CURSO DE DIREITO
GUILHERME DA SILVA
UTILIZAÇÃO DO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL NA EXISTÊNCIA DE TESTAMENTO PARA A DESJUDICIALIZAÇÃO NO DIREITO SUCESSÓRIO
TRABALHO DE CURSO
GUILHERME DA SILVA
UTILIZAÇÃO DO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL NA EXISTÊNCIA DE TESTAMENTO PARA A DESJUDICIALIZAÇÃO NO DIREITO SUCESSÓRIO
TRABALHO DE CURSO
Monografia apresentada às Faculdades Integradas Machado de Assis, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ms. Roberto Pozzebon
GUILHERME DA SILVA
UTILIZAÇÃO DO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL NA EXISTÊNCIA DE TESTAMENTO PARA A DESJUDICIALIZAÇÃO NO DIREITO SUCESSÓRIO
TRABALHO DE CURSO
Monografia apresentada às Faculdades Integradas Machado de Assis, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Banca Examinadora
___________________________________ Prof. Ms. Roberto Pozzebon – Orientador
___________________________________ Prof. Ms. Marcos Costa Salomão
____________________________________ Ms. Thaís Maciel de Oliveira
Santa Rosa, 14 de julho de 2021. Roberto Pozzebon (Jul 16, 2021 20:47 ADT)
Roberto Pozzebon
MARCOS SALOMAO (Jul 19, 2021 14:33 ADT)
MARCOS SALOMAO
DEDICATÓRIA
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à minha família e namorada, por todo o apoio durante os momentos de dificuldades nesta jornada.
Não há melhor maneira de exercitar a imaginação do que estudar direito. Nenhum poeta jamais interpretou a natureza com tanta liberdade quanto um jurista interpreta a verdade.
RESUMO
A presente monografia tem por objeto analisar o procedimento de inventário extrajudicial, diante da existência de testamento, como meio para a desjudicialização de demandadas do direito sucessório. Abrange o estudo dos aspectos históricos do inventário, a legislação vigente e a sua contribuição como forma de diminuir a judicialização dos processos de inventário. Serão analisados os levantamentos e estudo do procedimento pelos quais são realizados o inventário extrajudicial, quais os direitos dos herdeiros testamentários e legatários, como e por quais instrumentos testamentários podem ser deixados os bens a serem transmitidos após a morte e os efeitos jurídicos na esfera sucessória. O problema a ser respondido é como a flexibilização do entendimento da lei nº 11.441/2007, sobre a possibilidade de realização do inventário extrajudicial na existência de testamento contribui para a efetividade da lei e celeridade do processo. O objetivo geral é analisar a abordagem necessária para que na construção do referencial teórico, seja possível investigar por meio da pesquisa a interpretação flexibilizada da lei do inventário extrajudicial, possibilitando o inventário extrajudicial na presença de testamento, ampliando a busca da efetividade e celeridade como ferramenta para diminuir os processos de inventário judicializado. A pesquisa mostra-se relevante para entender o procedimento administrativo utilizado nesta forma de inventário, ferramentas que podem ser aplicadas tanto no inventário judicial e extrajudicial, que implicam em mudanças, para evitar a produção desnecessária do litígio processual, em que pese a intenção de diminuir o número de processos judicializados para proporcionar uma maior celeridade nos processos, diante da vontade das partes com a obediência a determinadas condições realizarem por meio de um procedimento abreviado a sua resolução. A pesquisa torna-se viável por meio da análise do desenvolvimento histórico do procedimento de inventário, análise do novo entendimento jurisprudencial pelos tribunais e objetivos da lei nº 11.441/2007, que por meio da investigação busca relacionar os conteúdos envolvidos, para a criação de uma fundamentação teórica, que apresenta com o aporte a implementação justificada do procedimento estudado. O estudo feito no desenvolver da análise do tema, fundamenta o construto teórico a partir de pesquisa qualitativa, acerca da reflexão feita do conteúdo apresentado. Apresenta dentro da estrutura do trabalho, em sua parte inicial o surgimento histórico, diante da necessidade de implementação do direito sucessório pela humanidade, e caracterização do modelo adotado pelo Brasil, no segundo capítulo aborda o estudo dos modelos sucessórios, procedimentos, e testamentos, e no terceiro capítulo o procedimento de inventário extrajudicial estudado como forma diminuir demandas judicias, como ela é regulamentada e a posição da jurisprudência acerca do tema.
ABSTRACT
The purpose of this monograph is to analyze the procedure of extrajudicial inventory, in view of the existence of a testament, as a means for dejudicialization of defendants of succession law. of succession law. It covers the study of the historical aspects of the inventory, the current legislation and its contribution to reduce the judicialization of the inventory process. The survey and study of the procedure by which the extrajudicial inventory is carried out will be analyzed, which are the rights of testamentary and legatee heirs, how and by which testamentary instruments can be left the assets to be transferred after death and the legal effects in the sphere of succession. The problem to be answered is how the flexibilization of the understanding of Law No. 11.441/2007, on the possibility of carrying out the extrajudicial inventory in the existence of a testament, contributes to the effectiveness of the law and the celerity of the process. The general objective is to analyze the necessary approach so that in the construction of the theoretical framework, it is possible to investigate through research the flexible interpretation of the law of extrajudicial inventory, enabling the extrajudicial inventory in the presence of a testament, expanding the search for effectiveness and speed as a tool to reduce judicial probate proceedings. The research is relevant to understand the administrative procedure used in this form of inventory, tools that can be applied in the judicial and extrajudicial inventory, which imply changes, to avoid the unnecessary production of procedural litigation, despite the intention to reduce the number of judicial processes to provide greater speed in the processes, given the will of the parties with obedience to certain conditions carried out through an abbreviated procedure for its resolution. The research becomes viable through the analysis of the historical development of the inventory procedure, analysis of the new jurisprudential understanding by the courts and the objectives of Law No. 11.441/2007, which, through the investigation, seeks to relate the contents involved, for the creation of a theoretical foundation, which presents with the contribution the justified implementation of the studied procedure. The study carried out in developing the analysis of the theme, bases the theoretical construct on qualitative research, about the reflection made on the content presented. It presents within the structure of the work, in its initial part, the historical emergence, given the need to implement the succession law by humanity, and characterization of the model adopted by Brazil, in the second chapter addresses the study of succession models, procedures, and wills, and in the third chapter the procedure of extrajudicial inventory studied to reduce judicial demands, how it is regulated and the position of jurisprudence on the subject.
