Sobretaxa de IRC incidente sobre as receitas

Conforme anteriormente se teve oportunidade de abordar, a tributação das sociedades não tem que cingir-se unicamente ao rendimento real por si obtido. Pelo que uma outra forma de tributação a equacionar poderia ter como base de incidência apenas parte das receitas das concessionárias.

O caminho a trilhar por esta via não é novo no nosso sistema fiscal e poderia ser formalizado em termos análogos e com as devidas adaptações ao preconizado em sede de IRS, pela Lei n.º 49/2011, de 7 de setembro, a qual aprovou a sobretaxa extraordinária sobre os rendimentos sujeitos àquele imposto, auferidos no ano de 2011. Esta sobretaxa, registe-se, incide sobre os rendimentos englobáveis das várias categorias do IRS mas apenas na parte que excede o valor anual do salário mínimo (artigo 72.º-A, do CIRS)98 e consubstancia um acrescento, apenas, a parte

97

Paula Rosado Pereira, O Novo Regime dos Preços de Transferência, In Fiscalidade n.º 5. Lisboa, 2001, p. 39 e 46.

98

“Sobre a parte do rendimento coletável de IRS que resulte do englobamento nos termos do artigo 22.º, acrescido dos rendimentos sujeitos às taxas especiais constantes dos n.º 3, 4, 6 e 10 do artigo

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 77 do rendimento coletável do IRS, embora divergindo deste último, atenta a sua taxa proporcional, retenções e deduções próprias.

Outro exemplo a ter em linha de conta na construção legal da sobretaxa proposta advém da Lei 12-A/2010, de 30 de junho, que aprova um conjunto de medidas adicionais de consolidação orçamental que visam reforçar e acelerar a redução de défice excessivo e o controlo do crescimento da dívida pública previstos no PEC, através da qual foram aditados ao CIRC os artigos 87.º-A99, 104.º-A e 105.º-A, referentes à derrama estadual.

Assim, relativamente às receitas obtidas por via das concessões poderia criar- se uma taxa adicional sobre o rendimento, com deduções próprias ou até sem deduções, no caso das compensações por utilização abaixo do estimado, onde a existir, face à maior facilidade de apuramento de custos incorridos pelas concessionárias, haveria lugar a uma dedução fixa, porventura previamente graduada em função da diferença entre a percentagem não utilizada e aquela que é garantida.

4.3. Contribuição extraordinária

Conforme já se teve oportunidade de aflorar ao debruçarmo-nos sobre a repartição dos sacrifícios por via dos impostos, resultou do Relatório do Orçamento de Estado para 2011 a criação de uma contribuição extraordinária sobre o setor bancário, tendente à aproximação da carga fiscal suportada por esse setor àquela que onera o resto da economia.

72.º, auferido por sujeitos passivos residentes em território português, que exceda, por sujeito passivo, o valor anual da retribuição mínima mensal garantida, incide a sobretaxa extraordinária de 3,5 %” (n.º 1).

99

“Sobre a parte do lucro tributável superior a (euro) 2 000 000 sujeito e não isento de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas apurado por sujeitos passivos residentes em território português que exerçam, a título principal, uma atividade de natureza comercial, industrial ou agrícola e por não residentes com estabelecimento estável em território português, incide uma taxa adicional de 2,5 %” (n.º 1). Esta norma foi objeto de alteração posteriormente operadas pelas Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro (OE 2013) e Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro, que republicou o CIRC, sendo escalonadas taxas diferentes consoante o nível de rendimentos, as quais variam atualmente entre os 3 e os 7%.

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 78 Pretende-se, nesta parte agora em termos mais impressivos destacar as particularidades desse novo regime e da sua possível adaptação ao setor das PPP na parte relativa aos lucros garantidos, afastando-se do mesmo, pelo menos numa primeira fase, os lucros restantes por via dos motivos já desenvolvidos.

Vejamos então:

O Relatório apresentado em outubro de 2010, contendo a Proposta do Orçamento do Estado para 2011 começava por assinalar que o mesmo descrevia as opções de política subjacentes à Proposta, definidas num panorama de grande rigor e exigência orçamental, sobre o qual se impunham a adoção de medidas exigentes que permitissem acelerar o processo de consolidação orçamental e assegurar o cumprimento dos objetivos traçados pelo Governo no que respeita às metas de ajustamento orçamental assumidas em Maio de 2010.

