Teoria utilitarista:

A Teoria Utilitarista é a mais conhecida e utilizada das quatro teorias referidas nesta pesquisa, sendo mencionada em diversos textos legais e na jurisprudência, principalmente no contexto norte-americano, embora também esteja presente nos documentos internacionais e na própria Constituição brasileira31_{. Não obstante, o seu significado não é}

unívoco e tampouco preciso. Sua origem está no pensamento filosófico inglês desenvolvido entre fins do século XVIII e início do século XIX. Jeremy Bentham (1748-1832) é considerado o fundador do pensamento utilitarista, o qual é delineado na sua obra intitulada Introdução aos Princípios da Moral e Legislação, publicada em 1789. Stuart Mill (1806- 1873) foi um de seus principais seguidores e, com a publicação da obra Utilitarismo esboçou de forma mais concisa e acessível as bases do pensamento utilitarista, embora com algumas diferenças em relação à teoria de Bentham. Assim, inicialmente, o termo utilitarismo é adotado para toda concepção ético-política desenvolvida por esses autores e seus seguidores. Contudo, ao longo do tempo a terminologia assume uma variedade de significados e atualmente designa uma série de doutrinas ou teorias32_{, com implicações no campo econômico, político e social.}

O ponto de partida para a compreensão do utilitarismo em Jeremy Bentham pode ser identificado nos seus estudos sobre a Ciência do Direito. Assim, é importante destacar que as ideias de Direito Natural e do contrato social são arduamente criticadas pelo autor, o qual entende que a doutrina do direito natural mostra-se insatisfatória por duas razões: a) pela impossibilidade de comprovação histórica do contrato original; e b) ainda que se pudesse demonstrar a realidade desse contrato, o autor afirma que a pergunta sobre os motivos pelos quais os homens estão obrigados a cumprir compromissos em geral continuaria sem resposta. Desse modo, Bentham posiciona-se de forma contrária às declarações de

31 _{Art. 5º, XXIX – “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio} temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”. (BRASIL, 1988) [grifo nosso]

32 _{Nesse sentido, o verbete desenvolvido por Giuliano Pontara no Dicionário de} Política organizado por Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, apresenta uma análise pormenorizada das diferentes doutrinas e teorias decorrentes do pensamento utilitarista. (PONTARA, 2010, p.1274 -84)

direitos do homem, pois, para a forma de pensar do autor, esses documentos são falaciosos, uma vez que não existe um direito natural, como não há um contrato que estabeleça o certo e o errado, privando a posteridade de fruir a liberdade em sua plenitude (THIRY-CHERQUES, 2002, p. 296).

Se o que determina as escolhas humanas não é decorrência de um pacto, a obrigação moral dos homens decorre, segundo Bentham (1984), da coerência lógica. Desse modo, a razão da obediência às leis deve ser justificada por sua utilidade e não por um suposto dever de obediência a um contrato hipotético. O termo utilidade para Bentham refere a propriedade existente em qualquer coisa que permita ao objeto produzir ou proporcionar benefício, vantagem, prazer, bem ou felicidade (o que equivale à mesma coisa neste caso), ou impedir que aconteça o dano, a dor, o mal ou a infelicidade (aqui novamente tudo equivale à mesma coisa) para a parte cujo interesse está em jogo. Se a parte em questão for a comunidade em geral, tratar-se-á da felicidade da comunidade. Em se tratando de um indivíduo particular, será a sua felicidade individual (BENTHAM, 1984, p. 4).

A partir de tal premissa, Bentham preconiza a busca de uma lei geral capaz de servir à fundação de uma ciência sintética dos fenômenos da vida moral e social a partir do princípio da utilidade, cujo imperativo encontra-se em buscar a maior felicidade possível para o maior número de pessoas33_{. Disso decorre o entendimento de que “[...] uma determinada}

ação está em conformidade com o princípio da utilidade, ou para ser mais breve, à utilidade, quando a tendência que ela tem a aumentar a felicidade for maior do que qualquer tendência que tenha a diminuí-la” (BENTHAM, 1984, p. 4).