LISTA DE ABREVIAÇÕES, SIGLAS E SÍMBOLOS
% – porcento § – parágrafo
a.C. – Antes de Cristo art. – artigo
CC – Código Civil
CF – Constituição Federal
CGJ – Conselho Geral de Justiça CJF – Conselho da Justiça Federal CNJ – Conselho Nacional de Justiça CPC – Código de Processo Civil
LINDB – Lei de introdução às normas do direito brasileiro Min. – Ministro
Nº – Número p. – página
Prov. – Provimento
Resp. – Recurso Especial RJ – Rio de Janeiro RS – Rio Grande do Sul
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 10
1 ORIGEM HISTÓRICA DO PROCESSO DE INVENTÁRIO... 12
1.1 DESENVOLVIMENTO DO DIREITO SUCESSÓRIO ... 12
1.2 DEFINIÇÃO DO ATUAL MODELO SUCESSÓRIO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 16
2 INVENTÁRIO E PARTILHA ... 26
2.1 DIREITOS DOS HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS E LEGATÁRIOS ... 26
2.2 TESTAMENTOS PREVISTOS O ORDENAMENTO JURÍDICO, E SEUS EFEITOS NO DIREITO SUCESSÓRIO ... 32
2.3 DO PROCEDIMENTO DE INVENTÁRIO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL .... 39
2.3.1 Inventário Judicial ... 39
2.3.2 Inventário Extrajudicial ... 41
3 DA POSSIBILIDADE DE PARTILHA EXTRAJUDICIAL DIANTE DO REGISTRO DE TESTAMENTO ... 44
3.1 ANÁLISE DAS NORMAS LEGAIS APLICÁVEIS ... 44
3.1.1 Do Procedimento de Jurisdição Voluntária ... 45
3.2 DA JUSTIFICATIVA PARA A APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO CONTENCIOSO NA EXISTÊNCIA DE TESTAMENTO ... 47
3.3 A CRIAÇÃO DA LEI 11.441/2007 PARA A DESJUDICIALIZAÇÃO DE PROCESSOS ... 49
3.4 DA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ... 51
CONCLUSÃO ... 58
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso busca analisar o procedimento de inventário extrajudicial no ordenamento jurídico brasileiro, implementado pela Lei nº 11.441/2007, que modificou os artigos 982 e 983 do Código de Processo Civil de 1973, e tiveram suas concepções recepcionadas nos arts. 610 e 611 do Código de Processo Civil de 2015, como medida adotada para desjudicializar os processos de inventário. Assim, o problema abordado na pesquisa consiste em analisar a utilização do procedimento administrativo na existência de testamento.
De tal modo, o objetivo geral da pesquisa analisa a implementação da Lei 11.441/2007, que deu origem ao inventário extrajudicial, observando o objetivo da criação da lei, por um viés que flexibiliza o procedimento extrajudicial diante da existência de um testamento, desde que este tenha sido homologado judicialmente e cumpra os demais requisitos do trâmite administrativo.
Em seus objetivos específicos, estuda a origem histórica do procedimento e o seu desenvolvimento no decorrer do tempo, até ganhar a forma que possui atualmente, e entender a necessidade de desjudicialização do processo de inventário diante do abarrotamento do Poder Judiciário. Verifica-se também para compreender o procedimento de inventário extrajudicial, o estudo das modalidades sucessórias, e de como podem ser feitas as disposições testamentárias, e seus devidos procedimentos, sendo analisado a sua aplicabilidade regida pelo disposto em lei, com a interpretação conjunta com demais artigos do ordenamento, normas aplicadas a sua interpretação e o entendimento jurisprudencial.
território brasileiro.
A pesquisa torna-se viável por meio da análise do desenvolvimento histórico do procedimento de inventário, análise do novo entendimento jurisprudencial pelos tribunais e objetivos da lei nº 11.441/2007, que por meio da investigação busca relacionar os conteúdos envolvidos, para a criação de uma fundamentação teórica, que apresenta com o aporte a implementação justificada do procedimento estudado.
O estudo feito no desenvolver da análise do tema, fundamenta o construto teórico a partir de pesquisa qualitativa, acerca da reflexão feita do conteúdo apresentado, com fim explicativo. Apresenta a pesquisa bibliográfica, por meio de documentação indireta, em que contempla autores que colaboraram com o tema exposto, pesquisando em materiais com fundamentação doutrinária, em revistas, livros, artigos científicos, no ordenamento jurídico vigente, e em decisão jurisprudencial, para analisar o procedimento de inventário extrajudicial, na existência de testamento, mediante a sua homologação.
Em sua estrutura, divide-se em seções separadas os pressupostos da pesquisa, inicialmente aborda o surgimento histórico diante do fato de necessidade de implementação do direito hereditário, para a transmissão de bens, dentro das relações familiares, entre as gerações, até o momento atual, nos moldes em que se encontra hoje, com a descrição do modelo utilizado.
No segundo capítulo, será feito o levantamento das características do atual sistema, como está previsto no ordenamento jurídico o procedimento do inventário extrajudicial, com a implementação da lei nº 11.441/2007, os direitos testamentários e legatários previstos, procedimentos dos tipos de testamentos, e de inventários.
No último capítulo levando em consideração a construção feita pela análise dos demais capítulos, será abordada a questão do entendimento do procedimento extrajudicial do inventário na presença do testamento, em que visa a relativização de sua utilização, por meio de entendimento da jurisprudência, principalmente para assegurar fundamentos basilares que deram origem a própria lei, na busca da
1 ORIGEM HISTÓRICA DO PROCESSO DE INVENTÁRIO
A parte inicial da pesquisa aborda a origem histórica do direito sucessório, seu desenvolvimento em diferentes povos e épocas, como se desenvolveu a sua influência para a atual caracterização do direito sucessório, e qual foi a sua contribuição com a utilização de seu sistema de direito sucessório.
Esta análise inicial é oportuna por servir de base para o estudo e proporcionar ao leitor as origens da sucessão e, assim, compreender a sucessão atual a partir do aprimoramento e evolução ocorrida com o passar dos anos.
1.1 DESENVOLVIMENTO DO DIREITO SUCESSÓRIO
A transmissão de bens surgiu com evolução cultural da sociedade, não estando presente na era primitiva. As primeiras normas previstas dentro do direito remontam a época de surgimento da escrituração, ideográfica, numeração e da revolução Urbana, entre 10.000 a.c e 2.500 a.c, presentes no direito Egípcio, Hindu e Babilônico (MESSIAS, 2020).
O direito a propriedade era diretamente vinculado a religião, hereditariamente suscetível apenas aos homens, mas sem existir o caráter da individualidade sob os bens deixados, cabendo ao grupo os direitos sob os bens, e ao primogênito ocupar o lugar de chefe do núcleo familiar, tendo os descendentes o dever de realizar a sepultação, e preservar o culto ao altar doméstico, perdurando-se este dever, tal quanto fosse existente a propriedade (MESSIAS, 2020).
