SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL

O Estado é um fenômeno especificamente capitalista. Nas relações de produção capitalista se dá uma organização social que separa os produtores diretos dos meios de produção, estabelecendo uma rede necessária de trabalho assalariado. O Estado moderno se revela como um aparato necessário à reprodução capitalista, assegurando a troca de mercadorias e a própria exploração da força de trabalho sob forma assalariada.

As instituições jurídicas essenciais ao mercado de trabalho que se consolidam por meio do aparato estatal são: o sujeito de direito, a garantia do contrato e a autonomia da vontade.

Atualmente, o elemento fundamental da dualidade entre o trabalhador assalariado e o trabalhador independente ou autônomo fundamenta-se na definição da relação de trabalho.

O contrato de trabalho como ato jurídico surgiu na Europa entre o final do século XIX e o início do século XX como forma de superar o dogma liberal da igualdade das partes na relação contratual. Foi a forma que o Estado encontrou de intervir nas relações de trabalho a fim de proteger o trabalhador e, por consequência,

evitar o abuso do poder empresarial.65

A livre iniciativa e a valorização do trabalho humano são fundamentos da República Brasileira e da ordem econômica.66 _{O avanço social e o progresso}

econômico passam pela lógica da convergência necessária entre os princípios da livre iniciativa empresarial e do trabalho como valor fundante da República.67

A tradicional relação jurídica de emprego é caracterizada pela presença conjunta dos elementos previstos nos artigos 2º e 3º, da CLT: a pessoalidade, a onerosidade, a não-eventualidade e a subordinação. Em que pese a necessidade de coexistência desses pressupostos, cada vez mais a subordinação tem ganhado maior relevância no reconhecimento do vínculo empregatício.68

65 _{VIÑA, J. G. O valor do trabalho autônomo e a livre-iniciativa no ordenamento}

espanhol. In: FREDIANI, Y. A Valorização do Trabalho Autônomo e a Livre-Iniciativa. Porto Alegre: LexMagister, 2015. p.83

66 _{Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e}

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

...

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, (...) BRASIL. Constituição Federal. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 20.jul.2014.

67 _{MANNRICH, N. Reinventando o Direito do Trabalho: novas dimensões do trabalho}

autônomo. In: FREDIANI, Y. A Valorização do Trabalho Autônomo e a Livre-Iniciativa. Porto Alegre: LexMagister, 2015. p.231

68 _{“Assim sendo, junto à necessidade de uma revisão ampliativa do conceito referido,}

desvelou-se a subordinação estrutural, a qual analisa a subordinação objetivamente, com enfoque na atividade prestada pelo trabalhador, e na natureza dessa atividade, se essencial ou não ao funcionamento da empresa empregadora. Dessa forma, há uma relação de dependência recíproca entre empregador e empregado, sendo que um precisa da estrutura organizacional da empresa, sem a qual não há trabalho a ser feito e, por conseguinte, o outro do trabalho realizado, sem o qual a estrutura empresarial não funciona. O trabalho não se separa da pessoa que o presta e, nesse sentido, a subordinação não se dá entre o empregador e seu subordinado exclusivamente (análise subjetiva da subordinação), mas sim entre a complexidade organizacional de uma instituição e o serviço prestado individualmente pelo colaborador.” (grifos do original) BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª região, Acórdão 9ª Turma. Vínculo de Emprego. Subordinação Estrutural – Partes: Avon Cosméticos Ltda. Como recorrente, e Claudia Pereira Safira e Velox Consultoria RH Ltda. Rio de Janeiro. Disponível em: < http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TRT-1/attachments/TRT-

1_RO_00010175920125010079_b474a.pdf?Signature=FfODCDOknPCJtjyuZickq8LpKUU% 3D&Expires=1430669362&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-

A situação de subordinação do empregado ao empregador é elemento base da determinada “forma de trabalho”, correspondente à encontrada principalmente nas fábricas, no comércio e algumas prestações de serviço. Nas relações de produção capitalistas se dá uma organização social que separa os produtores diretos dos meios de produção, estabelecendo uma rede necessária de trabalho assalariado.

A existência de um nível apartado dos agentes econômicos individuais dá a possibilidade de influir na constituição de subjetividades e lhes distribuir garantias jurídicas que corroboram para a perpetuação da própria circulação mercantil e produtiva.

Devido à circulação mercantil e à posterior estruturação de toda a sociedade sobre parâmetros da troca, exsurge o Estado como terceiro em relação à dinâmica entre capital e trabalho.