Dessa maneira, a questão sobre como os indivíduos devem viver é respondida pelo utilitarista a partir da ideia de que se deve perseguir a felicidade – não só a felicidade individual, mas a felicidade de todos aqueles cujo bem-estar possa de alguma forma ser afetado pela conduta individual. Portanto, o padrão último da moralidade deve ser unicamente

33 _{Em nota de rodapé na obra Uma Introdução aos Princípios da Moral e da} Legislação, Bentham explica sua opção pela expressão maior felicidade ou princípio da maior felicidade ao afirmar que a palavra utilidade não ressalta as ideias de prazer e dor com tanta clareza como o termo felicidade. Assim, este princípio “[...] estabelece a maior felicidade de todos aqueles cujo interesse está em jogo, como sendo a justa e adequada finalidade da ação humana, e até a única finalidade justa, adequada e universalmente desejável [...]”. (BENTHAM, 1984, nota de rodapé 1)

a promoção imparcial da felicidade. A felicidade geral, por sua vez, parte da constatação científica de uma realidade essencial da psicologia humana: a de que toda conduta dos indivíduos e das sociedades é motivada pela busca do prazer e pela aversão à dor (FIGUEIREDO, 2006, p. 95). Nesse sentido, Stuart Mill (2005, p. 48) esclarece que:

O credo que aceita a utilidade, ou o Princípio da Maior Felicidade, como fundamento da moralidade, defende que as acções estão certas na medida em que tendem a promover a felicidade, erradas na medida em que tendem a produzir o reverso da felicidade. Por felicidade, entende-se o prazer e a ausência de dor; por infelicidade, a dor e a privação de prazer.

De acordo com a explicação de Mill, a felicidade deve ser compreendida como o resultado de um cálculo hedonístico, no qual são levados em consideração o prazer e a dor. Esse aspecto é destacado por Bentham (1984, p. 3) quando no início da obra Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação ele afirma que: “A natureza colocou o gênero humano sob o domínio de dois senhores soberanos: a dor e o prazer. Somente a eles compete apontar o que devemos fazer, bem como determinar o que na realidade faremos”. O princípio da utilidade reconhece esta sujeição das escolhas humanas e a coloca como fundamento do sistema, cujo objetivo centra-se em conquistar a felicidade por meio da razão e da lei. (BENTHAM, 1984)

Consequentemente, a obediência às normas de conduta social é uma consequência de escolhas que possam acarretar mais prazer do que a desobediência. Esta é ideia-força da teoria da utilidade. Nesse ponto surge uma problemática sobre como, então, se poderá medir uma soma de prazer ou de dor para que as decisões possam ser tomadas com base no princípio da utilidade. Para Bentham, essa análise deve considerar seis circunstâncias, a saber: a sua intensidade; a sua duração; a sua certeza ou incerteza; a sua proximidade no tempo; a sua fecundidade; e a sua pureza. Quando essa análise for realizada em relação a um número de pessoas, e não apenas em relação ao indivíduo considerado em si mesmo, deverá ser acrescentada a circunstância quanto à sua extensão, ou seja, o número de pessoas às quais se estende o respectivo prazer ou a respectiva dor (BENTHAM, 1984, p. 16-7).

Embora adote a ideia central do pensamento Bentham quanto ao fato de que toda a motivação humana decorre do desejo de obter prazer e evitar a dor, Mill (2005) apresenta uma mudança de perspectiva ao afirmar que o prazer surge como necessário para a felicidade, mas não se constitui em elemento suficiente. No capítulo II da obra Utilitarismo, Mill (2005) afirma que o prazer não pode ser considerado somente a partir da sua quantidade (perspectiva adotada por Bentham), mas que a qualidade desses prazeres também é relevante. Torna-se necessário, dessa maneira, realizar uma apreciação dos valores, havendo um julgamento dos tipos de prazeres sobre os quais é lícito afirmar que conduzem à felicidade. Consequentemente, em razão da sua natureza, alguns tipos de prazer são superiores a outros e a maximização do bem-estar deve considerar preferencialmente os prazeres superiores (geralmente atrelados às faculdades intelectuais), em detrimentos de prazeres inferiores (prazeres corporais). Assim, Mill sustenta que esse esforço na apreciação dos valores (superiores e inferiores) deve ser orientado para o bem-estar público. Por isso, as perguntas sobre o resultado das ações humanas devem considerar o acréscimo ou decréscimo das enfermidades, da criminalidade, da fome, etc. (THIRY-CHERQUES, 2002).