A ideia de sucessão propriamente dita, apenas surgiu com o advento da propriedade individual, cabendo a família a continuidade pelo culto, transmitindo-se os bens aos filhos primogênitos, que não apenas a religião ficaram ligados os valores da sucessão na antiguidade, mas também ao fortalecimento familiar, com a acumulação de patrimônio que gera a inspiração de segurança, para a proteção da prole (MESSIAS, 2020).
Com o direito romano, o direito das sucessões tornou-se mais evidente, sendo concedida as leis das 12 Tábuas1, com a concessão de liberdade ao “pai de
família” para dispor sobre seus bens, após a sua morte. Ainda assim, quando não houvesse testamento, a sucessão obedecia às classes hereditárias existentes na época, que resumiam-se na primeira classe aos filhos, netos e esposa, na segunda classe de parentes mais próximos irmão, tio, sobrinho, que não era aprovada a todos desta classe, e na terceira classe o grupo familiar (TARTUCE, 2021).
Pontes de Miranda leciona que o direito romano teve grande influência para a concepção do direito das sucessões atual. Menciona que “O materialismo romano, o apetite pugnaz dos bens imediatos e individuais, rapidamente arrebentou os laços do clã romano, da família comunista. Em nenhum povo foi tão violenta e mais rica de consequências a vontade individual de poder [...]” (LÔBO, 2021, p.10 apud Pontes de Miranda, 1972), considerando o patrimônio intrinsecamente ligado a ideia do enriquecimento, sua afirmação após a morte, e a tradição social e religiosa.
Com a concepção da Suma Completa do Direito dos Romanos (Corpus Iruis
Civilis Romanii) traduzido para o português, também chamado de Código de
Justiniano durante o Império Bizantino, a ordem hereditária é baseada apenas no parentesco natural, ficando disposta na ordem preferencial de descendentes, ascendentes, em concurso com os irmãos e irmãs bilaterais, irmãos e irmãs consanguíneos ou uterinos e por últimos outros parentes colaterais. Contudo, preceituavam a tradição de estabelecer um testamento, sendo a sucessão testamentária o meio mais praticado e visto a morte sem ele, como ato insensato (GONÇALVES, 2019).
Mais tarde, já no século XIX, com o surgimento do código civil alemão (Bürgerliches Gesetzbuch) datado com início de sua elaboração em 1881 baseou o Direito Germânico apenas nos laços sanguíneos, desconsiderando a sucessão testamentária, conforme previsão dos artigos 1.9222 e 1.9423, concretizaram o
1 “LEI DAS DOZE TÁBUAS: A Lei das Doze Tábuas (Lex Duodecim Tabularum ou simplesmente
Duodecim Tabulae, em latim) constituía uma antiga legislação que está na origem do direito romano.
Formava o cerne da constituição da República Romana e do mos maiorum (antigas leis não escritas e regras de conduta). Conquanto seus originais tenham se perdido, os historiadores reconstituíram parte do conteúdo nelas existentes, através de citações em autores dos mais diversos. Com base nestes estudos, um esboço do conteúdo das tábuas pôde ser feito.” (ZANIN, 2014, s. p.).
2 Código Civil (BGB) artigo 1922 Sucessão Universal:
direito medieval, afirmando que o patrimônio do de cujus passa apenas por efeito direto da lei, ao herdeiro. Contudo, com o aperfeiçoamento do direito germânico surgiu destas duas concepções o direito sucessório contemporâneo, com o reconhecimento dos sucessores legítimos pelo sangue, e os testamentários, na existência de testamento. Obedecendo ainda a disposição de apenas metades dos bens para os herdeiros testamentários, garantindo a outra metade para os herdeiros necessários (GONÇALVES, 2019).
Outra importante contribuição para a evolução do direito sucessório se deu com a revolução Francesa, em que se extinguiu a diferença os direitos hereditários do primogênito e do varão. O Código de Napoleão, manteve a relação de igualdade entre os herdeiros necessários, distinguindo-se os direitos daqueles que já estavam falecidos, dando início a vocação hereditária entre os herdeiros, e seus descendentes, ascendentes e colaterais (GONÇALVES, 2019).
Também presente no Código de Napoleão, com origem remontando a era feudal da França, o princípio da saisine teve grande reconhecimento e foi introduzido no direito português em seu Código Civil de 1867, previa “A transmissão do domínio e posse da herança para os herdeiros, quer instituídos quer legítimos, dá-se no momento da morte do autor dela.” (GONÇALVES, 2019, p. 18). Nesse contexto introduzido pela Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, e do art. 1.572 do Código Civil de 19164, implementou-se o princípio. Ainda com influência do
código de direito francês, foi instituída a vocação hereditária no Código Civil de 1916 (GONÇALVES, 2019).
Por grande influência do direito romano para a constituição do direito brasileiro, pode ser observado de maneira clara o individualismo e o materialismo, com forte relação religiosa pela influência do direito canônico em seu princípio, composto pelo direito de sucessório de Portugal, relacionado com mudanças impostas pelo reino, diferenciavam os direitos sucessórios da sucessão extramatrimonial, e adotivos (GONÇALVES, 2019).
(II) As disposições relativas à herança aplicam-se à parte de um coerdeiro (herança).” (GONÇALVES, 2019, p. 22).
3 Código Civil (BGB) artigo 1942 Provisão e rejeição de herança:
“(I) A herança passa para o herdeiro nomeado, sem prejuízo do direito de rejeitá-la (herança).
(II) As autoridades fiscais não podem recusar a herança que lhes for atribuída como herdeiros legais.” (GONÇALVES, 2019, p. 22).
4 “Art. 1.572. Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos
Apenas com o passar dos séculos foram reconhecidos os filhos extramatrimoniais e seus direitos no direito sucessório brasileiro. Durante o período colonial e do império, não contavam com qualquer reconhecimento de seu direito sucessório, considerados de origem ilegítima, sendo inclusive impedido a contemplá-los com o reconhecimento da filiação, tanto voluntário como judicial, perdurando por até meados do século XX, pela influência religiosa e moralista da sociedade (CARVALHO, 2019).
No entanto, derrubados as diferenças sucessórias pela Constituição Federal de 1988, entre os filhos, e segurando pela análise do Supremo Tribunal Federal a igualação de cônjuges e companheiras pela aplicação do art. 1.8295 do Código Civil,
frutos da evolução de valores sociais, principalmente da dignidade da pessoa humana, que permitiu ao legislador uma maior compreensão acerca da entidade familiar (BRASIL, 2002).
Previsto nos artigos do Código Civil, e na Constituição Federal de forma expressa, em geral a sucessão trata-se da transmissão de patrimônio, podendo ocorrer de forma onerosa ou gratuita, e com a transmissão total ou parcial dos bens, podendo lhe originar a transmissão causa mortis ou inter vivos. A transmissão de bens do de cujus, em que se pressupõe a morte trata-se da sucessão causa mortis, que pode acontecer a título Universal, quando implica a transferência da totalidade dos bens, que há responsabilidade pelos valores e dívidas deixados, ou a título singular, com a transferência de apenas uma parte deles, derivada da existência de testamento ou excepcionalmente realizada entre vivos com a partilha em vida (GONÇALVES, 2019).
