RICARDO SILVANO GONÇALVES
ANÁLISE DAS RESTRIÇÕES DO ARTIGO 977 DO CÓDIGO CIVIL ÀS RELAÇÕES SOCIETÁRIAS ENTRE CÔNJUGES DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL
OU SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
Tubarão 2019
RICARDO SILVANO GONÇALVES
ANÁLISE DAS RESTRIÇÕES DO ARTIGO 977 DO CÓDIGO CIVIL ÀS RELAÇÕES SOCIETÁRIAS ENTRE CÔNJUGES DO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL
OU SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof.ª Terezinha Damian Antônio, Msc.
Tubarão 2019
DEDICATÓRIA
Ao meu querido avô (João Martins Silvano- in memoriam), que está sempre em meus pensamentos nos momentos de decisão. A minha esposa e meus filhos, que, por se fazerem presentes, me fortaleceram e contribuíram para esta etapa da minha vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por mais este grande passo. A minha esposa e meus amados filhos por me passarem força. A minha orientadora Terezinha Damian Antônio, pelo aceite imediato, preocupação e toda dedicação em me orientar. A todos os professores, mestres e doutores que muito se empenharam em nos trazer o conhecimento e a vontade de agir por um futuro melhor. Aos colegas do curso, pelo tempo e conhecimento compartilhados. E por fim, a todas as pessoas que de um modo ou de outro vieram a colaborar ao longo destes anos, como também, para a realização deste trabalho. A todos que fizeram parte da minha formação, о meu muito obrigado.
RESUMO
OBJETIVO: Este trabalho tem como objetivo analisar as restrições do artigo 977 do atual Código Civil, aplicadas às relações societárias entre cônjuges do regime da comunhão univer sa l ou separação obrigatória de bens. MÉTODO: Para tanto, foi aplicado o nível de pesquisa exploratório. Referente ao método de coleta de dados, foram utilizadas a pesquisa bibliográ fica e documental, com abordagem qualitativa. RESULTADOS: Contrato de sociedade é aquele pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício da atividade econômica e a partilha dos resultados entre si. A legislação civilista estabelece diversos tipos societários. Regime de bens é o conjunto de regras de ordem privada relativas aos interesses patrimoniais ou econômicos da entidade familiar, que podem ser: comunhão universal de bens, comunhão parcial de bens, separação total convencional de bens, separação total obrigatória de bens, participação final nos aquestos. CONCLUSÃO: A intenção do legislador ao instituir o artigo 977 no Código Civil visa coibir a fraude ao regime de bens e à confusão entre o patrimônio do casal e o da empresa. Apesar de haver previsão de retroatividade, não atingiu as relações societárias constituídas antes da vigência do atual Código Civil, entretanto, para os que agora desejam constituir sociedade, ou estando em sociedade e desejam formar matrimônio, devem respeitar as restrições impostas pelo comando legal, acompanhando assim o objetivo da norma.
ABSTRACT
OBJECTIVE: This study aims to analyze the restrictions of article 977 of the current Civil Code, applied to the corporate relations between spouses of the regime of universal communio n or compulsory separation of assets. METHOD: To do so, the level of exploratory research was applied. Regarding the method of data collection, we used bibliographical and documentary research, with a qualitative approach. RESULTS: A company contract is one in which two or more persons undertake to contribute goods or services for the exercise of economic activit y and the sharing of results among themselves. Civil law establishes several corporate types. Asset regime is the set of rules of private order relative to the patrimonial or economic interests of the family entity, which may be: universal communion of goods, partial communion of goods, total conventional separation of goods, total mandatory separation of goods, final participation of those. CONCLUSION: The intention of the legislator when instituting article 977 in the Civil Code aims to curb fraud to the property regime and confusion between the assets of the couple and the company. Although there is provision for retroactivity, it did not reach the corporate relations established before the current Civil Code was in force. However, for those who now wish to form a society, or are in society and wish to form a marriage, they must respect the restrictions imposed by the legal command, so the purpose of the standard.
Keywords: Analyze. Restriction. Society. Spouse.
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 10 1.1 DESCRIÇÃO DO TEMA ... 10 1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12 1.3 JUSTIFICATIVA... 13 1.4 OBJETIVOS... 14 1.4.1 Objetivo Geral ... 14 1.4.2 Objetivos específicos... 14
1.5 PROCEDIMEN TOS METODO LÓGICOS ... 14
1.6 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL ... 16
2 NOÇÕES GERAIS ACERCA D AS SOCIEDAD ES ... 17
2.1 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DE SOCIEDADES ... 17
2.1.1 Responsabilidade dos sócios ... 17
2.1.2 Regime de constituição e dissolução ... 18
2.1.3 Composição ou alienação da participação societária ... 19
2.1.4 Objeto social ... 19
2.2 ELEMEN TOS DE CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES ... 21
2.3 TIPOS SOCIETÁRIOS ... 23
2.3.1 Sociedade em comum ... 23
2.3.2 Sociedade em conta de participação ... 24
2.3.3 Sociedade simples/pura ... 26
2.3.4 Sociedade limitada ... 28
2.3.5 Sociedade anônima ... 31
2.3.6 Sociedade em nome coletivo ... 32
2.3.7 Sociedade em comandita simples e em comandita por ações ... 33
2.3.8 Sociedade Cooperativa ... 35
3 REGIMES DE BENS CONJUGAIS ... 38
3.1 CONCEITO E PRINCÍPIOS DO REGIME MATRIMONIAL DE BENS ... 38
3.2 PRÁTICA DE ATOS PELOS CÔNJUGES ... 40
3.3 PACTO ANTENUPCIAL... 44
3.4 COMUNHÃO PARCIAL DE BENS... 45
3.5 COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS ... 47
3.6 SEPARAÇÃO CONVENCIONAL/TOTAL DE BENS ... 48
3.8 PARTICIPAÇÃO FINAL DE AQUESTOS... 51
4 ANÁLISE DAS RESTRIÇÕES DO ARTIGO 977 DO CÓDIGO CIVIL
APLICADAS ÀS RELAÇÕES SOCIETÁRIAS ENTRE CÔNJUGES DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL OU SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS ... 54
4.1 VIABILIDADE JURÍDICA DA MANUTENÇÃO DAS RELAÇÕES SOCIETÁRIAS
CONSTITUÍDAS SOB A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL/1916 ... 54
4.1.1 Retroatividade da Lei ... 54 4.1.2 Irretroatividade da Lei... 58
4.2 VIABILIDADE JURÍDICA DA CONSTITUIÇÃO DE RELAÇÕES SOCIETÁRIAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL/2002. ... 60 4.3 MOTIVOS DO LEGISLADOR E A VALIDADE JURÍDICA DO ARTIGO 977 DO CÓDIGO CIVIL/2002 ... 65
5 CONCLUSÃO ... 70 REFERÊNCIAS... 72
1 INTRODUÇÃO
Essa monografia analisa as restrições do artigo 977 do atual Código Civil aplicadas às relações societárias entre cônjuges do regime da comunhão universal ou separação obrigatória de bens, como se passa a expor.
