O TRÁFICO ART 33, CAPUT, E ART 35 DA LEI N 11.343/06 AGENTE INFILTRADO FLAGRANTE PREPARADO INOCORRÊNCIA MATERIALIDADE E AUTORIA

COMPROVADAS. TRANSNACIONALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. RÉ MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. CONFISSÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. RESTITUIÇÃO DO BEM. NEGADA. 1. Na espécie, não se verifica a ocorrência de flagrante preparado e tampouco de ilicitude da prova. 2. A figura do agente infiltrado é prevista em lei, sendo que mais precisamente no tocante ao crime de tráfico de entorpecentes, a Lei n. 11.343, de 23.08.2006, a prevê no inciso I do seu artigo 53, para fins de investigação do delito. Assim, no caso em comento, o policial civil infiltrado na associação criminosa, atuou amparado pelo referido dispositivo legal, bem como com autorização judicial (fl. 06 do apenso), daí a licitude de sua conduta. 3. O dolo de praticar o tráfico de drogas não foi provocado nos agentes pelo investigador,

inexistindo qualquer indício, nos autos, que infirme esta conclusão. 4. O artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, trata de crime de ação múltipla, para cuja configuração basta a realização de qualquer um dos núcleos verbais. Na hipótese, pode-se vislumbrar, ao menos, a realização dos verbos “expor a droga a venda”, “importar”, “transportar” e “trazer consigo”, situação que afasta a aplicação da Súmula n. 145 do STF [...]”.

22 BRITO, Alexis Couto de. Agente infiltrado: dogmática penal e repercussão processual. In: Ana Flavia Messa; José Reinaldo Guimarães Carneiro. (Org.). Crime Organizado. 1ed São Paulo: Saraiva, 2011, v 1 p 269

reflexão

(senão interesseiro) para legitimar e pretender justificar o abuso de poder”.23 _{E, em sede processual penal, acabou-se trazendo a}

proporcionalidade, transformando-se em verdadeiro meio de relativização de todas as garantias constitucionais do acusado.24

Deve-se entender, ademais, que pela atual complexidade das relações sociais, essa dualidade cartesiana (público – privado) reducionista já está superada. E, em matéria penal, “todos os interesses em jogo – principalmente os do réu – superam muito a esfera

do ‘privado’, situando-se na dimensão de direitos e garantias fundamentais”.25

Trazendo o debate à sua aplicabilidade no caso estudado no presente artigo, o interesse a prevalecer, segundo a corrente que entende admissível a prova colhida, deve ser o da correta aplicação da justiça. Entretanto, no Estado Democrático de Direito, impõem- se limites – constitucionalmente previstos – nessa perseguição.26

Sobre a proporcionalidade, aliás, lúcido o voto proferido pelo então Ministro Eros Grau, no Supremo Tribunal Federal, refletindo sobre relativizações indevidas de direitos e garantias fundamentais.27

Nesta senda, é de suma importância que haja uma ética do processo penal, pois não há espaço para se aceitarem métodos

23 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 63.

24 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012. p. 43.

25 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 63.

26 BRITO, Alexis Couto de. Agente infiltrado: dogmática penal e repercussão processual. In: Ana Flavia Messa; José Reinaldo Guimarães Carneiro. (Org.). Crime Organizado. 1ed São Paulo: Saraiva, 2011, v 1, p 270

27 STF, HC n. 95.009-4/SP, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 06/11/2008, m.v., itens 34 e 35 do voto. Ressalta-se o seguinte trecho, cuja citação deve ser objeto de reflexão: “[...] esse falso princípio [da proporcionalidade] estaria sendo vertido na máxima segundo a qual ‘não há direitos absolutos’. E, tal como tem sido em nosso tempo pronunciada, dessa máxima se faz gazua apta a arrombar toda e qualquer garantia constitucional Deveras, a cada direito que se alega o juiz responderá que esse direito existe, sim, mas não é absoluto, porquanto não se aplica ao caso. E assim se dá o esvaziamento do quanto construímos ao longo dos séculos para fazer, de súditos, cidadãos. [...] Primeiro essa gazua, em seguida despencando sobre todos, a pretexto da ‘necessária atividade persecutória do Estado’, a ‘supremacia do interesse público sobre o individual’. [...] Esta Corte ensina (HC 80.263, relator Ministro ILMAR GALVÃO) que a interpretação sistemática da Constituição ‘leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do direito de acusar’. Essa é a proporcionalidade que se impõe em sede processual penal: em caso de conflito de preceitos, prevalece o garantidor da liberdade sobre o que fundamenta sua supressão A nos afastarmos disso retornaremos à barbárie”

reflexão

investigativos fraudulentos e inquisitoriais,28 _{como a indução, a provocação do agente à prática de um crime, só para que assim seja}

possível prendê-lo e produzir prova contra o mesmo. Ademais, como já apontado, tal conduta lesiona diversos direitos fundamentais, tornando de difícil aplicação a teoria da proporcionalidade.

5. Conclusão

Tendo em vista a sistemática do ordenamento jurídico nacional, sob a ótica das garantias constitucionais e penais (processuais ou materiais), o Estado não poderá se valer da prova obtida em decorrência do flagrante preparado pelo agente policial.

Resta claro que, dentre os benefícios e prejuízos das posturas apresentadas, aquela que entende pela admissibilidade da prova, não obstante justificar-se na correta aplicação da justiça, acaba causando graves danos a garantias e direitos fundamentais, o que é inadmissível.

Além disso, “é um contrassenso e aberração jurídica permitir que o Estado atue ilegalmente, sob pena de negar sua própria

existência”.29

Ademais, anote-se que há todo um aparato estatal capaz de, mediante emprego dos mais diversos meios previstos em lei (como, por exemplo, emissão de mandado de busca e apreensão, realização de interceptação telefônica etc.), realizar eficazmente a persecução penal. Daí a necessidade de compreender que admitir a prova obtida a partir de indução a erro, realizada por agente público, traz prejuízos consideráveis.

E é inaceitável que um Estado Democrático de Direito cada vez mais distante do sistema inquisitório se coadune com uma postura enganosa. Seria retornar a um Estado policialesco, em que “os fins justificam os meios”.

Portanto, conclui-se, ao ponderar os benefícios e prejuízos decorrentes das posturas expostas ao longo deste artigo, que a inadmissibilidade da prova colhida soa mais adequada e garantidora dos direitos fundamentais.

28 BRITO, Alexis Couto de. Agente infiltrado: dogmática penal e repercussão processual. In: Ana Flavia Messa; José Reinaldo Guimarães Carneiro. (Org.). Crime Organizado. 1ed São Paulo: Saraiva, 2011, v 1, p 270

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