Tempestividade: requisito de admissibilidade recursal invencível

Ou o recurso interposto é tempestivo, ou não o é: com relação à tempestividade recursal, não se admite meio-termo.

Isso permite que se afirme, categoricamente, que a tempestividade é o requisito de admissibilidade recursal invencível, insanável no novo Código de Processo Civil.

Conforme Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello afirmam, “não são sanáveis, por exemplo, existência de coisa julgada, litispendência [esses dois são elementos que impedem o exercício do direito de ação], intempestividade”269.

E isso ocorre, basicamente, por um único motivo: o decurso de prazo recursal sem a interposição de recurso – transcurso in albis do prazo – acarreta a coisa julgada (formal ou material) do pronunciamento judicial que poderia ser impugnado.

De acordo com o artigo 502 do novo Codex, “denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

No mesmo sentido, o artigo 507 estabelece que “é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”. A preclusão à qual se refere o artigo 507 do CPC/2015 nada mais é que a coisa julgada formal, imutável dentro do processo e que surge a partir da irrecorribilidade do pronunciamento judicial que não tenha conteúdo de mérito.

Assim, se o recurso for intempestivo, ou seja, interposto após o decurso do prazo recursal estabelecido em lei, o pronunciamento judicial do qual se pretendia recorrer tornar- se-á imutável, irrecorrível (se se tratar de decisão sobre a qual se operou a coisa julgada material, ela somente poderá ser rescindida ou anulada por meio de ações autônomas).

Não é possível corrigir a tempestividade do recurso interposto, a não ser que se invente a máquina do tempo (ou se fraude o comprovante de protocolo, o que nem sequer se cogita).

Se o recurso foi interposto após o decurso do prazo recursal, não há como se remediar, não existe ato processual que possa ser praticado a fim de tornar o recurso tempestivo.

Com a interposição de recurso intempestivo, o pronunciamento judicial que se pretendia impugnar se torna imutável e esse fenômeno ocorre no primeiro dia (útil ou não) imediatamente subsequente ao último dia do prazo recursal do qual o recorrente gozava.

É o recurso interposto tempestivamente que abre a via recursal.

Sob a óptica dos demais requisitos de admissibilidade recursal, deve-se dizer, sem medo de errar, que a sua análise depende da interposição de recurso tempestivo.

De igual modo, só haverá determinação para que o recorrente sane algum vício identificado no recurso se ele for tempestivo.

Em sentido oposto, se o recurso for intempestivo, o órgão julgador nem sequer deve realizar a análise dos outros requisitos de admissibilidade recursal.

No tocante à tempestividade, é possível que o relator determine a intimação do recorrente para que ele demonstre a tempestividade do recurso com fulcro no parágrafo único do artigo 932.

Não se trata de sanar eventual intempestividade do recurso, mas sim de demonstrar, de forma cabal e à margem de dúvidas, que o recurso foi interposto tempestivamente – conforme ventilado anteriormente, o recorrente pode ser intimado com fulcro no artigo 932, parágrafo único, do Código de 2015, exempli gratia, para demonstrar a ocorrência de feriado local ou para demonstrar, por “A + B”, que realizou a contagem do prazo recursal de forma correta e interpôs o recurso tempestivamente.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado caso a data do protocolo do recurso ou de sua postagem no correio esteja ilegível: o recorrente pode ser intimado a demonstrar a tempestividade do recurso, assim como se pode determinar que auxiliares do juízo atestem, ou não, comprovadamente, a tempestividade do recurso.

Ocorre que, se o recurso for intempestivo, ele será inadmitido – não há como fazê-lo tempestivo.

A tempestividade é um requisito de admissibilidade recursal extrínseco, objetivo, exato e de extremos, não admitindo relativização.

O sistema de sanabilidade dos atos processuais que será inaugurado a partir da vigência do novo Código de Processo Civil é exatamente nesse sentido, de que a tempestividade não pode ser relativizada.

Nessa esteira, destaca-se o parágrafo terceiro do artigo 1.029 do novo Código:

§ 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.

