TESTAMENTOS PREVISTOS O ORDENAMENTO JURÍDICO, E SEUS

Como visto, o testamento é ato solene e formal, que exige para a sua validade e eficácia, a obediência das formalidades previstas em lei. Um dos requisitos mais importantes é a necessidade de que o testamento se dê na forma escrita, mas ainda está sob a incidência de requisitos ad substantiam, sob pena de nulidade do ato pela não observância ao disposto em lei (MESSIAS, 2020).

Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa, a forma e requisitos do testamento tem como objetivo garantir a sua autenticidade, validade e preservação da vontade livre do testador. Dessa forma, a solenidade protege, a espontaneidade e a autonomia da vontade do testador, ressaltando a importância e seriedade do ato (VENOSA, 2018).

De acordo com Dimas Messias, O Código Civil classifica os testamentos em comuns ou ordinários, que obrigatoriamente devem ser adotados pelas pessoas

40 “Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.” (BRASIL, 2002).

41 “Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.” (BRASIL, 2002).

capazes de testar em circunstâncias normais, os testamentos especiais, somente admitidos em situações particulares e excepcionais, de existência transitória e simplificada, quando existem dificuldades ou até impossibilidade de testar na forma ordinária (MESSIAS, 2020).

Dessa forma, estão previstos no Código Civil três classes de testamentos ordinários, sendo o público, cerrado e particular, enquanto os especiais compreendem o marítimo/aeronáutico, que pode ser na forma do testamento público ou cerrado, e o militar que permite que seja feito nas formas do público, cerrado e nuncupativo (MESSIAS, 2020).

O testamento público é aquele que apresenta maior segurança, fica registrado em cartório, mas, não possui segredo sobre a vontade do testador, pois qualquer pessoa pode ter acesso a ele, não existindo uma vedação legal ao acesso do inteiro teor por terceiro. Trata-se de um ato, realizado pelo oficial público e declara a última vontade do testador, conforme sua disposição ou declaração espontânea, na presença de, pelo menos, duas testemunhas (VENOSA, 2018).

É a forma mais solene de testamento, cercada de garantias, para que a vontade do manifestante possa ser cumprida em sua plenitude, seus requisitos estão expressos no art. 1864 do Código Civil de 2002, são requisitos essenciais do testamento público (VENOSA, 2018, p. 268):

I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma. (BRASIL, 2002).

O ato de elaboração do testamento, pode apenas ser feito pelo oficial público ou por seu substituto legal, não podendo ser substituído por outro escrevente cartorário, como apontam as jurisprudências dos tribunais. Ainda assim, a leitura também deve ser feito pelo oficial público ou pelo próprio testador, na presença das testemunhas, devendo constar a assinatura do testador, testemunhas e oficial público (VENOSA, 2018).

Não é imprescindível a realização do testamento dentro do cartório do registro competente, devendo obedecer apenas aos limites da competência territorial de atuação do tabelião público para a lavratura do testamento, sob pena de nulidade, permitindo assim que o mesmo possa deslocar-se ao local em que se encontra o testador, sem que haja estipulação de horário para tanto (VENOSA, 2018).

Algumas vantagens para a elaboração do testamento público, destacadas por Dimas Messias é de que

É mais seguro e possui menor possibilidade de nulidade por descumprimento dos requisitos legais, já que o tabelião tem conhecimento e experiência; não precisa ser confirmado pelo juiz, pois o tabelião goza de fé pública; pode ser feito por qualquer pessoa capaz de testar, inclusive o cego, o analfabeto e o surdo, que pode falar, obedecendo às formalidades especiais (arts. 1.86542, 1.86643 e 1.86744 do CC). (MESSIAS, 2020, p. 102).

Quanto a abertura do testamento e sua eficácia, este procedimento inicia-se com a morte do testador, e apresentação do testamento ao juízo competente, por qualquer interessado, por meio de certidão ou traslado45, que com a oitiva do Ministério Público46, para que primeiro possa ser registrado o testamento, arquivado e cumprido o testamento. Diante de eventual ausência dos requisitos essenciais, que impeçam o cumprimento do testamento, ou indeferimento de seu registro, não é possível discutir na jurisdição voluntária a respeito de sua validade, pois não é possível a produção de provas, remetendo os interessados as vias ordinárias (VENOSA, 2018).

Assim, após lavra-se um auto de registro e aprovação do testamento, com posterior nomeação do testamenteiro pelo magistrado, se o próprio testamento não

42 “Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.” (BRASIL, 2002).

43 “Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.” (BRASIL, 2002).

44 “Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.” (BRASIL, 2002).

45 “Art. 736.Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certidão de testamento público, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento, observando-se, no que couber, o disposto nos parágrafos do art. 735.” (BRASIL, 2015).

