O regime da separação obrigatória de bens é o imposto por lei quando os nubentes possuem determinadas características. É aplicado em determinadas situações em que os nubentes não podem optar por outro regime de bens, ou seja, nos casos em que os noivos não poderão escolher o regime de bens, por não cumprirem algumas condições. As hipóteses em que se obriga o regime da separação de bens no casamento estão especificadas no artigo 1.641, I a III, CC/2002, como seguem:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de setenta anos; (redação dada pela Lei n° 12.344 de 2010) III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (BRASIL, 2002).
Desse modo, a lei impõe a adoção desse regime, nos casos em que o casamento for celebrado com inobservância das causas suspensivas, previstas no artigo 1523, CC/2002, caracterizadas nas seguintes situações: viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário, der partilha aos herdeiros; viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos se casarem com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não terminar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas; pessoa maior de 70 anos; casal que depender de suprimento judicial para casar em que o menor que não tem a autorização de um ou de ambos os pais e depende do judiciário para suprir o consentime nto. (TARTUCE, 2016).
Nesse sentido, colabora Gonçalves (2017, p. 740) afirmando que, “a inobservânc ia das mencionadas causas suspensivas torna o casamento irregular, sendo imposto o regime da separação como sanção aos cônjuges”.
Entretanto, este regime de bens não é engessado, havendo a possibilidade do patrimônio adquirido apenas em nome de um, mas obtido pelo esforço dos dois, de ser partilhado, evitando o enriquecimento ilícito, desde que seja comprovado o esforço comum. (GONÇALVES, 2017). Também no compromisso oneroso, as dívidas oriundas da relação matrimonial, em benefício do casal, que embora estejam em nome só de um, devem ser partilhadas, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,
que se baseou na Súmula 377, STF, pela qual: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento (BRASIL, 1964)”, como segue:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PARTILHA. CASAMENTO. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. De acordo com entendimento deste 4º Grupo, há comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação legal de bens, não havendo necessidade de comprovação do esforço comum na aquisição do patrimô nio. Inteligência da Súmula n. 377 do STF. Casamento na vigência do Código Civil de 1916, na qual determinava a obrigatoriedade do casamento pelo regime da separação de bens. PARTILHA . Verificado que foram adquiridos bens na constância do matrimônio, devem ser partilhados igualitariamente. 1º Apelo desprovido. 2ª Apelação parcialmente provida (RIO GRANDE DO SUL, 2018).
Por fim, importante ressaltar que os casados sob este regime de bens não podem contratar sociedade entre si ou com terceiros (art. 977, CC/2002). (BRASIL, 2002).
3.8 PARTICIPAÇÃO FINAL DE AQUESTOS
Este é um regime contábil financeiro híbrido, que se assemelha ao regime da comunhão parcial, todavia garante aos cônjuges mais liberdade e autonomia na administração de seus bens, assim como, individualmente quanto à responsabilidade pelas obrigações contraídas durante o casamento, sendo por estes motivos, muito utilizado por casais empresários. Assim, expõe Gonçalves (2017, p. 756):
Considerado regime ideal para as pessoas que exercem atividades empresárias, pela liberdade que confere aos cônjuges de administrar livremente, na constância da sociedade conjugal, o seu patrimônio próprio, sem afastar a participação nos aquestos por ocasião da dissolução da aludida sociedade.
Como regra, durante o casamento há uma separação convencional/total de bens e quando da dissolução da sociedade conjugal, haverá algo próximo de uma comunhão parcial de bens. Assim, dissolvida a união, cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para os quais colaborou para a aquisição, ou seja, no fim da união, verifica-se o crescimento contábil e dividem-se os bens, pois assim prevê o artigo 1.672, CC/2002. Desse modo, caberá ao cônjuge direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso durante a união; também os bens adquiridos pelo esforço comum, conforme estabelece o atual Código Civil, assim exposto: “Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido (BRASIL, 2002)”. Dessa forma, apesar de o regime de participação final nos aquestos caracterizar-se por patrimônios individualizados, “podem os cônjuges adquirir bens com fruto do trabalho comum,
estabelecendo-se, então, um condomínio igualitário nos bens ou no crédito por aquele modo estabelecido” (SILVA 2012, p. 872).