Esse dispositivo, que decorre diretamente do parágrafo único do artigo 932, deixa evidente que qualquer vício pode ser corrigido, desde que o recurso seja tempestivo.

Os comentários de Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello a esse dispositivo do novo Código são no mesmo sentido de tudo o quanto defendido nesta dissertação270:

“Esta é uma grande novidade do NCPC que tem em vista desestimular a jurisprudência defensiva e está em perfeita consonância com uma das linhas mestras do novo Código, que é a de que haja revelação ou sanação de vícios, para que o mérito (da ação ou do recurso) seja julgado. É isso que a parte quer e é isso que a sociedade precisa: processos que gerem real e efetiva solução aos conflitos subjacentes.

Não se releva intempestividade. Mas se houver carimbos borrados, por exemplo, não há como deixar-se de determinar a correção do defeito ou relevá-lo, pois não se trata de vício que possa ser reputado grave, sob ângulo algum.”271

Há, portanto, flagrante hierarquia entre eles: a tempestividade está acima de todos os outros.

A tempestividade do recurso interposto é pré-requisito para que o tribunal possa avançar na análise dos outros requisitos de admissibilidade recursal e para que o tribunal possa, eventualmente e se necessário, desconsiderar ou determinar que se corrija determinado vício identificado.

4.3. Não aplicação do princípio da sanabilidade aos fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer

A inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer é um requisito de admissibilidade recursal intrínseco “negativo”, como afirmado anteriormente.

Espera-se, portanto, que eles não existam para que o recurso possa ser interposto ou possa ter prosseguimento, de modo que se exclui, por consequência lógica, a possibilidade de se sanar a inexistência deles.

Mas não é só: para fins de admissibilidade recursal, entende-se que não se pode aplicar o princípio da sanabilidade à existência de um fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.

270 _{Também no mesmo sentido, Pedro Miranda de Oliveira (OLIVEIRA, 2015, p. 2298-2299) destaca, em}

comentário ao art. 1.029 do novo CPC, que o princípio da primazia do julgamento do mérito (art. 4º, CPC/2015) causou a flexibilização dos requisitos de admissibilidade recursal.

Em outras palavras, se no momento de interposição do recurso perdura um fato extintivo do direito de recorrer, o recurso não poderá ser conhecido.

De igual modo, a superveniência de um fato impeditivo do direito de recorrer já exercido acarreta sua imediata inadmissibilidade.

Isso decorre diretamente da natureza dos fatos impeditivos e extintivos do direito de recorrer.

A desistência do recurso, a renúncia ao direito de recorrer e a aceitação do pronunciamento judicial desfavorável, conforme já analisado, são todos atos voluntários e que não admitem retratação: uma vez praticado um desses atos pelo recorrente, seu recurso deverá ser inadmitido.

Com relação a esses requisitos, o máximo que pode acontecer é a intimação do recorrente para que sane eventual vício constatado nesses atos a fim de que eles surtam o efeito obstativo ao recurso interposto, o que não será feito à luz do parágrafo único do artigo 932, pois esse dispositivo é voltado para a correção de vícios para que o recurso seja admitido, e não o contrário.

Já com relação à ausência de depósito prévio de multa cominada por abuso do direito de recurso e à impossibilidade de oposição de novos embargos de declaração após a oposição de dois embargos de declaração sequenciais julgados como manifestamente protelatórios, entende-se que se tratam de penas impostas ao recorrente que abusa do direito de recorrer e age com deslealdade processual.

O recorrente não pode ser intimado a realizar o pagamento de multa cominada por abuso do direito de recurso após a interposição do recurso e nem pode ser intimado a adequar o terceiro recurso embargos de declaração oposto para outro recurso cabível após os dois embargos de declaração anteriores terem sido julgados como protelatórios, sob pena de beneficiar o recorrente da sua própria torpeza.

Ademais, como exposto em tópico próprio, a ausência de depósito prévio de multa cominada por abuso do direito de recurso e a impossibilidade de oposição de novos embargos de declaração após a oposição de dois embargos de declaração sequenciais julgados como manifestamente protelatórios são verdadeiros fatos impeditivos do direito de recorrer, e não condições suspensivas da tramitação do recurso.