1.1 DESCRIÇÃO DO TEMA
Entre as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002, está a inclusão de um título destinado ao Direito de Empresa (Livro II). Neste, chama a atenção a regra do artigo 977 do Código Civil: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham sido casados no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”. (BRASIL, 2002).
Deste dispositivo, alude a afirmação que veda a contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal ou separação obrigatória de bens. Neste contexto, o inverso é válido, entendendo-se que só é permitida a constituição de sociedade entre marido e mulher, ou entre ambos e um terceiro, quando forem casados sob o regime da separação total de bens (artigo 1.687, CC), separação parcial (artigo 1.658, CC) ou participação final nos aquestos (artigo 1.672, CC). (BRASIL, 2002).
Tópico pertinente ao dispositivo é saber se os cônjuges que anteriormente se encontravam na situação agora vedada pelo referido artigo, deveriam ou ainda devem se adaptar à nova regra, conforme o prazo estabelecido no artigo 2.031, da legislação civilista (cujo prazo, findou em 11 de janeiro de 2007), mediante a alteração dos respectivos contratos sociais ou regime de casamento.
Conforme interpretação de citado dispositivo legal, as sociedades constituídas por pessoas casadas no regime da comunhão universal ou da separação obrigatória, deverão ser adaptadas ao regramento vigente, podendo optar entre a dissolução parcial da sociedade empresarial; a retirada de um dos cônjuges; ou a modificação do regime de bens para os permitidos pela regra do artigo 1.639, CC. (BRASIL, 2002).
Cabe apontar o entendimento de Gagliano (2018, p. 01) sobre o artigo em exame, que, embora reprove a postura adotada pelo legislador ao impor uma obrigação aos que estavam no regime de bens vedado, reconhece que a melhor alternativa aos sócios cônjuges seria a modificação do regime de casamento, adaptando-se às exigências da nova lei com a ressalva de não prejudicar terceiros de boa-fé. Colaboram com essa posição, Nery Jr e Andrade (2005) ao
afirmarem que tais modelos de sociedades devem se adaptar ao novo regramento, alterando seus respectivos contratos sociais.
De modo adverso, desenvolveu-se sólida corrente majoritária em favor do ato jurídico perfeito em relação ao regime da comunhão universal ou separação obrigatória, analisada à luz do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que esclarece: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. (BRASIL, 1988). Assim sendo, o ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (artigo 6º, parágrafo 1º, da LICC); somando-se ao que estabelece o atual artigo 2.035 do Código Civil/2002, pelo qual a validade dos atos jurídicos constituídos sob a égide do Código Civil/1916 obedece às suas disposições.
Para Diniz (2003, p.13): o ato jurídico perfeito se refere ao “que já se tornou apto para produzir os seus efeitos, uma vez que se aperfeiçoou pela verificação de todos os elementos necessários à sua formação, debaixo da lei velha”. Na mesma linha, explica Cardozo (1995, p.321) que: “A regra do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada nada mais é do que um ‘‘valor’’ que assegura a sobrevivência da lei velha ou, em outras palavras, a ultratividade desta”.
Entretanto, referida regra restritiva imposta pelo legislador com o artigo 977 do atual Código Civil, baseia-se na ideia de fraude ao regime de bens e confusão patrimonia l. Nesse caso, o legislador, sem ponderar, proibiu a constituição de sociedade entre determinados regimes de bens adotados pelo casal. Destaca-se que a norma deve ser respeitada a priori, mas é necessário haver lei que revogue a restrição e possibilite a constituição de sociedade sem restrições e independentemente do regime de bens adotado. Sobre essa questão, há divergênc ia na doutrina e na jurisprudência.
Assim, como argumento, serve a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, com fundamentação na Segurança Jurídica que se visa preservar, justifica que referido artigo não atinge as sociedades entre cônjuges já instituídas sob a égide do Código Civil/1916, devendo ser obedecido o instituto constitucional do ato jurídico perfeito, como segue:
REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE E DO CASAMENTO ANTERIORES AO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PROIBIÇÃO QUE NÃO ATINGE AS SOCIEDADES ENTRE CÔNJUGES JÁ INSTITUÍDAS SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. OBEDIÊNCIA AO INSTITUTO CONSTITUCIONAL DO ATO JURÍDICO PERFEITO. DÚVIDA SUSCITA DA PELO OFICIAL DO CARTÓRIO DO 5º OFÍCIO DO REGISTRO DE IMÓVEIS DA COMARCA DA CAPITAL. [...] SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE POSSUI EM SEU QUADRO SOCIAL CÔNJUGES CASADOS SOB O REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSA L DE BENS. EXIGÊNCIA DE OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 977 DO CÓDIGO CIVIL EM VIGOR. SENTENÇA
JULGOU A DÚVIDA IMPROCEDENTE. [...] PARECER DA DOUTA PROCURADORIA OPINANDO PELA CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA . INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XXXVI, DA CRFB. PRECEDENT ES . SEGURANÇA JURÍDICA QUE SE VISA PRESERVAR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA DÚVIDA QUE SE MANTÉM, EM REEXA M E NECESSÁRIO. (RIO DE JANEIRO, 2017).
Não obstante deste entendimento, ressalta-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça manifestando-se que, as restrições previstas no artigo 977 do Código Civil/2002 impossibilitam que os cônjuges casados, sob os regimes de comunhão universal ou de separação obrigatória, contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto sociedades simples, sendo impossível a contratação desses tipos de sociedades entre cônjuges casados nos referidos regimes. Destaca, ainda, referida decisão, que a legislação civilista inovou ao permitir, expressamente, a constituição de sociedades entre cônjuges, assegurando a liberdade de contratar, porém, desde que o exercício desse direito não implique na violação das balizas impostas pelo próprio texto legal (art. 421, CC), como segue:
Direito Empresarial e Processual Civil. Recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente. Ofensa ao art. 5º da LICC. Ausência de prequestionamento. Violação aos arts. 421 e 977 do CC/02. Impossibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória. Vedação legal que se aplica tanto às sociedades empresárias quanto às simples. [...] A liberdade de contratar a que se refere o art. 421 do CC/ 02 somente pode ser exercida legitimamente se não implicar a violação das balizas impostas pelo próprio texto legal. O art. 977 do CC/02 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao permitir expressamente a constituição de sociedades entre cônjuges, ressalvando essa possibilidade apenas quando eles forem casados no regime da comunhão universal de bens ou no da s eparação obrigatória. - As restrições previstas no art. 977 do CC/02 impossibilitam que os cônjuges casados sob os regimes de bens ali previstos contratem entre si tanto sociedades empresárias quanto sociedades simples. Negado provimento ao recurso especial. (BRASIL, 2009).
Desse imbróglio, o projeto tem o propósito de examinar as restrições do artigo 977 do atual Código Civil aplicadas às relações societárias entre cônjuges, sob os regimes da comunhão universal ou da separação obrigatória de bens, procurando-se mostrar a interpretação e aplicação do disposto legal, a partir dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do referido tema.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Quais as razões do legislador ao estabelecer o disposto no artigo 977 do Código Civil/2002 restringindo as relações societárias entre cônjuges ou entre ambos e terceiros quando
for adotado o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória de bens na relação conjugal?