A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, pois é parte de seu patrimônio pessoal, integrado pelos que possuía ao casar e pelos que adquirir a qualquer título na constância do casamento, podendo livremente dispor dos móveis e por outorga do outro para os imóveis (art. 1.673 § único, CC/2002). No mesmo caminho, Silva (2012, p. 870) aponta sobre a administração dos bens, que é exercida livremente pelo proprietário e sendo bens móveis, poderá, inclusive, aliená-los. Nesse conteúdo é que há diferença em relação à comunhão parcial, pois no último caso os bens adquiridos durante a união, em regra, presumem- se de ambos. Porém, ocorrendo a dissolução do casamento e da sociedade conjugal, deverá ser apurado o montante dos aquestos (parte comunicável), excluindo-se da soma dos patrimônios próprios, nos termos do artigo 1.674, CC/2002, como segue:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II – os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III – as dívidas relativas a esses bens. Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis (BRASIL, 2002).
No tocante às dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro ou do casal (art. 1.677, CC/2002). Também, se um cônjuge solveu dívida do outro com bens do seu patrimônio pessoal, quando da dissolução do casamento, o valor a ser pago deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge (art. 1.678, CC/2002). Contudo, a dívida de um dos cônjuges, quando superior à sua meação, no momento da dissolução do regime matrimonial, não obriga ao outro, como também, aos seus herdeiros (art. 1.686, CC/2002). Reforça esse entendimento Silva (2012, p. 873) afirmando que:
O presente artigo trata da responsabilidade pelo pagamento das dívidas contraídas por um dos cônjuges, quando superiores à sua meação. Em tais casos, o cônjuge que não contraiu a dívida não responde por ela, e os herdeiros são solidários até o valor correspondente à meação do falecido, ou seja, até o valor da herança.
Perante terceiros, os bens móveis, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, com ressalva, se o bem for de uso pessoal do outro (art. 1.679, CC/2002); já os bens imóve is são de propriedade do cônjuge que constar no registro (art. 1.681, CC/2002). (BRASIL, 2002). Na dissolução do casamento por morte, dispõe o artigo 1.685, CC/2002, que não há alteração do critério de participação nos aquestos; apurado o monte partível e o patrimônio
próprio de cada cônjuge, ao sobrevivente tocará a respectiva meação e, aos herdeiros do falecido, a outra. (GONÇALVES, 2017)
Por fim, importante se faz ressaltar que os casados sob este regime de bens podem contratar sociedade entre si ou com terceiros (art. 977, CC/2002), e que o empresário pode livremente alienar os imóveis que integram o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real (art. 978, CC/2002). (BRASIL, 2002)
4 ANÁLISE DAS RESTRIÇÕES DO ARTIGO 977 DO CÓDIGO CIVIL APLICADAS ÀS RELAÇÕES SOCIETÁRIAS ENTRE CÔNJUGES DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL OU SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
Esse capítulo analisa as restrições do artigo 977 do atual Código Civil aplicadas às relações societárias entre cônjuges do regime da comunhão universal ou separação obrigatória de bens, quanto à viabilidade jurídica da manutenção das relações societárias firmadas sob a vigência do Código Civil/1916; e das sociedades constituídas na vigência do Código Civil/2002; à luz dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que justificam ou não os motivos do legislador no estabelecimento de referidas restrições e sua validade jurídica, como se passa a expor.
4.1 VIABILIDADE JURÍDICA DA MANUTENÇÃO DAS RELAÇÕES SOCIETÁRIAS CONSTITUÍDAS SOB A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL/1916
O artigo 977, do Código Civil/2002 estabelece que: “Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória” (BRASIL, 2002).