Assim, se esses fatos impeditivos estiverem presentes no ato da interposição do recurso, ele não será admitido e não haverá possibilidade de afastá-los posteriormente.

Por fim, quanto à ausência de comprovação na origem de interposição de agravo de instrumento, desde que arguido e provado pelo agravado, destaca-se o entendimento já exarado no sentido de que, no novo Código de Processo Civil (art. 1.018), trata-se de péssimo dispositivo mal transplantado do artigo 526 do Código de 1973, inconstitucional e que nem sequer deveria existir.

De toda forma e a despeito disso, por natureza, esse fato extintivo do direito de recorrer é ônus imposto ao recorrente que tem prazo preclusivo expresso para ser praticado, de modo que, pelo que se depreende do sistema recursal do novo Código de Processo Civil, não pode ser praticado a posteriori – mais uma vez, o recorrente não pode se beneficiar da sua própria torpeza.

Se o agravante não cumprir com o ônus estabelecido no artigo 1.018, parágrafo segundo, do Código de 2015, o agravo de instrumento que interpôs deve ser inadmitido caso, e apenas se, o agravado arguir esse descumprimento e comprová-lo quando da apresentação de suas contrarrazões ao recurso.

Se, de um lado, parece que o agravante não pode ser intimado a cumprir com esse ônus após o decurso do prazo legal, de outro, parece que o princípio da sanabilidade dos atos processuais pode, nesse caso, ser aplicado em favor do agravado: se este alegar o descumprimento daquele ônus pelo agravante, mas não comprová-lo, o órgão julgador pode intimá-lo para que comprove sua alegação no prazo de cinco dias úteis, sob pena de prosseguimento do agravo de instrumento.

De toda forma, independentemente das convicções apresentadas nesta dissertação, destaca-se que a jurisprudência que vier a se consolidar após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil é que irá determinar a amplitude da aplicação prática do parágrafo único do artigo 932 e dispositivos dele decorrentes.

4.4. Proposta de sistematização dos requisitos de admissibilidade recursal no novo CPC A análise dos requisitos de admissibilidade recursal sob a óptica do princípio da sanabilidade dos atos processuais consagrada no novo Código de Processo Civil, como a acima realizada, exige que se proponha uma nova sistematização, uma nova classificação desses requisitos.

Isso ocorre não porque a classificação desses requisitos entre intrínsecos e extrínsecos não seja mais adequada e nem útil, ela é e permanecerá assim com a vigência do novo Código.

De todo modo, diante de tudo o quanto exposto nesta dissertação, também se revela como adequada e útil uma classificação dos requisitos de admissibilidade recursal a partir da sua sanabilidade ou não, nos moldes da sistemática do novo Código de Processo Civil.

Como visto, a tempestividade emerge como um requisito de admissibilidade recursal hierarquicamente superior a todos os demais, não só porque a intempestividade é vício insanável, mas também, porque somente o recurso tempestivo é que propiciará a análise dos demais requisitos de admissibilidade recursal e, consequentemente, a possibilidade de sanação de algum vício eventualmente identificado.

Abaixo da tempestividade, encontra-se a existência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, que também é insanável.

Por fim, na base e na mesma linha hierárquica, encontram-se todos os demais requisitos de admissibilidade recursal, intrínseco e extrínsecos.

Explica-se.

Tudo decorre do raciocínio lógico que deve ser empregado na análise dos requisitos de admissibilidade recursal: primeiramente, constata-se a tempestividade do recurso; sendo tempestivo, verifica-se se existe um ou mais fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer; caso essa segunda verificação seja negativa, passa-se à análise dos demais requisitos de admissibilidade recursal, que devem estar presentes simultaneamente no recurso para que este seja conhecido; se todos esses outros requisitos de admissibilidade estiverem presentes, prossegue-se ao julgamento do mérito recursal, caso contrário, concede-se o prazo de cinco dias úteis para que o recorrente sane os vícios identificados pelo órgão julgador.