O fundamento sucessório é previsto post mortem, expresso no art. 1.784 do CC, em que a transmissão acontece no momento da morte, para os herdeiros legítimos e testamentários, baseado no direito à herança do art. 5º, XXX, da Constituição Federal. De acordo com a doutrina, Silvio Rodrigues expressa o seguinte conceito de direito das sucessões: “[…] se apresenta como o conjunto de
5 “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (Vide Recurso Extraordinário nº
646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694)
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente;
princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus sucessores.” (RODRIGUES, 2007, p. 30).
Desse modo, frisa-se que o que está previsto no ordenamento não é a transmissão de bens e valores, mas sim de patrimônio, que pressupõe a transmissão do ativo e passivo. O momento da morte é considerado o fato gerador para a transferência hereditária da herança, sendo automaticamente transmitida para os sucessores universais e singulares, sendo este momento definido por um instituto advindo do direito francês, conhecido como saisine (RODRIGUES, 2007).
Assim como a herança a herança é transmitida desde a morte para os herdeiros ou legatários, podendo ocorrer de forma direta ou indireta. Nesse sentido define Álvaro Vilaça Azevedo, enquanto o inventariante conserva a posse direta dos bens do espólio, os herdeiros adquirem a sua posse indireta. Ambos ostentam, simultaneamente, a condição de possuidores (AZEVEDO, 2019, p. 18). Cabendo assim os direitos aos herdeiros, independentemente do tipo de sucessão, podendo valer-se de seus direitos para reivindicar o direito sobre o bem.
1.2 DEFINIÇÃO DO ATUAL MODELO SUCESSÓRIO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O direito sucessório previsto no ordenamento jurídico tem como fundamento a “Teoria do interesse superior da família”, instituída devido a sua importância social, a luz de valores constitucionais, como instrumento de proteção da dignidade e personalidade dos membros da família, nesse condão Ana Luíza Nevares observa o objetivo de sua criação:
Efetivamente, o direito do sucessor legítimo surge em virtude da morte do
de cujus, mas é ligado a uma relação a existente quando ocorre tal evento,
oriunda dos vínculos familiares. É preciso, portanto, que a sucessão legítima tenha por fundamento as qualidades específicas do herdeiro e suas relações com o autor da herança no seio da convivência familiar. (NEVARES, 2015, p. 43).
preceitua a capacidade civil, sem especificar se a pessoa física ou jurídica. No entanto, apenas a pessoa natural pode ter como consequência a morte. Outrossim, deve se observar que a morte é o limite da punibilidade dentro do âmbito penal, e da obrigação civil contra os bens deixados pela herança, tendo em vista tratar-se de direito personalíssimo, que não pode atingir seus sucessores e que tem como limite o valor do patrimônio transferido previsto no art. 5º, inciso XLV da Constituição Federal6 (MESSIAS, 2020).
Tem-se como garantia fundamental na Constituição Federal o direito à propriedade no art. 5º, inciso, XXII, que deve obedecer a função social de acordo com o art. 5, inciso XXIII, que é norteada pelo aproveitamento racional e adequado do bem, utilização correta dos recursos naturais advindos do meio ambiente, observância das leis sobre a relação de trabalho, e a exploração em benefício dos trabalhadores e proprietários, como instituiu o art. 186 da CF7 (BRASIL, 1988).
A competência para a implementação de impostos sobre a transmissão causa
mortis é de responsabilidade dos entes estaduais, e federais, consoante o art. 155, I,
da CF, tratando-se do local em que o bem está situado, sendo a alíquota máxima e mínima fixada pelo senado federal. No caso de valores econômicos, como créditos e títulos, estes serão de competência do local em que seja processado o inventário, ou do domicílio do doador. Para proceder o inventário de bens havidos no exterior, ou do de cujus com residência no exterior, esta é disciplinada por lei complementar de acordo com o art. 155, § 1º, II do CF/88 (BRASIL, 1988).
Ainda assim, existem direitos inerentes a obrigação patrimonial, que são sub-rogados aos herdeiros legítimos e legatários, com a transmissão tanto de dívidas como de créditos, que não se encerram com o óbito do seu titular, que dão continuidade aos vínculos jurídicos deixados pelo de cujus, em grande parte de natureza econômica. Dessa forma ressalta-se que o ordenamento jurídico brasileiro
6 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;” (BRASIL, 1988).
7 “Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
possui a previsão do princípio da saisine em seu artigo 1.784 do Código Civil, de modo que independe do procedimento adotado, da aceitação ou não. Contudo obedecendo ao que qualquer transmissão de valores ou dívidas, de qualquer natureza não responde por encargos superiores às forças da herança, de acordo com o expresso no art. 1.792 do Código Civil, consubstanciando com a previsão da Constituição Federal (BRASIL, 2002).
Verifica-se ainda que a existência da pessoa natural acontece com a morte conforme previsão do artigo 6º do Código Civil8, e que esta pode ser oriunda da
presunção do falecimento, com autorização para a abertura da sucessão definitiva, que pode ocorrer nos casos previstos em leis, e de regra a sucessão se abre no lugar do último domicílio do falecido. Havendo um ou mais locais com residência em que vivia o de cujus, qualquer um destes pode ser considerado o seu domicílio, neste caso podendo ser aberto o inventário em qualquer uma das comarcas desde que comprovado a pluralidade de domicílios. Neste sentido ainda que o falecimento possa ter ocorrido, em local diferente do considerado o de domicílio, ou até mesmo no exterior, para a questão de competência será feito apenas no domicílio a abertura do inventário (BRASIL, 2002).
Na hipótese de não possuir domicílio certo, este será regrado pelas hipóteses previstas no art. 48 do Código de Processo Civil de 2015, em que prevê: “[...] o foro de situação dos bens imóveis [...]”, não se levando em consideração os bens móveis; “[...] havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes, o que é inovação legislativa [...]”; e por último “[...] não havendo bens imóveis, o foro local de qualquer dos bens do espólio, o que passa a ser aplicado aos bens móveis [...]” (BRASIL, 2002).
Quanto a presunção de morte, diante da ausência de pessoa, no caso de ser provável a morte de pessoa que estava em situação de risco de vida, desaparecido ou feito prisioneiro após o período de 02 anos do término da guerra, está pode apenas ser declarada depois de realizadas diligências na tentativa de encontrar a pessoa, como prevê o art. 7º do Código Civil. Dessa forma, pode-se iniciar o caminho judicial para a abertura do processo de inventário definitivo, regulado pelo dispositivo do art. 744, e seguintes do Código de Processo Civil (BRASIL, 2002; BRASIL, 2015).