46 “Art. 735. Recebendo testamento cerrado, o juiz, se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante. (...)

§ 2º Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento. (BRASIL, 2015).

o tiver instituído, para que possa partir para a realização do inventário, a ser processado o último domicílio do autor da herança47, observados os requisitos exigidos pela lei em que foi feito o testamento (VENOSA, 2018).

Quanto a segunda modalidade de testamentos ordinários, temos o testamento cerrado, que está previsto no art. 1.868 do Código Civil, é feito pelo próprio testador, ou por pessoa a seu rogo, e com a assinatura do testador, apenas é validado quando aprovado pelo tabelião ou por seu substituto legal (PACHECO, 2018).

Leciona sobre o assunto José da Silva Pacheco, ao mencionar as formalidades previstas no ordenamento jurídico, para a realização do testamento cerrado:

Essas formalidades são as seguintes:

1º) o testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com sua assinatura, todas as páginas (parágrafo único do art. 1.868);

2º) o testador deve entregar o testamento ao tabelião, em presença de duas testemunhas;

3º) o testador deve declarar ser aquele o seu testamento, querendo a sua aprovação;

4º) o tabelião deve lavrar, imediatamente, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e, em seguida, deve ler o auto lavrado ao testador e às testemunhas;

5º) o auto de aprovação deve ser assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador;

6º) o tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas;

7º) o tabelião deve, em seguida, cerrar e coser o instrumento aprovado (art. 1.869);

8º) se não houver espaço na última folha do testamento, para o início da aprovação, o tabelião deve apor nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto (parágrafo único do art. 1.869);

9º) se o tabelião tiver escrito o testamento, a rogo do testador, não está impedido de aprová-lo (PACHECO, 2018, p. 312).

Como particularidade deste testamento, não se tem conhecimento nem pelo tabelião, nem sequer pelas testemunhas do conteúdo do mesmo, mantendo-se em sigilo suas disposições até a morte do testador, enquanto que suas desvantagens são os riscos de erros, diante do não conhecimento jurídico do testador,

47 “Art. 48. O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.

Parágrafo único. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é competente: I - o foro de situação dos bens imóveis;

II - havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes;

possibilidade de quebra do lacre, ou ruptura da costura, ser destruído ou extraviado, e não pode ser realizado por cego ou analfabeto (MESSIAS, 2020).

Em seu procedimento para abertura do testamento cerrado, este será realizado após o falecimento do de cujus, devendo ser o testamento apresentado ao juiz, que o abrirá, e mandará que o escrivão o leia na presença de quem o entregou, lavrando-se em seguida o auto de abertura, a ser rubricado pelo juiz e assinado pelo representante, sendo assim, após conclusos os autos, ouvido o Ministério Público, e diante da inexistência de vícios extrínsecos, fará o registro e mandará que o cumpra, com a posterior assinatura do testamenteiro nomeado, observando as formalidades previstas no art. 735 do Código de Processo Civil (PACHECO, 2018).

A terceira modalidade de testamento ordinário é o Particular, também conhecido pela denominação de testamento, hológrafo, aberto ou privado, possui a forma testamentária mais simples, tendo em vista as poucas formalidades requeridas para a sua validade, que se limita a poucas exigências, mas que demanda estrita e rigorosa observância para a sua comprovação (GOMES, 2019). O doutrinador José da Silva Pacheco, aponta os requisitos essenciais do testamento particular:

1º) se for escrito de próprio punho, pelo testador, deverá ser lido e assinado na presença de, pelo menos, três testemunhas, que, também, devem subscrever (art. 1.876, § 1º);

2º) se for elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de, pelo menos, três testemunhas, que o subscreverão (art. 1.876, § 2º);

3º) o testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, desde que as testemunhas a compreendam (art. 1.880);

4º) pode o testamento particular, escrito de próprio punho pelo testador e por ele assinado, sem testemunhas, desde que declarados, no texto, as circunstâncias excepcionais para assim proceder, ser confirmado, a critério do juiz (art. 1.879);

5º) morto o testador, publicar-se-á, em juízo, o testamento, com a citação dos herdeiros legítimos (art. 1.877);

6º) se as testemunhas foram concordes, sobretudo sobre a leitura do testamento perante elas, e se reconhecerem as suas assinaturas e a do testador, o testamento será confirmado (art. 1.878);

7º) na falta de testemunhas por morte ou ausência, mas pelo menos uma reconhecer o testamento, poderá este ser confirmado, a critério do juiz, se houver prova suficiente de sua veracidade (parágrafo único do art. 1.878). Permitiu, ainda, o legislador, no art. 1.879 do Código, a possibilidade de, em circunstâncias especiais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, ser confirmado a critério do Juiz (PACHECO, 2018, p. 316).