Esse raciocínio lógico de verificação dos requisitos de admissibilidade recursal, diga- se, é o mesmo empregado sob a vigência do Código de 1973.

Acontece que, agora, com a sistematização da sanabilidade dos atos processuais viciados no novo Código, apresenta-se como indispensável a hierarquização deles ora proposta.

Desse modo, encerra-se a parte discursiva que precede à conclusão apresentando ao leitor o seguinte esquema hierárquico-classificatório dos requisitos de admissibilidade recursal, tomando-se como critério a possibilidade de sanação de eventuais vícios identificados quando da realização do juízo de admissibilidade recursal.

Por uma questão prática de esquematização, separara-se os requisitos de admissibilidade recursal em não sanáveis e sanáveis. Confira-se:

CONCLUSÕES

O novo Código de Processo Civil está na iminência de sua vigência e demanda estudo pormenorizado de todos os seus 1.072 artigos. Se nada for alterado no meio de seu percurso, ele entra em vigor em 17 de março de 2016.

Na presente dissertação, propôs-se o estudo dos requisitos de admissibilidade recursal no novo CPC.

Optou-se pela análise detalhada tanto dos requisitos de admissibilidade recursal – ora artigo por artigo, ora de forma comparativa com o sistema vigente em razão do Código de 1973 – como da nova sistemática de sanabilidade dos vícios processuais que, conforme demonstrado, revelaram a necessidade de sistematizar hierarquicamente os requisitos de admissibilidade recursal e classificá-los entre não sanáveis e sanáveis.

Antes de abordar o tema propriamente dito, fez-se necessário, em consideração à boa técnica, ambientalizar o tema.

Num primeiro momento, verificou-se o direito de recurso como um direito subjetivo e fundamental do ser humano, mas não autônomo, vez que dependente do prévio exercício do direito de ação. O exercício do direito de recurso – através da interposição de um recurso dotado de todos os requisitos de admissibilidade recursal –, por sua vez, permite ao recorrente o acesso ao duplo grau de jurisdição.

Recurso é o instrumento processual pelo qual se exerce o direito de recurso, utilizado por quem pretende reformar, anular ou aclarar um pronunciamento judicial que lhe foi desfavorável – o recurso é um justo acalento ao inconformismo natural do ser humano e viabiliza o duplo grau de jurisdição.

O duplo grau de jurisdição, ou melhor, o princípio do duplo grau de jurisdição, de natureza constitucional, garante ao jurisdicionado a possibilidade de provocar uma segunda análise – por um órgão hierarquicamente superior – de matéria já decidia, o que, vale dizer, não é sinônimo de uma decisão qualitativamente melhor.

Além do princípio do duplo grau de jurisdição, constatou-se que os recursos estão envoltos em uma série de princípios processuais recursais, dentre os quais se destacou: (i) taxatividade; (ii) unirrecorribilidade dos pronunciamentos judiciais; (iii) fungibilidade; (iv) proibição da reformatio in pejus; (v) dialeticidade; (vi) voluntariedade; (vii) complementariedade; e (viii) consumação.

Tratadas essas questões preliminares, verificou-se que, a partir da vigência do novo Código de Processo Civil, aquele interessado em recorrer poderá interpor um dos recursos taxativamente previstos no artigo 994:

Art. 994. São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação;

II - agravo de instrumento; III - agravo interno;

IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VII - recurso extraordinário;

VIII - agravo em recurso especial ou extraordinário; IX - embargos de divergência.

De um lado, o legislador infraconstitucional realizou alterações significativas no sistema recursal pátrio; de outro, não reduziu o número de recursos cabíveis.

A interposição de um recurso por alguém com legitimidade e interesse para tanto, deflagra a realização do juízo de admissibilidade, que, como visto, é um ato realizado pelo órgão julgador, no qual realiza minucioso exame de todos os requisitos de admissibilidade recursal – é nesse momento que tal órgão decide se o instrumento processual manejado tem aptidão para inaugurar uma fase recursal do processo.

