vítima
Tem oportunidade de desculpar-se ao sensibilizar-se com o trauma da vítima É desinformado e alienado sobre os fatos
processuais
É informado sobre os fatos do processo restaurativo e contribui para a decisão Não é efetivamente responsabilizado, mas punido
pelo fato
É inteirado das conseqüências do fato para a vítima e comunidade
Fica intocável Fica acessível e se vê envolvido no processo
Não tem suas necessidades consideradas Supre-se suas necessidades
Fonte: PINTO, Renato Sócrates Gomes. A construção da Justiç a Restaurativa no Brasil. O impacto no sistema de Justiça criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1432, 3 jun. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9878>. Acesso em: 09 nov. 2009.
De acordo com o analisado, o sistema acusatório da tradição retributiva pugna pela busca de um juízo de valores, com a pretensão da instituição da responsabilidade, sem qualquer preocupação com a ressocialização do indivíduo.77
77
Por outro lado, a Justiça Restaurativa, foi idealizada como uma tentativa de olhar o fenômeno do delito e a produção de justiça com outra visão, com a característica mais ou menos restaurativa na medida do grau de envolvimento de cada parte, a reparação da vitima, a responsabilidade do transgressor e a reconciliação da comunidade de assistência. Haveria somente processo restaurativo se houvesse a participação ativa dos três grupos.78
Assim sendo, a justiça seria obtida por necessidade, não mais por merecimento, tendo como ‘ponto chave a obtenção e manutenção de uma sociedade civil saudável’.79
2.5 PROPOSTAS DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS
Atualmente tramitam em ambas as casas do Congresso Nacional, Senado e Câmara dos Deputados, Propostas de Emenda à Constituição (PEC) abordando o tema da redução da maioridade penal. As quais, buscam alterar o art. 228 da Constituição Federal, cuja atualização das informações serão apresentadas a seguir.80
No Senado Federal atualmente tramitam as PEC´s nº 02081, de 1999; 3, de 2001; 26, de 2002; 90, de 2003, e 9 de 2004, cuja autoria da principal (020/2009) é do ex-senador José Roberto Arruda.
Em decisão da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal, em sessão histórica do dia 26 de abril de 2007, foi aprovada, após mais de cinco horas de discussão, por doze votos a favor e dez contrários, a Proposta de Emenda Constitucional que reduz de 18 para 16 anos a maioridade penal no Brasil. Naquela ocasião, os senadores aprovaram o texto apresentado pelo Senador
78 Ibid., p. 79. 79 Ibid., p. 80. 80
SENADO FEDERAL Parecer PEC 020/1999 – 26 de abril de 2007. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=24079 >
Acesso em: 16 out. 2009.
81
Demóstenes Torres, relator das citadas PEC´s, propondo alteração do art. 228 da Constituição Federal, reduzindo a maioridade penal. 82
A título de informação, a PEC 018/2009, que compunha o grupo de PEC´s quando da aprovação pela CCJ do Senado, foi desapensada do grupo em 01/04/2009 com aprovação do Requerimento nº 75, de 2009, de autoria do senador Romero Jucá83.
O substitutivo aprovado estabelece que o regime prisional só é cabível para os jovens entre 16 a 18 anos que cometerem crimes hediondos e que tenham pleno conhecimento do ato ilícito cometido, atestado por laudo técnico elaborado pela Justiça.84
A proposta do Senado estabelece, também, que o menor de 18 anos deve cumprir pena em local distinto dos demais presos e, no caso de cometimento de crimes que não se enquadrem naqueles arrolados como hediondos, de tortura, de tráfico de drogas ou de atos de terrorismo, a pena deve ser substituída por medidas sócio-educativas.85
Abaixo, o voto do relator com texto aprovado na CCJ do substitutivo da atual legislação.
Diante do exposto, voto pela rejeição das Propostas de Emenda à Constituição nºs 18, de 1999; 3, de 2001; 26, de 2002; 90, de 2003; 9, de 2004, assim como das emendas nºs 1, 3 e 4, e pela aprovação da PEC nº 20, de 1999, com a seguinte emenda86.
Assim sendo, no próximo tópico verificaremos como ficará a redação do art. 228 da Constituição Federal caso seja aprovada a Emenda Constitucional nº 171.
82
SENADO FEDERAL Parecer PEC 020/1999 – 26 de abril de 2007. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=2407 9>
Acesso em: 16 out. 2009..
83
Aprovação no Plenário do Requerimento nº 75, de 2009 – Diário do Senado Federal – 02 de abril de 2009. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/diarios/pdf/sf/2009/04/01042009/08269.pdf> Acesso em: 16 out 2009.
84
Ibid.
85
Ibid.
86
Aprovação no Plenário do Requerimento nº 75, de 2009 – Diário do Senado Federal – 02 de abril de 2009. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/diarios/pdf/sf/2009/04/01042009/08269.pdf> Acesso em: 16 out 2009.