Nesse contexto, à semelhança de outros Estados-Membros, propôs-se a criação de uma contribuição sobre o sector bancário, visando dois propósitos. O primeiro e já mencionado assenta no aproximar a carga fiscal suportada por esse setor à restante economia, de modo a contribuir de forma mais enérgica para o esforço de consolidação das contas públicas e o outro, assente num critério de prevenção de riscos sistémicos.

Dando corpo a essa intenção, o artigo 141.º, da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro (OE 2011), aprovou o regime que cria a contribuição sobre o setor bancário, tendo o mesmo como base de incidência subjetiva as instituições de crédito com sede principal e efetiva da administração situada em território português; as filiais em Portugal de instituições de crédito que não tenham a sua sede principal e efetiva da administração em território português e as sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva fora da União Europeia100 (n.º 1, do artigo 2.º).

100

Nos termos do n.º 2, do artigo 2.º do Regime que cria a contribuição sobre o setor bancário “consideram -se instituições de crédito, filiais e sucursais as definidas, respetivamente, no artigo 2.º e

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 79 Seguindo as recomendações do relatório do ECOFIN de 2010, onde se defendeu que o imposto a exigir às instituições financeiras poderia ter como base de incidência o ativo, o passivo, o lucro ou outros elementos, no artigo 3.º deste regime optou-se por uma incidência objetiva da contribuição calculada com base no passivo apurado pelos sujeitos passivos e também sobre no valor nocional dos instrumentos financeiros derivados fora do balanço101. No artigo 4.º acham-se previstas as taxas a aplicar em ambos os casos, as quais variam entre 0,01% e 0,05% no primeiro e 0,00010 % e 0,00020 % no segundo102.

Nos seus artigos 5.º, 6.º e 7.º acham-se previstas, respetivamente, a forma de liquidação e pagamento. A Portaria do Ministro das Finanças n.º 121/2011103, de 30 de março, veio regulamentar a base de incidência, as taxas, as regras de liquidação, de cobrança e de pagamento da contribuição, nos termos do previsto no artigo 8.º e último desse regime.

A contribuição sobre o setor bancário tem sido mantida em vigor pelos Orçamentos de Estado posteriores à sua aprovação.104

Paralelamente à criação deste regime, a Lei n.º 55-A/2010, alterou também o artigo 45.º do CIRC105, passando este a prever desde então [n.º 1, alínea o)], que a contribuição para o setor bancário não representa um encargo dedutível em sede de IRC.

Perscrutado o regime legal de contribuição lançado sobre o setor bancário e fundamentos tidos em consideração na sua criação, afigura-se como plausível a

aprovado pelo Decreto -Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro”. Este artigo foi objeto de posterior

alteração introduzida pelo artigo 185.º, da Lei n.º 7-A/2016 de 30 de março.

101

Alterado pelo n.º 2 do artigo 182.º da Lei n.º 64-B/2011 de 30 de Dezembro e pelo artigo 185.º, da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março.

102

Alterado pelo n.º 2 do artigo 226.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (OE 2014) e pelo artigo 185.º, da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março.

103

Alterada pela Portaria n.º 77/2012, de 26 de março.

104

Artigo 182.º, n.º1, da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro (OE 2012); Artigo 252.º, da Lei n.º 66-

B/2012, de 31 de dezembro (OE 2013); Artigo 226.º, n.º1, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro

(OE/2014);Artigo 235.º, da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de Dezembro (OE 2015); Artigo 185.º, da Lei n.º

7-A/2016 de 30 de março (OE 2016); Artigo 238.º, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (OE 2017).

105

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 80 criação de um regime um tanto ou quanto semelhante a versar sobre as concessionárias das PPP na respetiva proporção da percentagem detida.

Por outro lado, também à semelhança do ocorrido no setor bancário, afigura- se como verosímil uma tributação a lançar sobre as concessionárias tendo como base objetiva não necessariamente os lucros por elas obtidos e eventuais constrangimentos daí decorrentes, mas antes o montante de receitas auferidos por via das concessões, havendo ainda a distinguir em sede de graduação da taxa aplicável aos rendimentos auferidos por utilização efetiva e compensação por falta de utilização.