Caso o juízo de admissibilidade seja positivo, o recurso será conhecido e terá seu mérito julgado; caso seja negativo, o recurso não será conhecido e o pronunciamento judicial impugnado restará estabilizado e imutável.

Com relação ao juízo de admissibilidade em si, o novo Código de Processo Civil trouxe importante e inovadora mudança: altera o paradigma do Código de 1973 e estabelece a regra do juízo único de admissibilidade, excluindo a apreciação dos requisitos de admissibilidade recursal pelo órgão julgador a quo.

Essa regra, no entanto, deve prevalecer apenas para o recurso de apelação e para o recurso ordinário, pois o Projeto de Lei nº 2.384/2015 da Câmara dos Deputados, já em fase avançada de tramitação, altera a forma de processamento dos recursos especial e extraordinário, mantendo a regra do CPC/1973 do duplo exame do juízo de admissibilidade.

Uma vez estabelecidas essas questões pertinentes, todas elas intrinsecamente relacionadas com o tema central da presente dissertação, alcançou-se os requisitos de admissibilidade recursal propriamente ditos.

Primeiramente, esclareceu-se que a nomenclatura adotada – “requisitos de admissibilidade recursal” – está em consonância com a nomenclatura unificada pelo novo

Código para se referir aos requisitos que devem ser preenchidos a fim de que o mérito do recurso interposto possa ser analisado.

Posteriormente, constatou-se que a classificação dos requisitos de admissibilidade recursal entre requisitos intrínsecos e requisitos extrínsecos, consagrada pela doutrina, continuará adequada para classificá-los sob a óptica da existência do direito de recorrer e da forma de exercer esse direito de recurso.

Ademais, essa classificação é útil para a identificação dos requisitos de admissibilidade recursal no novo Codex.

A partir dessa classificação, foi possível identificar os requisitos de admissibilidade recursal intrínsecos (cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer) e os requisitos de admissibilidade recursal extrínsecos (tempestividade, recolhimento das custas de preparo e de porte de remessa e de retorno e regularidade formal).

Esses requisitos de admissibilidade recursal, estudados minuciosamente na presente dissertação, podem ser sucintamente definidos:

a) Cabimento: demonstração de que o recurso interposto é exatamente o qual deveria ter sido interposto para impugnar aquele determinado pronunciamento judicial (acórdão, sentença, decisão interlocutória ou despacho) que lhe é objeto;

b) Legitimação para recorrer: é a qualidade atribuída à parte, terceiro, ao Ministério Público e ao amicus curiae que os permite recorrer caso – e apenas se – também tiverem interesse;

c) Interesse em recorrer (caracterizado pelo binômio utilidade- necessidade): é a força motriz que faz com que aquele que detém legitimação para recorrer interponha recurso – tem interesse em recorrer todos aqueles legitimados a recorrer que são submetidos a uma situação de prejuízo ou menos vantajosa do que aquela que poderia ter sido obtida com o pronunciamento judicial recorrível;

d) Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer: trata-se de um requisito de admissibilidade recursal “negativo”, que não deve ser identificado no recurso interposto, sob pena de inadmissibilidade;

e) Tempestividade: diz-se que o recurso é tempestivo sempre que ele for interposto até o último dia do prazo recursal estabelecido por lei;

f) Recolhimento das custas de preparo e de porte de remessa e de retorno: para a interposição de um recurso, a lei impõe que o recorrente realize o pagamento de custas destinadas ao custeio do seu processamento e ao custeio da sua remessa ao órgão julgador ad quem e do seu retorno ao órgão julgador a quo;

g) Regularidade formal: são os requisitos formais ex lege que devem ser preenchidos quando da interposição do recurso, tais como petição escrita subscrita por procurador regularmente constituído nos autos, identificação do processo e das partes, exposição de fato e de direito, razões recursais e pedido recursal.

Além destes, pôde-se identificar e analisar os requisitos de admissibilidade recursal específicos dos recursos especial e extraordinário, quais sejam: (i) o prequestionamento, pelo qual se exige que a matéria objeto do recurso excepcional seja expressamente decidida pelo