Verifica-se que a inobservância dos requisitos legais pode gerar a sua nulidade, diante da falta de testemunhas, ou ainda, a sua ineficácia se falecerem todas elas, não sendo essencial para a sua validade a descrição da data e local (LÔBO, 2021). Ainda assim, possui requisitos próprios de eficácia, por não contar com a intervenção de tabelião, sendo necessário para a confirmação do testamento particular pelo juízo, a observância as seguintes formalidades: a) publicação em juízo do testamento, mediante requerimento de interessado; b) intimação dos herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento; c) confirmação pelo juiz, quando este, após ouvir o Ministério Público, confirmar o cumprimento dos requisitos estabelecidos no Código Civil (LÔBO, 2021).

Outrossim, pertencente a classe de testamentos ordinários, o testamento simplificado possui maior informalidade em sua elaboração e abertura. Foi introduzido no ordenamento jurídico pelo artigo 1.879 do Código Civil de 2002, para ser utilizado em circunstâncias especiais, com possibilidade de elaboração do testamento sem necessidade de testemunhas, apenas o escrevendo de próprio punho com a assinatura do testador ao final, mas que deverá ser confirmado pelo juiz, dependendo de seu livre convencimento para atestar a autenticidade do instrumento (LÔBO, 2021, p. 113).

Pode ser entendido como situação excepcional aquela fora do comum, seja pelo fato de encontrar-se o testador sob ameaça ou limitado em seus movimentos por interessados em sua herança, mas que tem como exemplo de excepcionalidade a decretação da pandemia, como a que ocorreu com a Covid/19, com a imposição de isolamento social pelas autoridades sanitárias (LÔBO, 2021). Ainda assim, para o doutrinador Zeno Veloso, o testamento simplificado:

Não é uma variante do testamento particular, mas introduz em nosso ordenamento jurídico outra forma de testamento especial, devendo sua interpretação ser liberal e de acordo com a equidade, dado que o fim social e humano desse peculiar testamento deve nortear o convencimento do juiz (LÔBO, 2021, p. 113, apud ZENO VELOSO, Testamento, 1993).

Quanto a classificação dos testamentos especiais, verifica-se que sua aplicação é rara, ocorrendo nos casos expressos e definidos em lei, com eficácia limitada por um curto período. Assim, possuem um menor rigor e formalidade, para permitir a manifestação da última vontade, daquele que se encontra em uma situação excepcional (MESSIAS, 2020).

São divididos em três, o testamento marítimo, aeronáutico e militar. O primeiro deles, previsto no art. 1.888 do Código Civil48, é elaborado a bordo de navio de guerra, ou mercante, durante viagem, desdobrando-se na modalidade de público quando lavrado pelo comandante ou pelo escrivão de bordo, e necessário como requisito essencial para a sua validade a presença de duas testemunhas durante todo o ato e assinatura do testador e das testemunhas (ORLANDO, 2019).

É possível a sua elaboração também na modalidade de testamento marítimo secreto quando escrito pelo testador, e possui como requisitos essenciais a entrega do testamento ao comandante ou escrivão de bordo na presença das testemunhas, o recebimento e registro na própria cédula, com a assinatura do comandante, do testador e das testemunhas (ORLANDO, 2019).

O testamento militar previsto no art. 1.893 do Código Civil49, é utilizado por pessoas que se encontrarem em campanha, por consequência de eventos bélicos, e estejam em local com comunicações interrompidas, não restringindo-se apenas a integrantes das forças armadas (ORLANDO, 2019).

Em sua elaboração pode ser definida por três modalidades, a pública, escrita pela autoridade militar, qual seja, comandante, oficial de saúde ou diretor do hospital, na presença de duas testemunhas e com suas assinaturas, e a do testador. Na forma particular em que o testador deve escrever, datar e assinar, com posterior apresentação a autoridade militar, na presença de duas testemunhas, registrando o seu recebimento (ORLANDO, 2019).

E por fim, o testamento militar nuncupativo, em que pode ser feito oralmente, diante de situação de extremo perigo, durante combate ou ferido, que esteja impedido de escrevê-lo, perdendo ainda sua eficácia no caso de sobrevivência do testador (LÔBO, 2021).

O testamento aeronáutico é realizado em circunstâncias igualmente excepcionais, diante da curta duração de um voo militar ou comercial, e do fundado receio da morte, é possível testar perante pessoa designada pelo comandante da

48 “Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.” (BRASIL, 2002).

49 “Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.” (BRASIL, 2002).

aeronave, perante duas testemunhas e pela modalidade pública ou do testamento cerrado (TARTUCE, 2021).