1.3 JUSTIFICATIVA
O interesse do acadêmico por referido tema, deve-se ao intuito de conhecer e aprofundar os estudos acerca dos embaraços sofridos pelos nubentes em face da regra do artigo 977, do Código Civil/2002, quando forem constituir ou, se já tiverem constituído uma sociedade empresarial, a restrição sob um dos regimes de bens não permitidos pela legislação em comento.
Também se justifica o feitio deste, para o meio profissional, tendo em vista que se pretende apresentar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que possibilitarão melhor interpretação de referido preceito legal, para a satisfação do direito pretendido na área e elaboração de teses e sentenças, ponderando entre princípios, em especial o Princípio do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, inseridos no texto constitucional, artigo 5º, XXXVI, ambos em prol da segurança jurídica. Por sua vez, afrontar o referido artigo com o Princípio da Boa-fé para justificar a dissolução de sociedades e também buscar o viés de comando inconstitucional aferido pelo artigo em análise.
Esse trabalho é relevante para o meio acadêmico, pois poderá contribuir para o desenvolvimento de outros trabalhos, dado que são raras as publicações sobre o assunto; em pesquisas realizadas tanto na SciELO - que é uma biblioteca eletrônica que abrange uma coleção selecionada de periódicos científicos brasileiros, como no repositório desta Universidade, nada se encontrou sobre o tema em questão, fazendo deste projeto ter tema inédito a ser inserido nos arquivos da instituição. Ademais, em busca por outras fontes de pesquisa por entendimentos na doutrina acerca do assunto, o acadêmico encontrou posições diferentes entre autores, tal como a discordância entre Maria Helena Diniz (2003) e Pablo Stolze Gagliano (2003). Assim, fica evidente o quão importante é a atualização e a disseminação desta asserção.
Mas, principalmente, além da perspectiva acadêmica e jurídica, esse trabalho poderá contribuir com a sociedade, à medida que trará esclarecimentos aos nubentes que desejam constituir sociedade comercial, pois poderá clarear a norma que ainda gera confusão. Assim, este estudo é importante para o meio empresarial, pois permitirá aprimorar o estudo sobre o empreendedorismo, considerado como instrumento imprescindível ao desenvolvime nto econômico de um país com dimensões continentais como o Brasil.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Objetivo Geral
Analisar as restrições do artigo 977 do Código Civil/2002 aplicadas às relações societárias entre cônjuges do regime da comunhão universal ou separação obrigatória de bens.
1.4.2 Objetivos específicos
Apontar os principais aspectos sobre a constituição e os tipos societários.
Descrever sobre o capital social, o patrimônio da sociedade e a responsabilidade dos sócios perante a sociedade.
Descrever sobre os regimes de bens conjugais.
Discutir sobre as razões do legislador e a viabilidade jurídica da constituição e manutenção das relações societárias a partir do artigo 977 do Código Civil/2002.
Evidenciar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da regra imposta pelo artigo 977 do Código Civil/2002.
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
O delineamento da pesquisa, segundo Gil (2002, p. 70), “refere-se ao planejame nto da mesma em sua dimensão mais ampla”, ou seja, neste momento, o investigador estabelece os meios técnicos da investigação, prevendo-se os instrumentos e os procedimentos necessários utilizados para a coleta de dados.
A natureza da pesquisa (classificação da pesquisa quanto ao nível ou objetivos, abordagem e procedimento utilizado para a coleta de dados), referente ao nível de pesquisa, a mesma possui nível exploratório, pois é possível identificar as mais diversas variáveis que envolvem o tema proposto, tal como a base legal, entendimento doutrinários e a jurisprudênc ia. “Ensina Gil (2002, p. 41) que este tipo de pesquisa busca proporcionar maior compreensão com o problema”.
Quanto ao método de coleta de dados, foi utilizado no planejamento deste estudo a pesquisa bibliográfica, visando subsídios para a escolha do tema, a formulação do problema, a determinação dos objetivos, a elaboração do plano de desenvolvimento e agregar material suficientes para buscar a solução ao problema apresentado. “Explica Carvalho (2006, p. 100) que a pesquisa bibliográfica é a atividade de localização e consulta de fontes diversas de
informações escritas para coletar dados gerais ou específicos a respeito de determinado tema”. Também se empregou a pesquisa documental, “tipo de pesquisa primária que pode apresentar vantagens, como fonte rica e estável de dados. (GIL 2002, p. 46)”. Foram identificadas as fontes de pesquisa, e muito mais que uma análise quantitativa, fez-se uma avaliação qualitativa, e destas, uma compilação seletiva de informações para o desenvolvimento do trabalho, com tomada de apontamentos e interpretação. A pesquisa foi feita principalmente em livros, e-book, artigos de leis, jurisprudência e como argumentos: Legislação, Processos judiciais, Recursos, Acórdãos, Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal e artigos em site da internet.
Para o corpus ou a população, expondo os critérios de inclusão e exclusão desta no estudo foram selecionados e analisados julgados recentes nos Tribunais de Justiça (dois casos) e recurso no Superior Tribunal de Justiça sobre o envolvimento do artigo em estudo (um caso) que serviram de argumento para o problema proposto. Também se analisou, a principal corrente doutrinária e seus argumentos, assim como a corrente minoritária e a coerência da justifica t iva empregada no embate (cinco livros), também, o próprio Código Civil e o contexto temporal em que ele foi proposto, além, é claro, por conveniência, buscar publicações na internet, que colaborem com o proposto no projeto, mas sempre verificando a coerência e a aproximação com doutrinadores selecionados nos livros utilizados.
O processo de levantamento ou coleta de dados ocorreu por adequação à matéria pesquisada, bem como as doutrinas especificadas para o trabalho, mas também, com jurisprudência sobre o assunto; foram coletados na biblioteca virtual desta Universidade, os livros com a devida catalogação bibliográfica dos principais doutrinadores do assunto e por uso da internet em sites de repositório ou temas jurídicos, sempre com o filtro do artigo 977 do Código Civil de 2002.
Para o processo de análise dos dados, o presente trabalho tem o códon de analisar as possibilidades apresentadas pelo artigo 977 do atual Código Civil, aos que desejam constituir sociedade empresarial ou que possuem sociedade conjugal e desejam formar empresa; para isto, o método de abordagem, é qualitativa, pois, como “trabalha um universo de significados e possibilidades, faz parte da realidade social do ser humano” (MINAYO, 2002. p. 21) e “pelos instrumentos de pesquisa e os pressupostos teóricos que nortearam a investigação, extrai- se posterior interpretação e redação do trabalho”. (GIL 2002, p. 134). Neste contexto, a qualidade das informações auferidas nas pesquisas e também, o lapso temporal destas, que, pela atualidade, influenciaram no resultado dessa monografia.
1.6 ESTRUTURA DO RELATÓRIO FINAL
O trabalho apresenta cinco capítulos, sendo que o primeiro trata da introdução, onde se expõem o tema, o problema, os objetivos, a justificativa e o delineamento da pesquisa.