8 “Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes,
Quanto a competência para processar sobre o processo de inventário, está prevista no arts. 239 e 4810 do Código de Processo Civil, em que imputa ao Tribunal
de justiça Estadual, fulcro no art. 125, §1 da Constituição Federal. Em eventual conflito de normas, com as varas de sucessões, com outros assuntos imersos na problemática, estas podem ser compatibilizadas com as varas especiais (GONÇALVES, 2019).
Outrossim, em relação aos filhos havidos fora do casamento, verifica-se que o núcleo familiar pode advir tanto da união estável formado pelo homem e pela mulher, como da formada por qualquer dos pais e seus descendentes, expresso no art. 226, § 4º da CF, pois baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, tem-se a livre decisão para o planejamento familiar, com fundamento no art. 226, §7º, da Constituição Federal e na Lei nº 9.263/9611, devendo ser assegurado ao filho, como
dever da família as obrigações e deveres previstas no art. Art. 227, da CF:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
Dessa forma, sendo vedada a discriminação entre filhos, independentemente de sua qualificação, restando concreta a igualdade entre legítimos, ilegítimos, e incestuosos, forte no art. 227, §6º “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 1988).
9 “Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;” (BRASIL, 2015).
10 “Art. 48. O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.
Parágrafo único. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é competente: I - o foro de situação dos bens imóveis;
II - havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes;
III- não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio.” (BRASIL, 2015).
11 “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 7º Fundado nos
O Código Civil vigente preconiza a igualdade entre os herdeiros de mesma classe sucessória, assim, no momento de abertura da sucessão, na ausência de testamento ocorre a sucessão legitima, obedecendo a ordem prevista no art. 1.82912,
em que abrange como os descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais até o 4º grau (ordem de vocação) (BRASIL, 2002).
No ordenamento existe a figura da parte legitima do patrimônio que não pode ser transferida em vida, que corresponde a 50% do todo o montante da herança, por ocasionar lesão aos herdeiros necessários, para diante dos testamentários, que poderiam receber um valor desproporcional entre os herdeiros, ou até mesmo deixá-los sem receber qualquer direito hereditário sobre o patrimônio deixado (CARVALHO, 2019).
Outrossim, considerando a transmissão em vida de bens, deve-se observar a teoria do patrimônio mínimo, que diante da doação de bens, exige a preservação de reservas de bens e renda suficientes do doador para a sua manutenção e subsistência digna, sob pena de nulidade, de acordo com o art. 548 do Código Civil: “É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador [...]”, nesse sentido, disciplina Clóvis Beviláqua que “[...] entre vivos não há sucessão universal, porque não pode ela abranger a totalidade do patrimônio do transmitente, e terá, sempre, valor determinado.” (CARVALHO, 2019, p. 38).
Deve-se analisar que quando a transmissão é feita para os herdeiros do de
cujus, trata-se de herança líquida e não bruta, pois está se dá, quando os bens,
direito e créditos são superiores aos débitos e a dívida do funeral, que é extraconcursal, classificando-se assim como herança positiva (CARVALHO, 2019).
De outro ponto, quando a herança é entendida como negativa, afinal os débitos deixados pelo de cujus são superiores a herança, ou quando não há uma, pois somente foi deixado dívidas, é previsto no ordenamento o inventário negativo, que nada mais é do que uma ação declaratória a ser utilizada pelos inventariantes
12 “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694)
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;
com o objetivo de reconhecer a inexistência de bens, enquadrar as dívidas existentes dentro do patrimônio deixado, diante do impedimento previsto no art. 1.523, I, do Código Civil13 (CARVALHO, 2019).
A participação dos herdeiros da herança acontece em benefício do inventário, afinal as forças do direito hereditário não podem comprometer seu próprio patrimônio, assim em eventual inventário negativo, estes não são penalizados. Do ponto de vista processual o monte mor composto pelo patrimônio não é considerado uma pessoa jurídico, mas é entendido como uma pessoa jurídica, que possui capacidade jurídica, pode ser passivo ou ativo, necessita de um administrador provisório e de um inventariante que será nomeado de acordo com a ordem prevista no artigo 617 do Código de Processo Civil14, e estando este obrigado a responder
sobre as responsabilidades previstas nos artigos 61815 e 61916 do Código de
Processo Civil (CARVALHO, 2019).
13 “Art. 1.523. Não devem casar:
I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;” (BRASIL, 2002).
14“Art. 617. O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem:
I – o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;
II – o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados;
III – qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio; IV – o herdeiro menor, por seu representante legal;
V – o testamenteiro, se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados;
VI – o cessionário do herdeiro ou do legatário; VII – o inventariante judicial, se houver;
VIII – pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.
Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar a função.” (BRASIL, 2015).
15“Art. 618. Incumbe ao inventariante:
I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 75, § 1º;
II – administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência que teria se seus fossem; III – prestar as primeiras e as últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais;
IV – exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio; V – juntar aos autos certidão do testamento, se houver;
VI – trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído; VII – prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar; VIII – requerer a declaração de insolvência.” (BRASIL, 2015).
16 “Art. 619. Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do juiz:
I – alienar bens de qualquer espécie; II – transigir em juízo ou fora dele; III – pagar dívidas do espólio;
Assim, com a morte do autor da herança e extinta a personalidade deste, surge os direitos hereditários dos sucessores. Neste sentido leciona Caio Mário da Silva Pereira:
A abertura da sucessão dá-se com a morte, e no mesmo instante os herdeiros a adquirem. Em nenhum momento, o patrimônio permanece acéfalo. Até o instante fatal, sujeito das relações jurídicas era o de cuius. Ocorrida a morte, no mesmo instante são os herdeiros. Se houver testamento, os testamentários; caso contrário, os legítimos. Verifica-se, portanto, imediata mutação subjetiva. Os direitos não se alteram substancialmente. Há substituição do sujeito. Sub-rogação pessoal pleno iure. (PEREIRA, 2020, p. 15).
Ainda assim, em verifica-se a ideia de obediência ao princípio da temporariedade, em que previsto no art. 1.787 do Código Civil, que “Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela”, estando dessa forma a sucessão atrelada a lei vigente no tempo de abertura da sucessão, e não ao tempo de abertura do inventário, inclusive todas as regras do direito sucessórios inerentes de aplicação sobre os direitos sucessórios (MESSIAS, 2020).
Quando falamos no de aquisição da herança e a aplicação do princípio da
saisine, deve ser apontado que de acordo com previsão do art. 1.804 do Código
Civil17, a transmissão definitiva da herança ao herdeiro apenas ocorre quando
acontecesse a sua aceitação, que é um negócio jurídico unilateral, de natureza não receptícia, constituindo uma forma de declaração, que pode ser realizada por meio da aceitação expressa, aceitação tácita ou aceitação presumida (TARTUCE, 2021).