Desse modo, cabe analisar, primeiramente, a situação dos cônjuges que constituíram sociedade na vigência do Código Civil/1916, o qual não estabelecia referida restrição. Para fazer esse exame, considera-se a teoria do ato jurídico perfeito, devendo-se avaliar a retroatividade ou a irretroatividade da lei, como se passa a expor.
4.1.1 Retroatividade da Lei
Esta teoria assevera legitimidade à Lei nova a retroagir para suportar o benefício social a ser protegido, pois o Código Civil/2002 (art. 2.035, caput e § único) estabelece o princípio da retroatividade motivada; e que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública relacionadas à função social da propriedade e dos contratos (teoria contratualista).
Compartilha deste pensamento Tartuce (2012, p. 29), afirmando que a expressão convenção (do art. 2.035, CC/2002) abrange qualquer ato jurídico celebrado, incluindo nesse rol os negócios jurídicos celebrados antes da entrada em vigor da nova lei geral privada. Tartuce (2012, p. 30) também ensina que “a proteção do direito adquirido, que por sua vez é um dos
pilares da segurança jurídica, não pode ser protegido ao extremo, tendo em vista que se essa proteção for absoluta, o sistema jurídico restará engessado, não possibilitando assim a evolução da ciência e da sociedade”. Nesse seguimento, Gonçalves (2008, p. 60) leciona que “a irretroatividade das leis não possui caráter absoluto, por razões de políticas legislativas, que por sua vez podem recomendar que, em determinadas situações, a lei seja retroativa, atingindo os efeitos dos atos jurídicos praticados sob o império da norma antiga”.
Já, Tartuce e Simão (2007) esclarecem que o casamento deve ser analisado como um negócio jurídico, ficando mais clara a possibilidade de a Lei nova ocasionar efeitos em negócios pretéritos. Desse modo, quanto aos planos da existência e validade devem ser aplicadas as normas do momento da constituição ou celebração do negócio; já, quanto ao plano da eficácia, devem ser aplicadas as normas do momento dos efeitos, como segue:
[...] o que o dispositivo legal está prevendo é que quanto aos plan os da existência e validade (o primeiro está dentro do segundo) devem ser aplicadas as normas do momento da constituição ou celebração do negócio. Quanto ao plano da eficácia , devem ser aplicadas as normas do momento dos efeitos (...). Então, qual seria o alcance da dicção do art. 2.039 do CC ao dizer que: ‘O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior é por ele estabelecido? ’ A resposta é simples. Para aqueles que se casaram antes da vigência do novo Código Civil no regime da comunhão universal de bens valem as regras contidas nos arts. 262 a 268 do Código revogado; no regime da comunhão parcial as regras dos arts 276 e 277 e, por fim, para os que se casaram no regime dotal, as regras dos arts. 278 a 311. Todas as novas regras da comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671), da comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666) e da separação de bens (1.687 e 1.688) não se aplicam aos casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003 por expressa determinação do art. 2.039 da nova codificação, importante norma de direito intertemporal. Esse é o efetivo alcance da disposição prevista no último comando criado. (TARTUCE, SIMÃO, 2007, p. 126).
Por sua vez, Mohriak (2003) analisa a formação da sociedade como ato jurídico perfeito (apenas o ato da formação), mas póstumos os efeitos de sua formação (pois trará resultados futuros e imprevisíveis), devendo, dessa forma, sopesar o que é um ato jurídico perfeito e as implicações para o cumprimento do ato no futuro, ainda que decorrente de lei anterior; pondera-se em relação aos efeitos, que estes não se revestirão de ato jurídico perfeito , como segue:
Tanto a norma constitucional como a norma federal são cogentes, ou de ordem pública, o que lhes implica valor absoluto, devendo ser seguidas e cumpridas em sua integralidade por todos, salvo exceções previstas legalmente. O que deve ser feito aqui é sopesar o que é um ato jurídico perfeito e as implicações para o cumprimento do ato no futuro, ainda que decorrente de lei anterior [...]