O segundo apresenta noções gerais acerca das sociedades, buscando-se propiciar conhecimentos para identificar as peculiaridades dos tipos societários.
O terceiro capítulo destaca os elementos que diferenciam os modelos de regime conjugal.
O quarto capítulo trata da questão principal desse trabalho, avaliando-se as restrições do artigo 977 do código civil às relações societárias entre cônjuges, com o objetivo de mostrar o entendimento do legislador em relação à normatização e sua efetividade no mundo jurídico.
2 NOÇÕES GERAIS ACERCA DAS SOCIEDADES
Esse capítulo trata dos principais aspectos que caracterizam o contrato de sociedade, especificamente, abordando conceitos, classificação e tipos societários vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.
2.1 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DE SOCIEDADES
Utilizando-se o atual Código Civil como ponto de partida, retira-se, do artigo 981, o conceito de sociedade, pelo qual sociedade é o contrato em que pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (BRASIL, 2002).
Deste conceito genérico, identificam-se as seguintes premissas: contrato: público ou particular; pessoas: pelo menos dois sócios e que não precisam ser domiciliados no Brasil; contribuição: com bens e/ou serviços, todavia, não há requisitos estabelecendo o capital social mínimo para constituição das sociedades; e resultados: partilha dos lucros e/ou prejuízos do negócio. (RAMOS, 2015).
As sociedades podem ser classificadas de diversas formas, segundo Ramos (2015, p. 224), “considerando-se, principalmente: responsabilidade dos sócios; regime de constituição e dissolução; composição ou alienação da participação societária; e objeto social”, dentre outras, como se passa a expor.
2.1.1 Responsabilidade dos sócios
A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade empresária é sempre subsidiária em razão do princípio da autonomia patrimonial, pois, com base neste princípio, se a pessoa jurídica tem patrimônio suficiente para o cumprimento de todas as obrigações, o patrimônio particular dos sócios é inatingível. Este princípio encontra força no disposto do artigo 1024 do Código Civil/2002, pelo qual os bens dos sócios serão atingidos, somente, após executados todos os bens sociais. (BRASIL, 2002). Somente após o exaurimento de todos os bens sociais que abrirá a possibilidade de responsabilidade por parte dos sócios, sendo então, subsidiária.
A legislação civilista atribuiu à responsabilidade dos sócios às características de: solidária, presente nos artigos 1039, 1045, 1091, e limitada, em relação à integralização do
capital social previsto no artigo 1052, ambos do Código Civil/2002. Como Ramos (2015, p 239) explica, “esta solidariedade diz respeito entre os sócios, pois se um sócio descumpre sua obrigação, esta pode ser exigida dos demais, e, subsidiária, no momento que esgotar as forças do patrimônio social”. Comparando a responsabilidade da sociedade e a do sócio, nossa legislação concede responsabilidade ilimitada à sociedade, quando estiver respondendo por obrigação sua, e ao sócio quando responder por ato seu, ainda que referente sua vida social. Poderá também ser limitada ou ilimitada, quando a responsabilidade subsidiária dos sócios for em relação as obrigações sociais.
Para sintetizar este alcance ou não ao capital particular do sócio, temos o critério que considera a responsabilidade dos sócios pela obrigação social, sendo em: sociedade ilimitada, aquela em que os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, nas quais todos os sócios possuem responsabilidade ilimitada, subsidiária ao capital social, e solidária entre eles, como a sociedade em nome coletivo; sociedade limitada, na qual os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais, como ocorre na sociedade anônima; e sociedade mista, em que uma parcela dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra tem responsabilidade limitada, como, na sociedade em comandita.
2.1.2 Regime de constituição e dissolução
O Código Civil/2002 e a Lei n. 6.404/76 são responsáveis pela constituição e dissolução de um conjunto de tipos societários, quer sejam contratuais ou instituciona is. Segundo Coelho (2011):
As sociedades contratuais são sociedades de pessoas, regidas pelo Código Civil/2002, e constituídas mediante contrato social, sendo que a participação societária é definida por cotas. Na dissolução desse tipo de sociedade, a vontade da maioria dos sócios não é o suficiente, podendo a minoria dos sócios manter a sociedade contra a vontade da maioria , pois o que importa nesse tipo societário é o relacionamento entre os sócios e as cláusulas que definiram no contrato social. São sociedades contratuais, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples e a sociedade limitada. (COELHO, 2011).
Já as sociedades institucionais são sociedades de capital, regidas pela Lei n. 6.404/76 e constituídas por estatuto social, onde os seus fundadores definem os termos da sociedade, sendo que a participação societária é definida por ações. Essa sociedade pode ser dissolvida pela vontade da maioria dos sócios, como ocorre na sociedade anônima e na sociedade em comandita por ações. (COELHO, 20110).
2.1.3 Composição ou alienação da participação societária
Há sociedades em que os “atributos individuais do sócio interferem na realização do objeto social e há sociedades em que não ocorre esta interferência ” (COELHO, 2011, p 147). Nesta configuração, a sociedade pode ser de pessoas ou de capital.
As sociedades de pessoas são aquelas em que há possibilidade de os sócios vetarem o ingresso de um estranho ao grupo; são constituídas por contrato social firmado entre os sócios, denominados cotistas. Uma consequência específica desta sociedade é a dissolução parcial por morte de um sócio, quando um dos sobreviventes não concorda com o ingresso de sucessor do sócio falecido no quadro social. (COELHO, 2011).
Já as sociedades de capital são constituídas por estatuto social ou são instituciona is; dessa forma, as características pessoais dos sócios são irrelevantes, não há a possibilidade de os sócios vetarem o ingresso de um novo sócio. Sendo assim, com a morte de um sócio, os outros não podem se opor ao ingresso na sociedade por um estranho. (COELHO, 2011).
2.1.4 Objeto social
Quanto ao objeto social, as sociedades podem ser empresárias e não empresárias ou simples, pois nem toda sociedade, mesmo personificada tem por objetivo o exercício da atividade organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado com o fim de lucro. As sociedades personificadas possuem registro do contrato social ou do estatuto social no Registro Público competente; já, as sociedades não personificadas não possuem registro do ato constitutivo. (DAMIAN, 2015). Dessa forma, as sociedades personificadas podem ser empresárias ou não empresárias.
A sociedade empresária tem por objeto exercer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços com o fim de lucro e sujeito a registro (arts. 966, 967 e 982, CC/2002), como segue:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. (BRASIL, 2002).
Desse modo, a sociedade empresária é a pessoa jurídica que explora uma empresa, pois a própria sociedade é titular da atividade econômica. Neste contexto, a pessoa jurídica é o agente econômico organizador da empresa (art. 996 CC/2002), e a qualidade de titular da empresa é a pessoa jurídica e não os integrantes da sociedade empresária. (BRASIL, 2002). Assim, será empresária toda a sociedade que exerça atividade econômica organizada, através da empresa (forma organizada dos fatores de produção), nos termos do artigo 982 combinado com o caput do artigo 966 do Código Civil/2002.