Este regime, com os frutos dados no setor bancário (quer na vertente da receita obtida, quer da sua própria consolidação jurídica) revela-se, a nosso ver, como sendo aquele que neste momento melhor poderia contribuir para algum reequilíbrio da posição do Estado nos contratos de PPP, bem como para a justa contribuição em pé de igualdade na consolidação das contas públicas.

Convém ainda salientar que em 2014, foi também introduzida sobre o setor energético, uma contribuição extraordinária (CESE), aprovada pela Lei n.º 83 – C/2013, de 31 de dezembro (OE 2014), mais concretamente através da criação do regime próprio previsto no seu artigo 228.º. Segundo consta logo no artigo 1.º do regime, o objetivo dessa contribuição visa “financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético”.

A CESE incide subjetivamente sobre as pessoas singulares ou coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português e que em 1 de janeiro de 2015 se encontrem em alguma das situações definidas nas diferentes alíneas do artigo 2.º do regime. Ou seja, no contexto atual estão abrangidas as empresas de produção, transporte, armazenagem e distribuição de energia, incidindo maioritariamente uma taxa sobre o valor do ativo fixo, tangível e intangível (com

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 81 exceção dos que digam respeito a direitos de propriedade intelectual) e dos ativos financeiros afetos a concessões ou a atividades licenciadas.106 Há semelhança da contribuição extraordinária sobre o setor bancário a CESE não é considerada um gasto dedutível para efeitos de IRC (artigo 12.º do regime).

Inicialmente, a CESE foi criada com um carater temporário a vigorar apenas em 2014 (segundo adiantava à época o Ministério do Ordenamento e Energia).107 No entanto, a mesma tem sido prorrogada sucessivamente mantendo-se atualmente em vigor.

No ano seguinte, em 2015, foi a vez do Industria farmacêutica passar também a estar sujeita a uma contribuição extraordinária, através do regime legal criado para o efeito, previsto no artigo 168.º da Lei n.º 82-B/2014 – Orçamento de Estado para 2015. A contribuição então criada visa conforme consta do próprio diploma “garantir sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde (SNS) na vertente dos gastos com medicamentos”.

Essa contribuição é devida por todas “as entidades que procedam à primeira alienação a título oneroso, em território nacional, de medicamentos de uso humano, sejam elas titulares de autorização, ou registo, de introdução no mercado, ou seus representantes, intermediários, distribuidores por grosso ou apenas comercializadores de medicamentos ao abrigo de autorização de utilização excecional, ou de autorização excecional, de medicamentos” e incide sobre o valor das vendas realizadas em cada trimestre, com taxas variáveis entre os 2,5% e 14,3%, dependendo do tipo de medicamento (artigos 2.º, 3.º e 4.º do regime, respetivamente).

À semelhança das contribuições extraordinárias anteriormente assinaladas, a criada sobre a indústria farmacêutica tem sido prorrogada sucessivamente

106

A incidência objetiva da CESE encontra-se devidamente detalhada, contendo os restantes elementos, no artigo 3.º do citado regime.

107

Conforme informação publicada no Jornal Público de 15 de outubro de 2013 sob o tema “Taxa sobre o setor energético”.

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 82 mantendo-se atualmente em vigor por determinação do previsto no artigo 141.º da Lei n.º 42/2016, que aprova o Orçamento de Estado para 2017.

Ainda no âmbito desta temática, Joaquim Miranda Sarmento e Paulo Marques108, destacam a possibilidade de tributação das concessionárias das PPP mediante a criação de uma taxa sobre o ativo109 ou a criação de uma prestação de tributária fixa110. Muito embora se concorde com ambos os regimes aventados, tem- se que o regime contribuição extraordinária sobre o setor das PPP a criar nos moldes indicados se apresenta como um mecanismo mais simples de concretização, atenta a sua aplicação já em prática nos setores indicados.

108

Joaquim Miranda Sarmento; Paulo Marques, As Parcerias Público-Privadas: Uma questão de

tributação extraordinária, Revista do Ministério Público n.º 134, Abril-Junho de 2013, pp 245 a 273.