A aceitação expressa é realizada com a declaração do herdeiro por meio de instrumento público, particular ou ainda no processo judicial ou extrajudicial de inventário18. A aceitação tácita e aquela inerente ao comportamento próprio da
qualidade de herdeiro, como por exemplo, manter-se na administração ou posse de um bem, ajuizamento da ação de inventário. A terceira forma é a aceitação
17 “Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.
Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.” (BRASIL, 2002).
18 “Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita,
há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.
§ 1º Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.
presumida, conforme previsão legal do art. 1.807 do CC19, configura-se quando o
herdeiro se mantêm em silêncio após ser notificado para manifestar-se se aceita a herança (TARTUCE, 2021).
De outra banda pode haver no momento de aquisição da herança a sua renúncia, definida por Orlando Gomes como “Negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara não aceitar a herança”. É negócio formal, resultando de expressa declaração, devendo constar necessariamente em escritura pública ou termo judicial 20 , não se admitindo a renúncia tácita, presumida ou verbal, sob
consequência de nulidade absoluta do ato praticado, salientando ainda que é inadmissível a renúncia parcial21 (GOMES, 2019, p. 20).
Como a aceitação, a renúncia de herança também possui caráter de irrevogabilidade do ato praticado conforme previsão do art. 1.812 do Código Civil. Ainda assim, tem eficácia retroativa, como se o renunciante jamais tivesse sido chamado para suceder, divergindo em seus efeitos de acordo com a modalidade sucessória. Enquanto na sucessão legítima a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros de mesma classe, na sucessão testamentária apresenta-se mais de uma possibilidade, podendo caber ao seu substituto se o testador houver o designado e, em caso negativo transmitindo-se aos herdeiros legítimos a cota renunciada e há ainda a previsão para que credores possam aceitar no lugar do renunciante e dentro dos limites da dívida, devolvendo-se o restante do valor (GOMES, 2019).
Quanto a capacidade sucessória disposta no ordenamento, oportuno mencionar o conceito definido por Orlando Gomes como, “Têm capacidade sucessória todas as pessoas existentes no momento da abertura da sucessão, sejam físicas ou jurídicas. Admitem-se, como exceção ao princípio, possam suceder as pessoas concebidas e as entidades que ainda devem se constituir.” (GOMES, 2019, p. 22).
Dessa forma, observa-se que não se deve confundir a capacidade civil, com a legitimação para suceder, pois é mais ampla, alcançando demais sujeitos de direito,
19 “Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte
dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.” (BRASIL, 2002).
20 “Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo
judicial.” (BRASIL, 2002).
21 “Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.”
que não são pessoas. Assim, elenca Paulo Lobô, quais os legitimados a suceder no direito brasileiro:
a) as pessoas físicas; b) os nascituros;
c) as pessoas físicas ainda não concebidas, ou prole eventual de determinadas pessoas, contempladas em testamento. São os nondum
concepti, entes humanos futuros ou prole eventual, destinatários de
sucessão testamentária (CC, art. 1.799, I), ou de outros negócios jurídicos unilaterais, ou de estipulações em favor de terceiro;
d) as pessoas jurídicas, designadas em testamento;
e) as entidades não personificadas, porém existentes, como as sociedades em comum ou as sociedades em conta de participação, designadas em testamento;
f) as pessoas jurídicas futuras, que serão constituídas com legados deixados pelo testador, sob a forma de fundações. (LÔBO, 2021, p. 30).
Deste modo, quando ao falar em capacidade sucessória das pessoas físicas, consideram-se incapazes de suceder os indivíduos não concebidos ao tempo da abertura da sucessão, ou que premorreram ao autor da herança, a quem sucederiam, tendo como princípio de que o herdeiro sucessível existir no momento da abertura da sucessão para que tenha a capacidade sucessória (GOMES, 2019).
Também deixar de suceder os herdeiros considerados indignos, por terem cometido atos ofensivos à pessoa ou a honra do de cujus, ou ainda atentou contra a sua liberdade de testar, conforme previsão expressa do art. 1.814 do Código Civil22,
devendo a sua exclusão para suceder ser declarada por sentença (GOMES, 2019). Outro ponto importante a ser apontado, antes de adentrar nas diferenças entre as modalidades sucessórias é a previsão do ordenamento para a vocação hereditária, em que variou muito no direito brasileiro, acompanhando as mudanças ocorridas na sociedade, mas que adota dentro a sucessão legítima no Código Civil vigente, resumidamente a seguinte ordem apontada por Paulo Lôbo: descendentes, ascendentes, cônjuge (ou companheiro, de acordo com o STF) sobrevivente, parentes colaterais (LOBÔ, 2021).
Dessa forma, ao analisar de modo geral as principais características do ordenamento brasileiro previsto no Código Civil e também na Constituição Federal,
22 “Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
pode-se compreender as diferentes influências de princípios e legislações oriundas da França, do código alemão e do ordenamento português, que contribuirão diretamente para a construção e elaboração das leis hoje vigentes no Brasil e sua fundamentação para o direito sucessório, para melhor entender a sua aplicação nos
2 INVENTÁRIO E PARTILHA
2.1 DIREITOS DOS HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS E LEGATÁRIOS
Ao analisar a sucessão, oportuno ressaltar nos direitos hereditários a importância de diferenciarmos os dois tipos de sucessões, em primeiro a sucessão legítima ou, também, sucessão legal, e posteriormente a testamentária. A sucessão legítima, ou ab intestato, como também é referida por alguns doutrinadores, pode ser assim definida:
A sucessão legítima ou legal é a que se dá em observância à ordem de vocação e aos critérios estabelecidos na legislação. A sucessão legítima divide-se em sucessão necessária e sucessão legitima em sentido amplo. Os beneficiários da sucessão são os herdeiros definidos em lei, denominados legítimos, que se distinguem dos herdeiros testamentários, estes dependentes de nomeação pelo testador, nos limites legais. (LÔBO, 2016, p. 74).
Quanto a sucessão legítima deve ser abordada que esta é subsidiária a testamentária, resguardando-se apenas quanto aos herdeiros necessários, pois estes sempre herdem quando há obrigatoriedade de se resguardar a legítima. Assim, dispõe no ordenamento jurídico em seu artigo 1.789 do Código Civil “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”, portanto, aos herdeiros necessários ou facultativos reserva-se o direito a metade da herança do de cujus, determinado pelo artigo 1.846 do Código Civil, prevê “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.” (MESSIAS, 2020, p. 56).
