Uma das principais inovações do EPD é a criação do procedimento chamado tomada de decisão apoiada, inserido no bojo do código civil, mais precisamente no artigo 1783-A, que como comenta Salomão Viana (2015), dos onze parágrafos que possui, oito deles versam sobre matéria processual. Trata-se portanto de um procedimento especial de jurisdição voluntária, embora peculiarmente tenha sido alojado dentro do código civil pelo EPD.
Como leciona Pablo Stolze (2015), a tomada de decisão apoiada é um instituto preferencial a curatela, de natureza menos invasiva, em que a pessoa com deficiência indica duas pessoas que vão apoiá-la na prática de certas decisões, sendo que no próprio termo que a institui estarão os limites do instituto.
Segundo Nelson Rosenvald (2015, p.1), o instituto protetivo da tomada de decisão apoiada se estabelece entre “os extremos das pessoas ditas normais – nos aspectos físico, sensorial e psíquico – e aquelas pessoas com deficiência qualificada pela impossibilidade de expressão que serão curateladas e se converterão em relativamente incapazes.”
O artigo 116 do EPD inclui o artigo 1783-A no código civil, que traz um conceito em seu caput para esse inédito instituto protetivo, como pode-se ver abaixo:
Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (BRASIL, 2015).
Trata-se, portanto, na ótica de Pablo Stolze (2015), de uma verdadeira revolução, na medida em que, ao invés de haver um curador, que atua como um representante para prática de determinados atos, haverá pessoas que atuam apenas como conselheiras, resguardando a autonomia privada. Vale dizer, autonomia privada esta que é um postulado, uma cláusula geral, que não se projeta apenas no direito contratual, mas inclusive nas relações existencias, como no caso do instituto da tomada de decisão apoiada.
A tomada de decisão apoiada, como explica Salomão Viana (2015), trata- se de opção que deve ser empregada preferencialmente em relação ao procedimento de interdição, este que passou a ser tratado como medida extraordinária, devendo ser aplicado pelo menor tempo possível.
Maurício Requião (2015, p.1) aponta que a escolha da pessoa com deficiência é priorizada em tal instituto protetivo, visto que esta pode eleger, para auxiliá-la nos atos da vida, pessoas de sua confiança. O que vai de encontro com o que acontecia anteriormente, nos moldes da antiga curatela, em que muitas vezes seus termos eram fixados à revelia da opinião do curatelado.
Na tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência tem resguardada a sua autonomia, visto que ninguém irá falar em seu nome, é a pessoa com deficiência que irá atuar em nome próprio, ainda que tenha se utilizado da participação de seus apoiadores na tomada de sua decisão. (STOLZE, 2015, p.1). Segundo Nelson Rosenvald (2015, p.1), o inédito instituto da tomada de decisão apoiada:
[...] beneficiará enormemente pessoas deficientes com impossibilidade física ou sensorial (v.g. tetraplégicos, obesos mórbidos, cegos, sequelados de AVC e portadores de outras enfermidades que as privem da deambulação para a prática de negócios e atos jurídicos de cunho econômico) e pessoas com deficiência psíquica ou intelectiva que não tenham impedimento, mas possuam limitações em expressar a sua vontade. Eles não serão interditados ou incapacitados, pois a tomada de decisão apoiada veio para promover a autonomia e não para cerceá-la.
Quanto à legitimidade para esse procedimento, pode requerer a tomada de decisão apoiada a própria pessoa com deficiência, revelando, assim, uma legitimidade exclusiva. Podem-se valer do procedimento de tomada de decisão apoiada apenas as pessoas com deficiência, ou seja, aquelas descritas no artigo 2º do EPD, que possuem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (VIANA, 2015).
Como comenta Maurício Requião (2015, p.1), a tomada de decisão apoiada é um instituto protetivo que possui certa semelhança com o conceito de assistência, entretanto com ela não se mistura, visto que a pessoa portadora de deficiência, que se vale da tomada de decisão apoiada, não é considerada incapaz.
Como orienta Salomão Viana (2015), deverá ser apresentado ao magistrado um acordo celebrado entre a pessoa que quer se valer do procedimento supracitado e os sujeitos que consentem em ser seus apoiadores. Ao se instaurar o procedimento, o que se espera do poder judiciário é uma decisão judicial que reconheça a eleição de duas ou mais pessoas que apoiem o requerente na tomada de decisão de determinados atos da vida civil.
O parágrafo nono do artigo 1783-A do código civil, com redação dada pelo artigo 116 do EPD, permite à pessoa apoiada que a qualquer tempo possa solicitar o término do acordo firmado, como observa-se no parágrafo:
Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.
[...]
§ 9o A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de
acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. (BRASIL, 2002, grifo nosso).
O parágrafo supracitado enuncia a existência de um direito potestativo, direito este extensivo ao apoiador, que também pode a qualquer tempo solicitar ao juiz a sua exclusão do processo de tomada de decisão apoiada, entretanto, o desligamento deste não se faz de imediato, só produzindo efeitos a partir da manifestação do juiz. (VIANA, 2015).
Segundo Nelson Rosenvald (2016, p.1), diante as modificações inseridas pelo EPD no instituto da capacidade, e a criação e modificação de institutos protetivos, surgirá uma progressão de três níveis quanto à intervenção na autonomia, são elas:
a) pessoas sem deficiência terão capacidade plena; b) pessoas com deficiência se servirão da tomada de decisão apoiada a fim de que exerçam a sua capacidade de exercício em condição de igualdade com os demais; c) pessoas com deficiência qualificada pela curatela em razão da impossibilidade de autogoverno serão submetidas a um regime especial que levará em conta as crenças e vicissitudes do sujeito.
Finaliza-se assim os estudos referentes a este inédito instituto protetivo, inaugurado pelo EPD, que consagra mais uma opção diante da curatela, que passou a ser medida extraordinária, privilegiando-se a autonomia do indivíduo.
4 AS PRINCIPAIS INOVAÇÕES DO ESTATUTO NO DIREITO BRASILEIRO