109

“O ativo da empresa corresponde a um recurso controlado pela entidade como resultado de

acontecimentos passados e do qual se espera que fluam para a entidade benefícios. Por outras palavras, corresponde ao conjunto de bens e direitos necessários à manutenção da atividade da empresa, podendo apresentar-se na forma tangível (ex: edifício, máquina, etc.) ou intangível (ex: marca, patente, etc). Os impostos são normalmente baseados na riqueza (rendimento, património e despesa). Assim sendo, incidem, não raras vezes, sobre a riqueza adquirida (estática) ou em aquisição. São exemplos dos primeiros, o Imposto Municipal Sobre Imóveis (IMI) e o Imposto Único de Circulação (IUC), e dos segundos, o Imposto Municipal Sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis (IMT). Destarte, quando o legislador está a tributar o valor patrimonial de um prédio urbano (artigo 1.º, do IMI) cujo proprietário é uma empresa e em que, por exemplo, funciona a sua sede, está realizar a tributação estática da riqueza, neste caso incidindo sobre um ativo fixo tangível dessa mesma empresa. Pelo que, nada parece impedir a tributação das empresas concessionárias no caso específico das Parcerias Público-Privadas de infra-estruturas rodoviárias. Deste modo, a tributação deve contribuir para a igualdade entre os cidadãos (artigo 104.º, n.º 3, da Constituição)” Joaquim Miranda Sarmento & Paulo Marques, idem.

110

“O sistema jurídico tributário tem admitido a existência de impostos de prestação fixa (lump sum taxes) ou seja, em que o quantitativo é fixado direta e previamente pela lei, sem qualquer operação de liquidação ou apuramento (ex: contribuição para o audiovisual), resultando daqui que o montante de imposto a pagar seja, logo à partida, o mesmo a pagar por todos os contribuintes envolvidos . Como nos dá conta o Conselheiro FREITAS PEREIRA «O imposto a pagar por cada contribuinte pode ser fixado na lei através da indicação de uma importância fixa (impostos de quota fixa)». De igual modo, SOARES MARTÍNEZ ensina que «Por vezes, o legislador, renunciando à determinação da matéria coletável, ou tendo presumido uma matéria coletável que nem chega a definir, fixa o quantitativo da coleta, da prestação tributária. Assim acontecia, por exemplo, com o imposto designado por «taxa militar», cuja prestação anual era fixa. (…) Nos impostos de prestação fixa, a todas as relações que se constituem por força das respetivas normas de incidência correspondem prestações tributárias iguais”. Esta modalidade de tributo (prestação fixa) não é, necessariamente, inconciliável com os princípios da capacidade contributiva (artigo 4.º, n.º 1, da LGT) e da igualdade tributária (artigos 13.º, da Constituição, e 55.º, da LGT), diferenciando, inclusivamente, os contribuintes entre si, caso a lei preveja, por exemplo, a tributação extraordinária das empresas concessionárias de infra-estruturas rodoviárias - agentes económicos que assinaram com o Estado, em diversas situações, contratos em que não existe o necessário equilíbrio financeiro das partes, se comparamos as receitas e os riscos inerentes aos respetivos contratos”. Idem.

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 83

Rui Pereira Página 84

IV.

Conclusões

I. A partir da introdução da moeda única (euro) e com esta, a imposição dos critérios de convergência para a sua implementação, definidos no PEC e Crescimento, maxime, a obrigatoriedade de cumprimento dos valores de défice orçamental e de dívida pública, os Estados-Membros aderentes à Zona Euro viram-se destituídos da faculdade de condução das políticas monetárias e cambial, o que também lhes afetou a disponibilidade de grandes instrumentos de política económica.

II. No sentido de contornar os sobreditos constrangimentos orçamentais, os referidos Estados socorrem-se de instrumentos ou soluções de engenharia financeira e contabilidade pública criativa, de modo a não prejudicar, no plano formal, as metas de regulação do equilíbrio ditado pelo PEC e suas sucessivas revisões.

III. Uma das soluções recorrentes traduziu-se na convocação de capitais, gestão e prestação de serviços pelos privados para realização de interesses públicos, através da implementação, em alguns casos massificada, das PPP.

IV. Ideologicamente, a dinamização das PPP entronca nas ideias neoliberais de “Estado mínimo” e de alegado incremento da evolução económica, abrindo a privados novas áreas de investimento que, sem o envolvimento do Estado, muitas das vezes não poderiam ser realizados, sendo antes considerados de elevado risco.