Ainda assim, de acordo com Orlando Gomes, a sucessão legítima acontece nas seguintes hipóteses: a) tem o autor da herança herdeiros que, de pleno direito, fazem jus a recolher uma parte dos bens; b) o testador não dispõe de todos os seus bens; c) o testamento caduco; d) o testamento é declarado inválido (GOMES, 2019, p. 30).
Quanto ao modelo principal da sucessão é que é a sucessão testamentária, esta pode ser conceituada nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira: “É a transmissão da herança de acordo com a manifestação de vontade por escrito do falecido.” (PEREIRA, 2015, p. 662).
A manifestação da última vontade visa dispor em sua totalidade ou em parte o patrimônio do de cujus, que como disciplina Arthur Del Guércio Neto, “[...] é o ato pelo qual o testador faz suas disposições da última vontade, com efeito patrimonial ou não, para que surtam efeitos após a sua morte.” (DEL GUÉRCIO NETO, 2016, p 45).
Conforme previsão do art. 1857 do Código Civil, não é apenas possível a disposição sobre a forma total ou parcial do patrimônio, como também prevê o ordenamento em seu parágrafo 2º, que são válidas disposições testamentárias de conteúdo não patrimonial, que pode ser de meramente existencial, ou relacionado à tutela da pessoa humana, direitos a personalidade, dentro desse contexto algumas das principais disposições possíveis seriam para a constituição de uma fundação23,
instituir bem de família24, ou ainda o reconhecimento de filho havido fora do
casamento, a revogação de testamento anterior (art. 1.969), a deserdação (art. 1.96425), a nomeação de testamenteiro (art. 1.97626) (TARTUCE, 2021).
Diante da existência de herdeiros necessários, toda disposição testamentária de bens deve limitar-se a dispor sobre a metade disponível da herança, pois esta pode ser realizada apenas sobre a parte excedente da legítima, sendo reduzidos aos limites dela a parte excedida. Tal redução é proporcional as cotas instituídas, ou ainda na proporção do valor de seu legado, caso necessário, podendo haver a preferência pelo testador que se inteirem determinados quinhões de herdeiros ou legatários. Dito de outra forma, se a doação ou o testamento exceder o limite de 50% deve haver a redução das disposições testamentárias ou legado até inteirar a
23 “Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento,
dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.” (BRASIL, 2002).
24 “Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento,
destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.” (BRASIL, 2002).
25 “Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.” (BRASIL, 2002).
26 “Art. 1.976. O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para lhe
parte da legítima dado a proteção atribuída pelo legislador aos herdeiros necessários (TARTUCE, 2021).
A sucessão testamentária é regida por momentos distintos, no momento de feitura do testamento este vem a ser regido pela lei vigente na data de sua concepção para regular a capacidade do testador e a forma extrínseca do testamento. Desse modo, a incapacidade superveniente não invalida o testamento, como também não válido testamento de incapaz com a superveniência da capacidade (GOMES, 2019).
Já o instrumento realizado pelo testador esta é regido sob a luz do princípio
tempus regit actum, consequentemente caso venha a forma do testamento particular
a ser abolida, os testamentos produzidos antes da revogação da lei, continuam a ser validos (GOMES, 2019).
De outro ponto, são regidas pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão, a capacidade para suceder por meio do testamento e a eficácia jurídica das disposições testamentárias (GOMES, 2019).
Quanto ao testamento, leciona o doutrinador Orlando Gomes, o título da sucessão testamentária é um negócio jurídico que, como todo ato desta natureza, demanda agente capaz, com o poder de dispor dos bens próprios para depois do falecimento (GOMES, 2019).
Dessa forma, trata-se de negócio jurídico unilateral, e solene que possui os seguintes requisitos para a sua validade: a) agente capaz (arts. 10427, I e 16628, I,
CC); b) objeto lícito (arts. 104, II e 166, II, CC); c) forma prescrita em lei (arts. 104, III, e 166, IV e V, CC) (PACHECO, 2018, p. 223).
Quanto a capacidade do agente em dispor sobre os bens, está é definida como testamenti factio activa, prerrogativa das pessoas físicas, sendo possível dispor por testamento os indivíduos que não são declarados incapazes pela lei, a ser
27“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.” (BRASIL, 2002). 28“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
determinada pela idade, não sendo menor de dezesseis anos. A incapacidade advinda de condições mentais, e os que não tiverem pleno discernimento no momento do ato (MESSIAS, 2020).
Entre a capacidade de dispor e de adquirir por testamento, há uma modalidade chamada de especial, chamada de Indisponibilidade Relativa, pois compreende algumas limitações para dispor em favor de determinadas pessoas, que estariam impedidas de receber por testamento. Não se trata de incapacidade das partes, mas sim, de restrições permanentes ou passageiras, que estão previstas em nosso ordenamento jurídico, não podendo o testador dispor a favor de: a) pessoa que escreveu testamento a rogo, nem de seus parentes até 2º grau ou cônjuge; b) das testemunhas instrumentárias; c) da concubina, quando casado e não separado de fato há mais cinco anos do cônjuge; d) daquele que fizer ou aprovar o testamento (GOMES, 2019, p. 73).
Enquanto, a capacidade para adquirir por testamento é definida como
testamenti factio passiva, a incapacidade de receber o testamento advém do que
está expressamente vedado em lei, são incapazes absolutamente as pessoas inexistentes, isto é os filhos não concebidos de pessoa pelo testador indicada, que não esteja viva o momento de sua morte29 e os entes coletivos sem existência legal
(ORLANDO, 2019, p. 70). Observa-se ainda que da disposição de objeto lícito no testamento, leciona o doutrinador José da Silva Pacheco, pode distinguir-se em:
a) o que se atém, propriamente, à disposição de última vontade, sobre todo
ou parte do patrimônio, como pertinente ao direito das Sucessões hereditárias; b) o que sai desse campo, por ser disposição estranha ao patrimônio. (PACHECO, 2018, p. 225).
Dessa forma, diferente a interpretação dada por Pontes de Miranda ao analisar o art. 1.626 do Código Civil de 1916. Apontava “[…] que não há testamento sem disposição de bens; que não são testamentárias as disposições estranhas a esse dispor [...]”, (PACHEO, 2018, p. 225 apud PONTES DE MIRANDA). No entanto, o Código Civil de 2002, reconheceu de forma explícita em seu art. 1.857, §2º, como “[...] válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se referido.” (PACHECO, 2018, p. 225).