É por tal razão que se costuma afirmar que o pensamento utilitarista identifica-se com uma teoria da obrigação consequencialista, a qual supõe que as consequências das opções do indivíduo constituem um único padrão fundamental da ética. Esse pensamento estabelece que a obrigação mais importante centra-se em maximizar o bem, ou seja, o ato moralmente correto (ou obrigatório) é aquele que dá origem à melhor situação ou ao maior bem. Busca-se, assim estabelecer os princípios ou critérios do agir moralmente justificados, ou seja, estabelecer em quais condições uma ação é moralmente reta, obrigatória ou proibida (PONTARA, 2010). Essa questão suscita um óbice geralmente vinculado ao utilitarismo, o qual diz respeito à impossibilidade da deliberação recorrente do indivíduo sobre todas as suas ações particulares, pois, a menos que fosse possível acumular o conhecimento sobre o certo e o errado, cada indivíduo teria que estar a todo momento medindo as consequências dos seus atos.

Diversos pensadores utilitaristas encontraram soluções diferentes para este problema. Bentham elaborou listagens sobre as consequências possíveis de cada ato, o que, embora válido, não consegue dar conta de todas as situações possíveis no mundo da vida. Dessa problemática originaram-se duas vertentes do utilitarismo: o utilitarismo dos atos e o utilitarismo das normas. O primeiro é mais próximo do utilitarismo puro

de Bentham, que julga cada ato por si e, portanto, as conclusões acerca do certo e do errado são verificadas em cada ação determinada. Em contrapartida, o utilitarismo das normas baseia-se no pressuposto de que a garantia da felicidade geral exige que existam normas que não possam ser transgredidas. Neste caso, o bem deve ser julgado segundo a bondade ou a maldade das consequências não de um ato, mas da regra que informa a decisão. Desse modo, para o utilitarista das regras o estatuto moral dos atos particulares depende da sua conformidade a certas regras, mais precisamente à conformidade das regras que constituem o código moral correto. Portanto, o padrão utilitarista seria usado apenas no sentido de identificar as regras que devem ser incluídas no código moral, as quais deverão ser aquelas cuja aceitação geral promove o bem-estar (GALVÃO, 2005). Esse problema, bem como toda a controvérsia sobre como estabelecer essas regras, constitui uma inconsistência teórica recorrente no pensamento utilitarista e cada autor apresenta uma solução distinta, cuja análise não está entre os objetivos desta tese.

Quanto ao escopo desta pesquisa, importa ressaltar que essa noção de legitimidade moral voltada para a busca da felicidade para o maior número de pessoas acabou por influenciar a discussão ética em diversas áreas no âmbito do pensamento social, do pensamento econômico- administrativo e do pensamento político (THIRY-CHERQUES, 2002, p. 294). É importante destacar que o utilitarismo, além de princípio de justificação moral do agir individual, também é proposto como princípio de justificação do agir político e das instituições que caracterizam uma sociedade (PONTARA, 2010).

O pensamento de Bentham e, posteriormente, de Stuart Mill, constituem o início da filosofia social utilitarista, a qual veio a tornar-se a base filosófica da economia neoclássica nas últimas décadas do século XIX, “[...] servindo de justificativa intelectual poderosa do status quo do capitalismo de mercado” (HUNT, 2005, p.189). Desse modo, os neoclássicos embasam sua teoria econômica numa concepção utilitarista (hedonista) da psicologia e da ética humana. Segundo Hunt (2005), a psicologia e a ética utilitarista são bem adaptadas à tarefa de fornecer uma ideologia de caráter conservador ao capitalismo, cuja evolução histórica permite aumentar o domínio humano sobre a natureza, revolucionando a produção humana e, desse modo, permitindo que as pessoas possam viver em segurança e com conforto material. O autor, porém, adverte que se trata de um sistema que causa danos sociais, psicológicos, emocionais e estéticos que os indivíduos são incapazes de organizar, não utilizando

essa maior produtividade de modo satisfatório sob os aspectos sociais ou pessoais.