A sociedade não empresaria ou simples destina-se à exploração de atividade econômica que não tenha natureza própria de empresário, ou seja, com objeto social explorado sem empresarialidade (art. 982, CC/2002). Da leitura do artigo 982 do Código Civil/2002, pode-se afirmar que pode-sempre que uma sociedade depode-senvolver atividade não caracterizada como empresária será considerada simples. Deste modo, as sociedades simples podem dedicar-se a quaisquer atividades relativas a bens e serviços, podendo constituir-se como sociedade simples ou quaisquer um dos demais tipos societários, excluindo-se as sociedades por ações (art. 983 CC). (BRASIL, 2002).
A expressão simples foi cunhada pelo legislador para distinguir as sociedades que exercem atividade econômica sem submeterem-se à definição de empresa. Contudo, a concepção legislativa brasileira atribuiu às sociedades simples duplo papel: o primeiro de distinguir o objeto social da atividade que será sempre não empresarial (art. 982. CC) e, o segundo, de prover modelo para os demais tipos societários (arts. 996, 1.040, 1.046, 1.053 e 1.096. CC/2002), pois as normas que regem a sociedade simples têm caráter geral (art. 997 a 1038 CC/2002), prevalecendo essas normas, com exceção, se os contratantes preferirem se submeter às regras relativas às demais sociedades personificadas, pois, em princípio, a sociedade simples pode ter ampla configuração normativa. (NEGRÃO, 2014).
O atual Código Civil também estabelece regras para a sociedade simples: o contrato social deve ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede (art. 998, CC), salvo exceções legais, como é o caso das sociedades de advogados que se inscrevem na Ordem dos Advogados do Brasil; além disso, outras disposições estão previstas na legislação civilista, referentes aos direitos e obrigações dos sócios (art.1001 1009); à administração (art. 1010 a 1021); às relações com terceiros (art. 1022 a 1027); à resolução da sociedade em relação a um sócio (art. 1028 a 1038). (BRASIL, 2002).
No texto legal, o legislador teve preocupação especial com as sociedades cooperativas e as sociedades por ações, que, independentemente de seu objeto, foram
classificadas como simples a cooperativa, e empresárias a sociedade por ações, (art. 982, parágrafo único, CC/2002).
Ressalta-se que o conceito formal de sociedade não empresária ou simples remete ao profissional prestador de serviço e ao objeto social correspondente à atividade dos profissionais intelectuais e do produtor rural não registrado na Junta Comercial; às cooperativas; e aos pequenos negócios desprovidos de estrutura organizacional. Ademais, a disciplina jurídica da sociedade simples se aplica subsidiariamente à das sociedades empresárias contratuais e às cooperativas (art. 997 a 1038 CC/2002). (COELHO, 2011).
2.2 ELEMENTOS DE CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES
As formas de constituição de sociedade contratual e institucional possuem elementos em comum em sua formação. Para ter validade, o artigo 104 do Código Civil/2002 estabelece: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei. (BRASIL, 2002).
Agente capaz: No primeiro elemento, quando para garantir a continuidade da empresa, na presença de fatores que envolvam a perda da capacidade ou morte de sócios, o Código Civil/2002, pelos artigos 3º, 4º e 974, permite o prosseguimento do exercício empresarial por representação ou assistência legal. O agente sendo incapaz de exprimir sua vontade, de forma transitória ou não, através de representante ou assistido, é permitido continuar a empresa antes exercida por ele, enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança, pois nas sociedades por ações, quando por ações integralizadas, os incapazes podem participar como acionistas, uma vez que detenham somente ações totalmente integralizadas. (NEGRÃO, 2014).
Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: Lícito é o que não está na contramão da lei e está conforme o ordenamento jurídico; possível, determinado ou determinável é o contrato ou estatuto que não vise fim impossível, prestação irrealizável, ou objeto impossível de ser determinado, pois determinar o objeto constitui exigência legal, pois não é possível constituir sociedade sem se saber ao certo a finalidade pela qual se unem pessoas e capital. (PEREIRA, 1997).
Forma prescrita ou não defesa em lei: “Em contratos e estatutos de constituição de sociedades, a lei exige forma solene, escrita e plural”. (NEGRÃO, 2014, p. 27). Dessa forma, será solene pelos requisitos de constituição; escrita, já que é necessário a inscrição na Junta Comercial para as sociedades empresárias ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas para as
simples; e plural, pois a regra é a não unipessoalidade, salvo exceções, como lembra Negrão (2014,).
As formas de constituição de sociedade também necessitam de elementos indispensáveis. Ensina Coelho (2011), que ela nasce do encontro de vontade dos sócios que constituem um tipo de capital e dependendo do tipo societário que pretenderem criar, será concretizado em um contrato social ou estatuto, em que se definirão as normas disciplinado ras da vida societária e a participação nos lucros e/ou prejuízos, como segue:
Pluralidade de sócios: Nossa legislação exige o mínimo de duas pessoas para constituir sociedade, mas admite exceções, como aponta Negrão (2014), de ser possível a companhia subsidiária integral, constituída mediante escritura pública, tendo como único acionista a sociedade brasileira; nesse caso, a unipessoalidade é originária e permanente (Lei n. 6.404/1976, art. 251), como na empresa pública (art. 37, XIX, CF/1988) que é criada por lei federal, estadual ou municipal, de capital formado por recursos públicos do ente que a criou.
Constituição de capital social: O capital ou patrimônio da sociedade é formado por recursos por qual o sócio se obrigou quando ingressou na sociedade. “Diz-se subscrito o capital prometido, mas ainda não integrado ao patrimônio da sociedade e integralizado o que efetivamente foi realizado pelos sócios a favor da sociedade” (NEGRÃO,2014, p. 28). A formação do capital pode ser em dinheiro ou em qualquer outra coisa suscetível de apreciação pecuniária, desde que em hipótese de transmissão de domínio, de posse ou de uso de coisa a favor da sociedade, o sócio responde pela evicção; se for cessão de crédito, o sócio responde pela solvência do devedor (art. 1.005, CC/2002); se a prestação se der pela entrega de imóvel, o contrato deve identificá- lo conforme artigo 35, inciso III e VII, Lei n. 8,934/1994. Na constituição do capital conforme o tipo societário, existem particularidades, como: nas sociedades por ações, previsto no artigo 80 da Lei 8.934/94, há necessidade de realização em dinheiro, mediante depósito no Banco do Brasil, no valor mínimo equivalente a 10% do preço de emissão das ações subscritas; nas sociedades simples, admite-se que a contribuição se faça mediante prestação de serviços pessoais (art. 997, V, e 1.006 CC/2002); em sociedades limitadas, os sócios respondem solidariamente pelo equivalente dos bens conferidos ao capital social, no prazo de cinco anos, contados a partir da data do registro (art. 1.055. CC/2002).
Afectio societatis: É a segurança, proximidade e disposição entre os sócios para participar de uma sociedade, contribuindo para um objetivo comum e almejando a partilha do lucro.
Coparticipação nos lucros e perdas: Dispõe o artigo 1.008, do Código Civil/2002 que é nula cláusula social que exclua sócio de participar dos lucros, como também, das perdas.