29 “Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
Quanto as características do testamento verificamos que é ato personalíssimo, que apenas pode ser praticado pelo próprio testador, como dispõe as previsões para elaboração e validade do testamento nos arts. arts. 1.86430, I, 1.86831, II, 1.87132 e
1.87633, § 1º, ainda assim, lecionava sobre a matéria Pontes de Miranda:
Não pode ser feito por procurador; nem delegada a outrem a instituição; nem, sequer, deixada ao arbítrio do herdeiro ou de outrem, o valor do legado; nem cometida a terceiro a designação da identidade do herdeiro, ou do legatário; nem atribuída à vontade de outrem a eficácia da disposição; nem afastada de imediato a escolha do testador, com a instituição disjuntiva que não se pudesse tomar por verdadeiramente copulativa, ou condicional para um ou ambos (PACHECO, 2018, p. 225 apud PONTES DE
MIRANDA, Trat. Dir. Priv).
Ainda sobre assunto em análise, nas palavras de Dias Messias de Carvalho, trata-se de:
Negócio jurídico unilateral, perfeito e acabado com a manifestação de uma única vontade na sua formação e validade. […] Sua perfectibilidade jurídica cinge-se à manifestação da vontade do dispoente, vontade livre, solitária e soberana, que é suficiente e bastante para a validade do ato, observadas as formalidades legais não havendo qualquer aceitante ou recebedor da declaração do testador. (MESSIAS, 2020, p. 91).
Esta definição sendo aplicada a validade, pois quando observado o plano da eficácia, verifica-se que é ato bilateral em sua geração de efeitos, que ocorrem após a morte do testador, com necessidade de aceitação que não precisa ser expressa em sua forma, pelo herdeiro ou legatário (MESSIAS, 2020).
30“Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:
I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;” (BRASIL, 2002).
31 “Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele
assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:
(...)
II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;” (BRASIL, 2002).
32 “Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador,
ou por outrem, a seu rogo.” (BRASIL, 2002).
33 “Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
(...)
§ 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por
É ato considerado revogável34, podendo ser modificado ou revogado35 por
novo testamento, e também considera nas palavras da doutrinadora Maria Berenice Dias, “São nulas as cláusulas pré-excludentes de futuros testamentos e as que dizem ser irrevogável o testamento feito. A pessoa não pode vincular-se a não revogar o testamento ou o codicilo, ou qualquer disposição de vontade ou cláusula testamentária.” (DIAS, 2008, p. 33).
Considera-se exceção ao caráter de revogável, a irrevogabilidade do reconhecimento de filho em testamento, aproveitando-se a paternidade reconhecida de acordo com o previsto nos arts. 1.609, III36, e 1.61037 do Código Civil Nesse
sentido, leciona Paulo Luiz Netto Lôbo:
O testamento, negócio jurídico unilateral de finalidade específica, pode ser instrumento de outros atos jurídicos autônomos, que independem de suas vicissitudes. O ato jurídico em sentido estrito do reconhecimento da paternidade ou da maternidade (CC, art. 1.609, III38) não é afetado pela
revogação do testamento, produzindo efeitos que não dependem da vontade ulterior do testador ou do requisito da eficácia própria do testamento, que é a morte do testador. A eficácia do reconhecimento da existência de união estável, contida em testamento, também não depende da morte do testador. (LÔBO, 2021, p. 124).
De outro ponto, o testamento tem como característica ser gratuita, pois trata-se de ato de liberalidade, não coexistindo com qualquer elemento oneroso39, ou
encargo, não possuindo o objetivo de obter qualquer vantagem ao testador, por disposição post mortem (MESSIAS, 2020).
34 “Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.”
(BRASIL, 2002).
35 “Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.” (BRASIL,
2002).
36 “Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;” (BRASIL, 2002).
37 “Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.”
(BRASIL, 2002).
38 “Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no
registro do nascimento;
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.” (BRASIL, 2002).
39 “Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.”
Ainda assim, é ato solene, que deve observar a formalidade de todos os atos previstos em lei, e os requisitos essenciais para a sua validade, com observância do princípio ad solemnitatem, sob pena de nulidade do ato (MESSIAS, 2020).
Por fim, comporta ato de disposição de bens, de modo a dispor parte ou em totalidade dos bens, como preceitua o art. 1.857, caput, “[...] toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte [...]”, em que institui herdeiros ou legatários, podendo ainda gravar40 os bens por declaração em seu testamento (BRASIL, 2002).
Como motivação para testar e característica essencial a disposição de última vontade, é destinada para surtir efeitos post mortem. Assim, busca-se prevalecer o querer do testador para se valer a sua interpretação41, não podendo ser objeto de
contrato a herança de pessoa viva, pois apenas gera seu efeito com a causa mortis, em caso de não testar sob a totalidade da parte disponível, ou seja, menos de 50%, o restante disponível será pela sucessão legítima (MESSIAS, 2020).
2.2 TESTAMENTOS PREVISTOS O ORDENAMENTO JURÍDICO, E SEUS EFEITOS NO DIREITO SUCESSÓRIO
Como visto, o testamento é ato solene e formal, que exige para a sua validade e eficácia, a obediência das formalidades previstas em lei. Um dos requisitos mais importantes é a necessidade de que o testamento se dê na forma escrita, mas ainda está sob a incidência de requisitos ad substantiam, sob pena de nulidade do ato pela não observância ao disposto em lei (MESSIAS, 2020).
Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa, a forma e requisitos do testamento tem como objetivo garantir a sua autenticidade, validade e preservação da vontade livre do testador. Dessa forma, a solenidade protege, a espontaneidade e a autonomia da vontade do testador, ressaltando a importância e seriedade do ato (VENOSA, 2018).
De acordo com Dimas Messias, O Código Civil classifica os testamentos em comuns ou ordinários, que obrigatoriamente devem ser adotados pelas pessoas
40 “Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer
cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.” (BRASIL, 2002).
41 “Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes,
capazes de testar em circunstâncias normais, os testamentos especiais, somente admitidos em situações particulares e excepcionais, de existência transitória e simplificada, quando existem dificuldades ou até impossibilidade de testar na forma ordinária (MESSIAS, 2020).
Dessa forma, estão previstos no Código Civil três classes de testamentos ordinários, sendo o público, cerrado e particular, enquanto os especiais compreendem o marítimo/aeronáutico, que pode ser na forma do testamento público ou cerrado, e o militar que permite que seja feito nas formas do público, cerrado e nuncupativo (MESSIAS, 2020).
O testamento público é aquele que apresenta maior segurança, fica registrado em cartório, mas, não possui segredo sobre a vontade do testador, pois qualquer pessoa pode ter acesso a ele, não existindo uma vedação legal ao acesso do inteiro teor por terceiro. Trata-se de um ato, realizado pelo oficial público e declara a última vontade do testador, conforme sua disposição ou declaração espontânea, na presença de, pelo menos, duas testemunhas (VENOSA, 2018).
É a forma mais solene de testamento, cercada de garantias, para que a vontade do manifestante possa ser cumprida em sua plenitude, seus requisitos estão expressos no art. 1864 do Código Civil de 2002, são requisitos essenciais do testamento público (VENOSA, 2018, p. 268):
I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma. (BRASIL, 2002).