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 85 V. É também legítimo supor que, sem o envolvimento dos privados, em particular pelos capitais por estes arregimentados (bastantes vezes, junto de instituições financeiras internacionais, dado o porte dos investimentos), o Estado não estaria em condições de apresentar, junto dos cidadãos, tais benefícios.

VI. Historicamente, as PPP tiveram a sua origem no século XVII, nas vias de comunicação em Inglaterra e posteriormente nos transportes nos Estados Unidos e em França.

VII. Nos anos 80, as políticas de estrito neoliberalismo e monetarismo de

Margaret Thatcher e depois John Major (“Estado mínimo”) vieram dar um

novo alento às PPP, em particular na área de reabilitação urbana. Sendo no entanto o contributo mais significativo nesta matéria a destacar a nível europeu há época o decorrente do projeto franco-britânico do Túnel da Mancha.

VIII. Já na governação de Tony Blair, as PPP assumem uma importância a larga escala, assim se recorrendo sucessivamente ao setor privado para o financiamento, construção e gestão, numa diversidade de setores entre os quais se incluem a saúde, a educação e a defesa.

IX. O sistema assentava em três pilares fundamentais: pagamentos plurianuais, deste modo se ampliando a capacidade de financiamento do Estado; melhor prestação do serviço público através da imposição de critérios de qualidade como condição para o pagamento; diminuição da despesa pública mediante a poupança com a aquisição de infraestruturas e a capacidade de desenvolvimento avançado presente no parceiro privado.

X. A viabilidade dos projetos e o potencial interesse público na adjudicação aos privados passa a ser aferida mediante uma avaliação prévia do value for money, isto é, combinando qualidade e eficiência com o menor capital inicial, ao longo de todo o período de utilização dos bens e serviços adquiridos.

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 86 XI. Essencialmente, numa análise do impacto de uma intervenção, em face do value for money, são atendidos três critérios: economia, como minimização dos custos dos recursos aplicados ou adquiridos; eficiência, assente na relação entre os índices de produção e os recursos usados na sua produção; eficácia, na relação entre os resultados esperados e os efetivamente obtidos.

XII. Em Espanha, a partir de 1997, muito por força das restrições orçamentais impostas pela União Europeia, as PPP tomaram um novo impulso, sendo alargadas a vários setores.

XIII. Em Portugal, na década de 90, verificava-se uma manifesta necessidade de criação de grandes estruturas e fornecimento de serviços públicos, imprescindíveis a uma maior competitividade económica, mas, por outro lado, avultando os constrangimentos orçamentais ditados pelo PEC, com destaque para o cumprimento dos critérios de convergência para a integração na moeda única.

XIV. A solução encontrada em Portugal, como em outros Estados-Membros, traduziu-se na procura de novas formas de contratação pública tendentes à realização de obras necessárias, recorrendo ao setor privado para o seu financiamento e concretização, atenta a redução do impacto nas contas públicas e consequente défice estrutural.

XV. Na realização de grandes obras públicas e serviços de interesse económico necessários em setores fundamentais (obras públicas, água potável e saneamento, transportes ferroviário, rodoviário e saúde) implementaram-se parcerias com o setor privado.

XVI. Sobre o parceiro privado impende a obtenção dos financiamentos necessários, dispensando o Estado de desembolsar instantaneamente recursos financeiros, a que se soma a entrega da gestão ao primeiro, tido como mais eficiente.

Rui Miguel do Coito Alves Pereira 87 XVII. Não existe um conceito jurídico que defina especificamente as PPP, mas antes diferentes práticas, consoante o fim a que cada uma se destine, conforme refletido no respetivo contrato, variando in casu, entre outros, a necessidade de intervenção da entidade pública, a repartição do risco e proveitos a retirar pelas partes.

XVIII. No entanto, sempre se poderá entender que uma PPP é um contrato de longo prazo celebrado entre o parceiro público e o privado, tendo em vista o desenho, construção, financiamento e funcionamento de uma infraestrutura pública, a cargo do parceiro privado, mediante pagamentos feitos a este último ao logo do contrato, quer seja através da dotação orçamental, diretamente pelos utentes ou num sistema misto e sendo que a infraestrutura