Este receberá ou contribuirá, no caso de perdas, na proporção de sua cota-parte. Denomina- se sociedade Leonina quando cláusula de contrato ou estatuto ignora este princípio. Assim ensina Coelho (2011, p. 159), “Uma sociedade empresária que dispense um dos sócios da contribuição para a formação de seu capital social não é válida, assim como aquela que exclua um ou alguns dos sócios dos lucros (sociedade chamada “leonina”) ou das perdas sociais (art. 1.008, CC)”.
Além dos requisitos comuns à generalidade dos contratos e os elementos indispensáveis a sua formação, existem exceções, como as sociedades não personificadas: em comum e em conta de participação, cujas constituições provam-se por quaisquer meios de direito.
2.3 TIPOS SOCIETÁRIOS
Seguindo as disposições do atual Código Civil, os tipos societários se classifica m em não personificados e personificados. Teixeira (2017) explica que no grupo das sociedades não personificadas, estão, a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação; por sua vez, fazem parte do grupo das sociedades personificadas: sociedade simples/pura, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações e a sociedade cooperativa.
2.3.1 Sociedade em comum
Sociedade em comum é a sociedade que não inscreveu seus atos constitutivos no órgão competente, conforme dispõe o atual Código Civil (art. 986). Desta forma, não há personalidade jurídica, e por consequência, não tem patrimônio próprio. “Daí dizer-se que os bens e dívidas sociais constituem um patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum”. (RIBEIRO, 2014, p. 23). É como se tudo fosse de todos e todos os bens e todas as dívidas são de todos os sócios, pois, na sociedade comum, a responsabilidade é ilimitada.
Entretanto, embora esta sociedade não possua registro, quer na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, existe de fato e o ordenamento a reconhece. Portanto, se uma sociedade limitada, por exemplo, estiver em processo de constituição, enquanto não for concluído o seu registro e se já estiver em funcionamento, será regida na forma de sociedade em comum.
Grosso modo, pode-se fazer um paralelo com as pessoas físicas (pessoas naturais): embora elas só adquiram personalidade após o nascimento com vida, o ordenamento
jurídico lhes reconhece existência e confere proteção desde a concepção (art. 2°do Código Civil). Da mesma forma embora a sociedade só adquira personalidade após o registro, o ordenamento jurídico reconhece sua existência e lhe confere proteção desde a exteriorização dos primeiros atos tendentes à constituição do vínculo societário (por exemplo: assinatura de contrato social). (RAMOS, 2015, p. 214).
Ponto importante para a sociedade em comum é a prova de sua existência, pois conforme o artigo 987, do atual Código Civil, “os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo”. (BRASIL, 2002).
Os terceiros, nas demandas Judiciais que eventualmente necessitarem propor contra essa sociedade, podem prova-la por qualquer meio de prova. Em contrapartid a, se quem necessitar provar a existência da sociedade são os seus próp rios sócios com a finalidade, por exemplo, de discutir a partilha dos investimentos, só se admite a prova por escrito, ou seja, a apresentação do instrumento contratual ou, pelo menos, um documento que comprove que o terceiro sabia estar negociando com a "sociedade", e não com o sócio. (RAMOS, 2015, p. 239).
A responsabilidade dos sócios é subsidiária, respondendo pelas obrigações da sociedade somente após a execução do patrimônio social da sociedade, e o patrimônio social, segundo Ramos (2015, p. 39) é “formado de bens e direitos titularizados por cada um de seus sócios”. Então, entendendo o artigo 988, CC/2002, o patrimônio social é formado por todos os bens que estão correlacionados com a atividade constitutiva do objeto social e que servem de garantia a uma possível execução pelos credores.
As normas estabelecidas para a sociedade em comum não contemplam todos os seus aspectos e relações jurídicas decorrentes de seu funcionamento, sendo assim, o código estabeleceu as normas da sociedade simples como fonte complementar, naquilo em que não for incompatível.
2.3.2 Sociedade em conta de participação
Sociedade em conta de participação, disciplinada nos artigos 991 a 996, CC/2002, possui excepcionalidades próprias, sendo chamada de “sociedade secreta” (RAMOS, 2015, p. 241), é aquela formada por duas ou mais pessoas que se associam, na forma de um ou mais sócios estarem em posição ostensiva e outro ou outros em posição oculta, ou seja, sócios participantes. Dessa forma, há dois tipos de sócios, segundo Ribeiro (2014): sócio ostensivo e sócio participante ou oculto. Sócio ostensivo é aquele que gerencia a empresa. Todavia, o sócio participante, é também chamado de sócio oculto porque não aparece. É o sócio, apenas pelo
capital que investiu. O sócio oculto não se obriga perante terceiros, e, se intervier nessas relações, passará a ter responsabilidade solidária com o sócio ostensivo (somente nas relações nas quais intervier).
O contrato social da sociedade em conta de participação é desnecessário para a formalização desse tipo societário, e sendo dispensável, o contrato, ainda que levado ao registro, não confere personalidade jurídica a esta sociedade. Por consequência, terá as características de não ter nome empresarial; não poder fazer uso de firma ou denominação; não poder ficar sem o sócio ostensivo, porque é ele que exerce a atividade em seu nome; poder continuar sem o sócio oculto, para que o falido possa perceber lucros que servirão para quitar suas dívidas. (RIBEIRO, 2014). Negrão (2014, p. 50), aponta as seguintes características desta sociedade:
a) Exercício da atividade: exercida unicamente pelo sócio ostensivo (art. 991 CC/2002), situação esta, que restringe o sócio participante de tomar parte nas relações com terceiros, sob pena de responder solidariamente com o sócio ostensivo. O sócio ostensivo exerce a empresa em seu próprio nome, s em a adoção de nome empresaria l. b) Responsabilidade perante terceiros: uma vez que esta sociedade não tem personalidade jurídica, não assume em seu nome nenhuma obrigação. É o sócio ou sócios ostensivos (estes em conjunto ou separadamente), que assumem, como obrigação pessoal, as obrigações da sociedade (art. 991, parágrafo único, CC/2002) e, desta forma, respondem ilimitadamente pelas obrigações que, em nome próprio, assumirem para o desenvolvimento do empreendimento comum. Excepcionalmen t e , terá responsabilidade perante terceiros se o sócio participante, perante estes, promover relações. Referente a responsabilidade entre os sócios, os participantes respondem perante os ostensivos e na forma do que houverem pactuado no contrato firmado entre eles, ou seja, limitada ou ilimitadamente.
c) Prova da sociedade: o ato constitutivo pode ser registrado no Registro de Títulos e Documentos. Já o contrato entre os sócios, não pode ser regis trado no Registro das empresas, mas, independe de qualquer formalidade, prova-se por todos os meios de direito admitidos (art. 992 CC/2002).
d) Efeitos do contrato: o contrato entre os sócios, que deu início a união de forças no desenvolvimento de empresa comum, não pode ser registrado no Registro das empresas. Este contrato trará efeitos somente entre os sócios (art. 993 CC/2002), visto que a sociedade não possui personalidade jurídica.