Diante desse contexto, o utilitarismo esboça uma defesa intelectual desse sistema por duas razões: a) no utilitarismo os sentimentos, as emoções, as ideias, os padrões de comportamento e os desejos são tidos como metafisicamente dados, razão pela qual os padrões de socialização, bem como os limites sociais impostos ao crescimento e desenvolvimento das pessoas como seres humano, são excluídos do domínio da investigação; b) o utilitarismo considera os desejos humanos como sendo independentes das interações sociais, bem como identifica o bem-estar humano com a satisfação desses desejos, cuja satisfação pode ser encontrada no consumo de mercadorias. Portanto, o capitalismo surge como o sistema econômico mais propício à promoção do bem-estar humano, na medida em que o bem-estar passa a ser concebido a partir da ideia de consumo (HUNT, 2005, p. 489).

A abordagem utilitarista no âmbito da propriedade intelectual tem uma forte influência da sua leitura no campo econômico, pois parte da concepção empírica da propriedade, a qual exige que se faça uma análise dos custos e benefícios da proteção sobre os bens intelectuais no contexto de uma economia de mercado. Nessa conjuntura, a propriedade intelectual somente se justifica se a restrição imposta ao acesso aos bens tem como resultado mais benefícios econômicos do que prejuízos e, desse modo, sua legitimidade depende do quanto ela é capaz de gerar bem-estar social.

No campo da propriedade intelectual, a perspectiva utilitarista preocupa-se, portanto, com o ajuste dos direitos de propriedade por meio da maximização da justiça social, visando o equilíbrio entre os direitos de exclusividade que estimulam a constante realização de criações intelectuais e os direitos de acesso às obras por parte do público. Em outros termos, o utilitarismo emprega a familiar orientação que baliza os legisladores quando estes procuram moldar os direitos de propriedade de modo a maximizar o bem-estar social. A busca desse fim (o bem-estar social) no âmbito da propriedade intelectual requer que os legisladores obtenham o máximo de equilíbrio entre, por um lado, o poder dos direitos exclusivos para estimular a criação de invenções e obras de arte e, por outro, a tendência de compensar os limites impostos à fruição pública generalizada dessas criações (FISHER, 2001).

Uma das principais leituras da propriedade intelectual sob a perspectiva utilitarista pode ser encontrada nos estudos de Landes e Posner (2003). Na obra The Economic Structure of Intellectual Property

Law os autores apresentam uma leitura dos DPIs a partir da Análise Econômica do Direito. A obra faz um exame pormenorizado sobre cada uma das diferentes áreas da propriedade intelectual. De modo geral, a visão dos autores apresenta a propriedade intelectual como um sistema cujo papel consiste em garantir o fluxo contínuo de criações, contribuindo, assim, para o desenvolvimento e o progresso social. Embora sua análise quanto aos DPIs não se restrinja a esse aspecto, os autores resgatam a noção já explicada anteriormente quanto às características dos bens intelectuais no campo econômico. Dessa maneira, partindo da característica de não-rivalidade e de não-exclusividade, os autores esclarecem que o que distingue os produtos intelectuais é que eles podem ser facilmente replicados e seu gozo por uma pessoa não impede que outras pessoas também os usufruam. (LANDES; POSNER, 2003) Essas características combinadas criam o risco de que os criadores de tais produtos não possam recuperar os seus “custos de expressão” (por exemplo, o tempo e o esforço dedicados para escrever ou compor e os custos de negociação com editoras ou gravadoras), isso porque eles poderão ter seus produtos copiados por copistas que têm baixos custos de produção e que podem fornecer o mesmo produto a preços inferiores. Diante desse cenário, a solução está em alocar direitos de exclusivo aos criadores, por períodos limitados de tempo (FISHER, 2001), de maneira a garantir o bem-estar social.

Portanto, essa leitura reconhece os DPIs como uma condição necessária para a promoção da criação de obras intelectuais, uma vez que tais direitos permitem aos autores exercer o controle sobre suas obras e, com isso, encontrar incentivo para a produção de obras intelectuais. Este é o pensamento que sustenta a lógica utilitarista, a qual deve ser - e, em sua maior parte, foi - utilizada para moldar doutrinas específicas dentro do campo da propriedade intelectual (FISHER, 2001).