A partir da terceira revolução industrial, a forma predominante de trabalho alterou-se consideravelmente. É evidente que a forma tradicional de emprego não desapareceu e, claro, nem desaparecerá. Ocorre que, cada vez mais a difusão das novas formas de prestação laboral tem proporcionado o surgimento de outras formas de trabalho que coexistem com a forma tradicional de subordinação.

Com o advento destas novas formas de trabalho, os estudiosos do direito do trabalho, ao se debruçarem sobre a pertinência do conceito de subordinação, nos tempos atuais colocam sob judicie a sua permanência ou a necessidade de reinvenção. Sob este pano de fundo, surge entre os doutrinadores brasileiros a figura do “trabalho parassubordinado”, vinda do direito italiano, que coloca alguns trabalhadores (entre eles, os representantes comerciais) em uma situação intermediária entre os autônomos e os trabalhadores tradicionais.

As situações empíricas ou reais preocupam os operadores e pensadores

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do Direito do Trabalho. As condições às quais os trabalhadores são submetidos devem ser levadas em conta quando se reflete sobre como reinventar o trabalho sem necessariamente qualificá-lo como autônomo ou subordinado e sem necessariamente onerar um dos polos, de modo a inviabilizar economicamente a relação. “Qual o motivo para se acreditar que o Direito do Trabalho não deva envolver o trabalhador, por conta de valores universais que queremos preservar, como se o papel do Estado se limitasse a proteger apenas o empregado?”69

Como dito acima, a subordinação é um pressuposto que define a relação de emprego. Por meio da subordinação se identifica o trabalhador convencional tutelado pela CLT, distinguindo-o do trabalhador autônomo. Diante do direito positivado brasileiro, o seu reconhecimento à situação fática é decisivo para a configuração cristalina da relação de emprego. Constitui-se como peça importante para o reconhecimento dos direitos e garantias trabalhistas, os quais, em regra, são assegurados em sua plenitude apenas aos empregados.

Ocorre que, diante das atuais formas de trabalho, especialmente reforçadas pela Internet, a subordinação em sua visão clássica (o poder de direção do empregador e o dever de obediência do empregado), não pode mais ser vista como critério essencial para a definição da relação de emprego. Sua aplicação literal e restritiva, estaria privando uma grande massa de trabalhadores de ter acesso aos direitos trabalhistas inerentes aos empregados.

Assim, diante da figura da parassubordinação, há duas correntes de juslaboristas brasileiros: os que simplesmente rechaçam o instituto, reafirmando sua absoluta inadequação ao nosso direito positivo e os que tendem a estudar de que forma esta figura possa eventualmente ser aproveitada na compreensão das novas formas de trabalho do mercado brasileiro.

A teoria da subordinação estrutural tem sido invocada para estender a proteção trabalhista aos indivíduos que prestam serviços, porém não têm inteira

69 _{MANNRICH, N. Reinventando o Direito do Trabalho: novas dimensões do trabalho}

autônomo. In: FREDIANI, Y. A Valorização do Trabalho Autônomo e a Livre-Iniciativa. Porto Alegre: LexMagister, 2015. p.232

liberdade para decidir sobre a atividade econômica em que é usado, ainda que proprietários do bem de produção.

A dependência do indivíduo, pessoa física, para com o empregador constitui a marca reveladora da relação de emprego. Se não houver vínculo de subordinação, ainda que onerosa, não-eventual e pessoal, não será considerada como relação derivada de um contrato de trabalho.

De forma sintética, a aplicação empírica dos conceitos da teoria da subordinação estrutural está condicionada à identificação de quem assume os riscos envolvidos com a prestação dos serviços. Se os riscos são integralmente assumidos pelo tomador, o prestador de serviços é um trabalhador, e com ele todos os direitos inerentes à atividade laboral prevista na CLT.

“Ninguém conseguiu prever nem conseguimos até agora nos adaptar a essa chamada era do conhecimento, com tantos impactos no mundo do trabalho, afetando de forma estrutural o mercado de trabalho . Enfrentamos o desafio da realidade – que se impõe ao direito, por ser mais veloz.”70

70 _{MANNRICH, N. Reinventando o Direito do Trabalho: novas dimensões do trabalho}

autônomo. In: FREDIANI, Y. A Valorização do Trabalho Autônomo e a Livre-Iniciativa. Porto Alegre: LexMagister, 2015. p.231

4. DA NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PELAS