Se considerarmos taxativamente que uma lei nova não pode revogar (ab -rogar ou derrogar) uma lei anterior, não haveria qualquer razão para o legislador avançar juntamente às mudanças sociais e criar novas normas. As leis novas são supostamente superiores e melhores (ou mais atuais) que as leis antigas e sua razão de ser é esta. Invariavelmente, uma lei mais recente tratará temas não antes mencionados, até por falta de previsão de que aconteçam na vida prática. Diante desse ponto de vista, não
haveria como negar validade a normas mais recentes, desde que compatíveis com outras normas e não contrárias à moral e aos bons costumes (também preceitos da Constituição Federal), por sua inegável contribuição social. (MOHRIAK, 2003, p. 01).
Reforça esse entendimento, o Enunciado 260, da III Jornada de Direito Civil, que assim estabelece: “Arts. 1.639, parágrafo segundo, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no parágrafo segundo do artigo 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados sob a vigência da legislação anterior”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2004). Por esta direção, justifica-se a aplicação do artigo 1.639 do atual Código, possibilitando aos casais que celebraram no Código Civil/1916, a alteração do regime patrimonial e, assim constituírem sociedade, pois os efeitos serão sentidos no momento atual. Ademais, na mesma perspectiva, posicionam-se Rosa Maria Andrade Nery, Nelson Nery Jr. (2005) e Pablo Stolze Gagliano (2003), que reconhecem que a única saída aos sócios cônjuges seria a modificação do contrato social ou regime de casamento, adaptando-se às exigênc ias trazidas pelo Código Civil/2002. Desse modo, resta aos que desejarem formar sociedade e estão em um dos regimes vedados, pedir a alteração do regime de bens (art. 1.639, CC/2002), o que vem sendo aceito pelos Tribunais do país, como seguem:
APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - ALTERAÇÃO DE REGIME DE CASAMENTO - ART. 1639, § 2º, CC - POSSIBILIDA DE - EFEITOS PROSPECTIVOS - DESNECESSIDA DE DE SUA EXIGÊNCIA PARA GARANTIA DO DIREITO DE TERCEIROS - RECURSO PROVIDO. - Nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC, é admissível a alteração do regime de bens depois de pedido motivado de ambos os cônjuges, desde que apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados o direito de terceiros. - A modificação do regime de bens somente surtirá efeitos perante terceiros a partir do instante da averbação da sentença no livro de casamento (art. 100, § 1º, da Lei 6.015/73), e, após o registro, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. - Assim, inexiste óbice em se determinar que a alteração de regime de bens possua efeitos ex tunc em relação aos cônjuges, uma vez que já ressalvados o direito de terceiros. - Recurso provido. (MINAS GERAIS, 2014).
ALTERAÇÃO DE REGIME DE CASAMENTO - Apelantes que buscam a modificação do regime de casamento (da separação para a comunhão universal) - Admissibilidade, na hipótese -Casamento celebrado na vigência do Código Civil de 1916 - Possibilidade de alteração - Revogação do princípio da imutabilidade do regime de bens - Inicial que atende os requisitos do § 1º do artigo 1.639 do Novo Código Civil (consenso do casal e motivos da alteração suficientemente justificados) Precedentes (inclusive desta Câmara) - Recurso provido para afastar o decreto de improcedência, julgando-se procedente a ação -Sentença reformada - Recurso provido. (SÃO PAULO, 2010).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ALTERAÇÃO DE REGIM E MATRIMONIAL. CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. APLICABILIDADE DO ART. 1.639, § 2.º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002: "É ADMISSÍVEL ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS, MEDIA NTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL EM PEDIDO MOTIVADO DE AMBOS OS
CÔNJUGES, APURADA A PROCEDÊNCIA DAS RAZÕES INVOCADAS E RESSALVA DOS OS DIREITOS DE TERCEIROS." NORMA GERAL DE EFEITO IMEDIATO PERFEITAMENTE APLICÁVEL AOS MATRIMÔNIOS CONSOLIDA DOS SOB A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. EXEGES E DOS ARTIGOS 2.035 E 2.039, AMBOS DO CC/2002. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "Ante os preceitos insculpidos nos arts. 2.035 e 2.039, do Código Civ il de 2002, torna-se possível a alteração do regime matrimonial (art. 1.639, do CC), mesmo que tenha sido adotado antes da vigência do atual Código Civil". (Apelação Cível n.º Relator: Des. Joel Figueira Júnior; J. 26/11/2007) " A regra estabelecida pelo art. 2.039 do novo Código Civil não veda a mudança do regime de bens para casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de 1916. O regime de bens dos casamentos contraídos pela lei revogada é o por ele estabelecido, mas soment e enquanto não se aplicar a regra geral do art. 1.639, § 2.º, ou seja, enquanto não optarem os cônjuges pela sua alteração, até porque o art. 2.039 não estabelece que o regime do casamento contraído na vigência do código revogado é imutável ou irrevogável." (Apelação Cível n.º, de Joinville, Relator: Des. Mazoni Ferreira, J. (SANTA CATARINA, 2010).