e) Direitos do sócio participante: os sócios participantes, quando não promovem relação com terceiros, não mantêm qualquer relação jurídica com os credores por obrigações decorrentes do empreendimento comum, tendo a função apenas de fiscalizar a gestão dos negócios sociais (art. 993, parágrafo único CC/2002).
f) Patrimônio: objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais, os bens empregados no desenvolvimento da empresa compõem um patrimônio especial (art. 994, caput, CC/2002).
g) Efeitos da falência do sócio ostensivo: previsto no artigo 994, parágrafo 2°, CC, a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e liquidação da conta, constituindo saldo, que será o crédito quirografário do sócio participante.
h) Efeitos da falência do sócio participante: no parágrafo 3° do mesmo artigo, há a previsão da falência do sócio participante, onde o contrato social ficará sujeito as regras do contrato bilateral de falência da Lei 11101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. i) Ingresso de novo sócio: pode ser previsto em contrato o ingresso de novo sócio, mas na falta deste procedimento, o sócio ostensivo só pode admitir novo sócio com consentimento express o dos demais (art. 995 CC/2002).
j) Modo de liquidação: Pelo exposto no artigo 996 e seu parágrafo único , CC/2002, identifica-se que a liquidação só pode ser feita mediante processo judicial.
Estas características colaboram com o entendimento necessário para compreender este tipo societário.
2.3.3 Sociedade simples/pura
Tomazette (2017) conceitua sociedades simples como sendo aquelas que exercem as atividades não empresariais (nas quais a organização é menos importante que a atividade pessoal) ou atividade de empresário rural sem se registrar na junta comercial, e sim no Registro civil das pessoas jurídicas (art. 984 CC/2002). A sociedade simples pode ser constituída de várias formas, conforme disciplina o artigo 983, CC/2002: a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias (BRASIL/2002). Sendo assim, a sociedade simples pode adotar várias configurações, como a forma de uma sociedade limitada, de uma sociedade em nome coletivo ou de uma sociedade em comandita simples, assim como no modelo de Sociedade Simples, considerado com um dos tipos societários, definido pelos artigos 997 a 1.038, CC.
Sociedade simples, como um dos tipos societários previstos no atual Código Civil (art. 997, I a VIII), é aquela que apresenta as seguintes características:
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. (BRASIL, 2002).
De início, identifica-se a necessidade de contrato social que deve ser escrito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme disposto no artigo 1.150:
[...] o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária . (BRASIL, 2002).
Assim constituída, a sociedade adquire personalidade jurídica e de acordo com o artigo 998 do Código Civil/2002, o prazo para a efetivação desse registro é de 30 dias. Esse tipo de sociedade (art. 997, I, CC/2002) pode ter como sócios, tanto pessoas físicas (pessoas naturais), como também pessoas jurídicas (outra sociedade), podendo apresentar denominação social ou firma social.
Sobre o inciso IV, Ramos (2014) explica que todos os sócios têm o dever de adquirir quotas da sociedade e de pagar por essas respectivas quotas, contribuindo para a formação do capital social, ainda que essa contribuição seja ínfima.
Sobre a administração da sociedade, dispõe o artigo 1.022 do Código Civil/2002 que "a sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador". De acordo com o artigo 997, inciso VI, do Código Civil/2002, o contrato social deve mencionar as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições. Sendo assim, a sociedade só pode ser administrada por pessoas naturais.
O Código também traz algumas restrições para a administração desta sociedade, como as descritas no artigo 1.011, § 1°: não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação (BRASIL, 2002).
Para a distribuição dos resultados, cabe aos sócios disciplinar a matéria no ato constitutivo (art. 997, inciso VII, do Código Civil/2002). Por conseguinte, os sócios da sociedade devem dividir não apenas os lucros, mas também as perdas que eventualme nte sofrerem, e, cláusula que eventualmente disponha sobre o contrário, será considerada nula, conforme o artigo 1.008 do Código Civil/2002: "é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. (BRASIL, 2002).
A responsabilidade dos sócios é ilimitada, como disciplina o artigo 1.023 do Código Civil/2002: "se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária". Sendo assim, em uma possível execução, os credores poderão executar o restante das dívidas no patrimônio dos sócios, salvo cláusula de responsabilidade solidária, que é prevista no artigo 997, inciso VIII, do Código Civil/2002, que estabelece a possibilidade de o contrato social prever se os sócios respondem, ou não, subsidiariame nte,
pelas obrigações sociais. Onde o contrato for omisso, se aplicam as regras gerais dos artigos 1.023 e 1.024 deste código.
Constituindo uma sociedade, por meio da formalização do contrato social, existem obrigações, como estabelece claramente o artigo 1.001 do Código Civil/2002: as obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e termina m quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais. Dentre as principais. São as principais obrigações dos sócios, ter de contribuir para a formação do capital social, subscrevendo e integralizando suas respectivas quotas, e a de participar dos resultados sociais, nos termos estabelecidos no contrato social ou, na omissão deste, como prevê o artigo 1.007 do Código Civil/2002.
Os sócios não são obrigados a permanecer sócios, sendo que é permitido a um sócio sair do quadro societário, sem que isso implique na extinção da sociedade, podendo para isto, haver uma cessão de quotas devidamente registrada no contrato social.
Para a substituição de um sócio, é necessário o consentimento dos demais, como prevê o artigo 1.003 do Código Civil/2002. Tomazette (2017, p. 400) reforça a conclusão, quando ensina que a cessão das quotas sempre depende do consentimento dos demais sócios, ressalvado o caso de penhora de quotas, com decisão judicial pelo leilão, quando será desnecessária a manifestação dos demais sócios que, contudo, terão preferência para aquisição das quotas. No caso de morte de um sócio, deve ocorrer a resolução da sociedade apenas ao que cabe àquele sócio, liquidando-se suas quotas, apurando-se seus haveres e entregando-os aos seus herdeiros, como descrito no artigo 1.028, CC/2002.
2.3.4 Sociedade limitada
Sociedade limitada é disciplinada pelos artigos 1.052 a 1.087, CC/2002, e nas omissões, pelas normas da sociedade simples (art. 1.53, CC/2002), assim como por normas previstas na Lei das sociedades por ações, segundo esclarece Coelho (2011, p. 183):
Em suma, se o contrato social da limitada é omisso ou define a disciplina das sociedades simples como seu regime jurídico de aplicação subsidiária, aplicam-se-lh e os arts. 997 a 1.032 do CC, sempre que a matéria não estiver disciplinada nos arts. 1.052 a 1.087 do mesmo código. Se, porém, os sócios estipularem expressamente no contrato social que o regime de regência supletiva de sua sociedade limitada será o das sociedades anônimas, nas matérias não reguladas pelos arts. 1.052 a 1.087 do CC, aplicam-se as normas da SA.
A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade está sujeita a limites. “Uma vez que as dívidas da sociedade ultrapassarem os bens do patrimônio social, os credores poderão somente executar os bens dos sócios até certo montante, ensina Coelho (2011, p. 183)”. Sendo este montante, como o total que os sócios se comprometeram a entregar para a formação da sociedade e a parte que efetivamente já foi integralizada à sociedade. Para melhor entender: “se o contrato social estabelece que o capital está totalmente integralizado, os sócios não têm nenhuma responsabilidade pelas obrigações sociais. Falindo a sociedade, e sendo insuficie nte o patrimônio social para liquidação do passivo, a perda será suportada pelos credores”. (COELHO, 2011, p. 184).