Recordando o que foi exposto anteriormente sobre a ética consequencialista do utilitarismo, considera-se que se as pessoas respondem a incentivos, então as regras da sociedade devem levar em consideração a estrutura de incentivos dos agentes afetados e a possibilidade de que eles mudem de conduta uma vez que tais regras sejam alteradas. Por conseguinte, o pressuposto inicial da teoria utilitarista no âmbito da propriedade intelectual consiste em concretizar o ideal da teoria de Bentham: “o maior bem, para o maior número”. Nesse sentido, ao tomarem suas decisões os indivíduos devem fazê-lo no intuito

de buscar a melhor alocação dos bens possível, concretizando, dessa forma, a maior maximização da riqueza.

Diante de tal contexto, a ferramenta de análise que justifica os DPIs sob a perspectiva utilitarista, dentro de uma abordagem econômica, é a tentativa de alinhá-los aos ditames econômicos da eficiência, exigindo-se que o estudo seja direcionado para problemas concretos relacionados para práticas negociais e regras institucionais. Nesse sentido, a análise dos DPIs a partir da teoria utilitarista, no intuito de estabelece-los como elementos relevantes para a promoção do bem-estar social, pode levar a três perspectivas distintas.

A primeira baseia-se na teoria do incentivo. No teoria utilitarista, argumenta-se que o principal motivo para se reconhecer o direito de propriedade sobre as criações intelectuais está em permitir que o agente econômico possa recuperar os seus investimentos em pesquisa e desenvolvimento e, desse modo, encontrar um incentivo para continuar a investir em inovação. Afirma-se que, sem a previsão dessa exclusividade, os demais competidores poderiam copiar o produto ou o processo, sem necessidade de amortizar os gastos com inovação, e, desse modo, conseguiriam praticar preços menores que o agente inovador. Tem-se, por conseguinte, um problema de free riding, que consiste um comportamento parasitário (LIMAa, 2013).

Partindo-se da premissa de que, em um modelo capitalista, a sociedade tem por objetivo maximixar o seu progresso tecnológico e fomentar o desenvolvimento econômico, faz-se necessário um sistema de proteção à inovação que possibilite ao agente inovador apropriar-se dos benefícios que produziu por meio da exclusividade na exploração econômica do seu invento. A exclusividade permitirá que ele o faça por meio da cobrança de um preço que exceda o custo marginal do produto ou processo e da arrecadação de royalties por meio do licenciamento da tecnologia. Assim, é possível corrigir a falha de mercado que leva ao free riding. É por isso que se afirma, no contexto desta teoria, que os DPIs, ao assegurarem o investimento do agente inovador, impulsionam o progresso social (LIMAa, 2013).

Fisher (2001) exemplifica essa teoria com o argumento de que o aumento do tempo de proteção de uma patente estimula a atividade inventiva e, dessa forma, acarreta ganhos para o bem-estar social. Por outro lado, ao mesmo tempo, o bem-estar social pode ser reduzido por situações como, por exemplo, maiores custos administrativos e maiores perdas associadas com os preços mais elevados dos produtos intelectuais, os quais teriam sido criados mesmo em face da ausência de estímulo.

Desse modo, o autor critica esta teoria por considerar que não existe uma base sólida, havendo falta de informação para se aplicar tal análise, principalmente no sentido de responder sobre até que ponto a produção de tipos específicos de bens intelectuais é dependente ou não da manutenção de DPIs. Não existem evidências concretas de que o sistema de propriedade intelectual produza mudanças para a soma total de riquezas numa determinada sociedade.

Tampouco existem estudos conclusivos que demonstrem que há um ganho líquido em termos de riqueza. Pesquisas empíricas sobre os efeitos econômicos do sistema de propriedade intelectual ainda são escassas e inconclusivas (LIMA, 2013a), bem como, de outra parte, existem estudos que apontam que o papel dos DPIs pode mostrar-se muito pouco proeminente. Quanto a este aspecto, constata-se que outras formas