Na mesma linha, importante posicionamento, como segue:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.557.680 - SP (2015/0234053-2) RELA TOR: MINISTRO MOURA RIBEIRO RECORRENTE: M R Q RECORRENTE: D C Q ADVOGADOS: LUCIANA VALVERDE GRINBERG E OUTRO (S) - SP137893 RODOLFO DA COSTA MANSO REAL AMADEO - SP163091 GUILH ERM E GOMES PEREIRA E OUTRO (S) - SP207052 FERNANDA CARDOSO DE ALMEIDA DIAS DA ROCHA - SP271223 ADVOGADA: ELAINE PEREZ E OUTRO (S) - DF035122 CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOST O SOB A ÉGIDE DO CPC/73. FAMÍLIA. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. PRETENSÃO DE PARTILHA DOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DO REGIME ANTERIOR. POSSIBILIDA D E, INDEPENDENTEM ENTE DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGA L. PRECEDENTE ESPECÍFICO DA TERCEIRA TURMA. RESP. 1.533.179/ RS . RECURSO ESPECIA L PROVIDO. DECISÃO M R Q e D C Q (M R e outra) ajuizaram procedimento especial de jurisdição voluntária visando a alteração do regime de bens do casamento deles da comunhão parcial para o da separação total de bens e a partilha do patrimônio atual, nos termos do plano apresentado. [...]. Nessas condições, dou provimento ao recurso especial para deferir, após o trânsito em julgado da sentença que autorizou a alteração do regime de bens do casamento de comunhão parcial para o da separação total bens de M R e outra, a partilha dos bens adquiridos pelos cônjuges na constância do regime anterior, resguardados os interesses de terceiros. [...]. (BRASIL, 2018).
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que cabe ao pedido de alteração do regime de bens em recente julgamento, reconhece a possibilidade de alteração do regime de bens do casamento de comunhão parcial para o da separação total de bens e a partilha dos bens adquiridos pelos cônjuges na constância do regime anterior, resguardados os interesses de terceiros.
4.1.2 Irretroatividade da Lei
Por este princípio, quando no momento da concepção, seguindo a lei antiga, o ato se perfectibilizou, então as partes possuem o direito adquirido, impedindo desta forma, que a lei nova modifique essa condição. Nesse sentido, foi o posicionamento do Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC/COJUR/N° 125/03), pelo qual:
Em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios -cônjuges, em tal hipótese (BRASIL, 2003).
Nesse seguimento, foi também o entendimento adotada no Enunciado nº 204, da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho de Justiça Federal, pelo qual: “A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2004). Ademais, também está assegurado o direito adquirido na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB) (art. 6º § 2º), segundo a qual: “consideram-se adquiridos assim os direitos que seu titular, ou alguém por ela, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha tempo prefixo ou condição preestabelecida