As exceções de responsabilidade para este tipo de sociedade se referem às seguintes situações, de acordo com explicações de Coelho (2011): Art. 1.080 CC/2002, dispõe que os sócios que adotarem deliberação contrária à lei ou ao contrato social responderão ilimitadamente pelas obrigações sociais relacionadas à deliberação ilícita; Art. 977 CC/2002 prevê as restrições societárias entre cônjuges, sendo que, a despeito da proibição legal, for registrada na Junta comercial sociedade composta exclusivamente por marido e mulher, os seus sócios responderiam ilimitadamente pelas obrigações sociais; Proteção do hipossuficie nte, através da qual a Justiça do Trabalho na intenção de proteger o hipossuficiente na relação de emprego, tem deixado de aplicar as regras de limitação de patrimônio dos sócios; e Art. 50 CC/2002, que preceitua a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, pela qual pode o sócio ser atingido no limite do capital não integralizado.
Em relação a deliberação referentes ao desenvolvimento da sociedade, a lei prevê algumas formalidades, como: designação e destituição de administradores; remuneração dos administradores; votação das contas anuais dos administradores; modificação do contrato social; operações societárias, dissolução e liquidação da sociedade e expulsão de minoritá r io (art. 1.085). (BRASIL, 2002). Anualmente é obrigatória a realização de assembleia para: tomar as contas dos administradores; votar o balanço patrimonial; eleger administradores, caso se tenha exaurido o mandato por prazo determinado e o conselho fiscal. Se a sociedade possuir até dez sócios, o contrato social pode prever que as deliberações sobre as matérias indicadas serão adotadas em reunião de sócios, e não em assembleia.
A depender da matéria tratada, existem quóruns diferentes, a saber: unanimidade, para designar administrador não sócio, se o capital social não está totalmente integralizado (art. 1.061 CC/2002); três quartos do capital social, para modificação do contrato social, salvo nas matérias sujeitas a quórum diferente (arts. 1.071, V, e 1.076, I CC/2002); três quartos, para aprovar incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou levantamento da liquidação (arts.
1.071, VI, e 1.076, I CC/2002); dois terços, para designar administrador não sócio, se o capital social está totalmente integralizado (art. 1.061 CC/2002); dois terços, para destituir administrador sócio nomeado no contrato social, se não previsto neste um quórum diverso, maior ou menor (art. 1.063, § 1º CC/2002); mais da metade do capital para designar e destituir o administrador em ato separado do contrato social, assim como para destituir administrador não sócio (arts. 1.076, II, CC) e para expulsar sócio minoritário se permitido no contrato social (art. 1.085, CC); mais da metade dos presentes à assembleia ou reunião, para aprovação das contas dos administradores, nomeação e destituição dos liquidantes e julgamento de suas contas (arts. 1.071, I e VII, e 1.076, III CC/2002). (BRASIL, 2002).
A administração da sociedade, como explica Coelho (2011, p. 191), “cabe a uma ou mais pessoas, sócias ou não, designadas no contrato social ou em ato separado. Elas são escolhidas e destituídas pelos sócios, observando-se, em cada caso, a maioria qualificada exigida por lei”.
Neste tipo societário, os sócios podem escolher entre dois subtipos: “o das sociedades limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades simples, e o das sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades anônimas ”. (COELHO, 2011, p. 194). Existem características que diferenciam estes subtipos, como explica Coelho (2011):
a) para as sociedades limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades simples, para um desempate é utilizado o critério de quantidade (art. 1.010, § 2º CC/2002), já para o das sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades anônimas, o critério será sempre a quantidade de quotas de cada sócio;
b) quando para a destinação do resultado, na primeira, a maioria dos sócios delibera sobre a destinação do resultado; na segunda, o contrato social deve prever o percentual mínimo dos lucros sociais a ser distribuído entre os sócios. Em situações omissas pelo contrato, pelo menos metade do lucro líquido ajustado deve obrigatoriamente ser distribuído entre os sócios como participação nos lucros, é o que prevê o artigo 202 da Lei n° 6.404/1976;
c) quanto aos atos estranhos ao objeto social, na primeira pode se submeter ao artigo 1.015, parágrafo único, CC/2002, pelo qual o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: “I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade” (BRASIL, 2002); já a segunda, vincula-se a todos os atos praticados em seu nome por seus administradores, ainda que estranhos ao objeto social.
A sociedade possui um nome próprio, pelo qual assume direitos e obrigações. Neste modelo de sociedade, pode haver o uso tanto de uma razão social, quanto de uma denominação . O Código Civil/2002, em seu artigo 1.158, § 2°, afirma que na denominação deve indicar a atividade exercida.
O capital social é o patrimônio inicial, próprio da sociedade, indispensável para o início das atividades sociais e este capital só pode ser modificado mediante alteração do contrato social. Este capital é referente as quotas de participação inerentes à sua condição de sócio.
Com respeito a morte de um sócio, a natureza personalista da relação entre os sócios impede que haja de pleno direito a transmissão da condição de sócio aos herdeiros do sócio falecido, pois tem relação com a sociedade quem adquire a qualidade de sócio. Entretanto, Tomazette (2017, p. 405) explica, que “havendo acordo dos sócios remanescentes ou cláusula contratual com os herdeiros, pode haver a substituição do sócio falecido, não havendo sequer a dissolução parcial da sociedade, mas apenas a entrada de um novo sócio”.
2.3.5 Sociedade anônima
Sociedade anônima é a “pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas” (MODESTO CARVALHOSA, 1997 apud TOMAZETTE, 2017, p. 513).
As sociedades anônimas são sempre sociedades empresárias, não importando qual atividade é efetivamente desenvolvida pela mesma (art. 982, parágrafo único, CC/2002). Neste modelo de sociedade, o falecimento do sócio não trará qualquer consequência para a sociedade, pois a condição de sócio é transmitida ao herdeiro, pois o capital social é dividido em ações, que são títulos negociáveis no mercado de valores mobiliários. Assim, a responsabilidade dos sócios está ligada ao preço da emissão das ações, pois os sócios só assumem o risco de perder o valor investido, não pondo em risco o restante de seu patrimônio pessoal.
O artigo 1.160, CC/2002 trata da denominação, que deve sempre vir acompanhada das expressões companhia ou sociedade anônima por extenso ou abreviadamente. Especifica o parágrafo único deste artigo, que pode constar na denominação da sociedade anônima, o nome de pessoa física, fundador, acionista, ou pessoa que tenha concorrido para o bom êxito da empresa. A sociedade anônima é sempre empresária, sendo indiferente a natureza da atividade exercida. Nesse sentido, o Decreto 1.800/96, em seu artigo 53, § 1° explica que se deve indicar o gênero e a espécie da atividade desenvolvida em seu estatuto.
