Daí porque é impossível se chegar a uma adequada compreensão do que seja a máxima injustiça como violação da igualdade sem uma teoria e uma fenomenologia do sujeito da injustiça social que o presente de tal forma a lhe dar voz e vez nas relações jurídicas e no fenômeno jurídico35.
Da mesma forma, uma teoria e concepção de direitos humanos mais orientada à justiça é aquela eivada de componentes praxiológicos, de empatia, da concretude do outro e da consciência comprometida com as assimetrias do mundo.
A imparcialidade — noção destacada na construção histórica da Modernidade, associada, no campo da comunicação contemporânea, à neutralidade, a uma alegada não tomada de posição — tem uma trajetória interessante. Se, no momento da escrita de Benjamin, os jornais, como órgãos de opinião, estavam reconhecendo-se como autores da narrativa de um campo, no pós- guerra, pouco a pouco, a imparcialidade passou a associar-se implicitamente (apenas do ponto de vista da anunciação da sua opinião e não pela sua existência concreta) à narrativa única, identificada por Benjamin como narrativa dos vencedores.
No campo do direito, a imparcialidade das generalizações e representações é também adesão a uma forma de estabelecer e se associar à narrativa vencedora.
Assim, o sentido da imparcialidade se distancia do princípio audi alteram partem36 (ouça a outra parte) e corrompe-se (ASSY, 2016). A imparcialidade, diante do real assimétrico e desigual, deve considerar a assimetria e a desigualdade, ou seja, incorporar o compromisso ético para não comprometer, efetivamente, o interesse público.
Não se trata da proposição da substituição do direito pela escuta, mas de sua abertura ao outro. Existirá — ainda que com boa vontade — no eu, a solução para o outro sem o conhecimento da sua narrativa? A possibilidade de o outro expressar-se também pode construir direito e solução. Segundo Assy (2016),
Por isso é possível afirmar que a motivação disso não está ligada a uma questão de eficácia social ou validade jurídica (positivismo jurídico) nem de valores e princípios morais (pós-positivismo), mas sim à consideração ética pelo outro, em especial, pelas pessoas e grupos que mais são atingidos pelas injustiças sociais37.
35 ASSY, Bethania (2016). Posição 3425 (Edição do Kindle).
36 Idem. Posição 3244 (Edição do Kindle).
37 ASSY, Bethania (2016) Posição 3627 (Edição do Kindle).
No objeto imediato desta tese, veremos a experiência das Caravanas de Anistia (no Capítulo 5) como um mecanismo de realização de reparação aos afetados pela ditadura no Brasil. A abertura para o momento do testemunho com microfone livre para os afetados concretizou essa possibilidade. Saber do outro como especificamente a injustiça o interpela e escutá-lo de forma sensível é o exercício sugerido, para o direito como um todo, por Assy (2016). A escuta nas Caravanas permitiu tomar cada sujeito como ele se interpreta e sente, para além de suas representações.
Voltando ao nível de análise mais abstrato do próprio direito, Assy (2016) alerta para a observação de que
A força instituinte do direito é um momento vazio, nem justo nem injusto em si mesmo, por isso o direito, nessa perspectiva, não possui um fundamento absoluto e é sempre reinterpretável. Todavia, o fato é que, como afirma Derrida, o direito é essencialmente desconstrutível. Na medida em que não possui um fundamento transcendente, nada nele é absoluto, por isso tanto as camadas textuais como as camadas morais que lhe constituem são necessariamente transformáveis, não apenas por ato do legislador, mas também no processo discursivo na perspectiva dos participantes, isso é, daqueles que atuam diretamente no ordenamento jurídico38.
É potente a desconstrutibilidade do direito. A sua ausência de imutabilidade constrói possibilidade de acerto, mudança, adequação. O próprio sentido de justiça, uma vez que ela esteja relacionada ao direito, não está condenado à pré-definição.
A justiça se concretiza na ação e, com isso, é ajustável a conteúdos de equidade que dependem da prática.
Na análise das fases de justiça de transição, que veremos no Capítulo 4, é possível observar esse movimento. A anistia nem sempre tem/teve o mesmo significado. O espaço, o tempo e os sujeitos dão o conteúdo à justiça, à injustiça e ao exercício da (justiça de) transição. A relação entre passado, presente e futuro, como já ficou aqui expresso, depende da comunicação entre urgência e acolhimento. A interrupção do passado de sofrimento pode descortinar um presente com esperanças de outro vir-a-ser.
A justiça, afirma Reyes Mate (2011) e desenvolve Assy (2016) — ambos a partir de Benjamin —, para ter equidade e efetividade, precisa partir da injustiça, do reconhecimento de que não só a injustiça existe no mundo como também é um
38 Idem. Posição 3684 (Edição do Kindle).
problema que assim seja. E, sendo um problema, demanda de todos os atores um esforço para a solução. O sofrimento do outro, ainda que eivado de sua subjetividade, tem objetividade: existe e deve ser enfrentado.
Do ponto de vista da teoria do direito, a criticidade depende desse comprometimento ético com o embate com a injustiça, conforme nos aponta Assy (2016):
Uma teoria jurídica crítica deve, antes de tudo, alertar para o fato de que a cena jurídica, pelas inúmeras mediações normativas e institucionais que possui, corre o risco de produzir certa indiferenciação do outro, o que é muito ruim em geral, mas é dramático quando este outro indiferenciado e para o qual permaneço indiferente é o sujeito da injustiça39.
Assy defende a constituição de uma epistemologia da injustiça. As teorias da justiça mainstream continuam a se definir a partir de binômios estruturantes, caracterizadores do que se revelou ser um traço problemático da modernidade, como universalidade formal versus localismo substancial. Princípios e procedimentos, já se expôs aqui, perpetuam “a negação de atribuição de valor teórico às experiências concretas de injustiças”40. Já o campo do multiculturalismo
“limita o âmbito de autodeterminação ao escopo da pertença cultural à comunidade ética concreta”41. Ultrapassar essa dicotomia é seguir na direção da valorização da experiência, da injustiça, com sua urgência (a sobreposição de Kairós a Chronus, defendida por Benjamin).
Reyes Mate, ao escrever o livro Tratado de la injusticia (2011), mostra como a experiência de injustiça deve ocupar um lugar de maior notoriedade no campo filosófico, chamando atenção para uma necessidade de uma revisão crítica das teorias modernas da justiça. Mate aposta na importância do reconhecimento do núcleo semântico da injustiça, levando em consideração seu conteúdo histórico, temporal e concreto (no tocante ao acontecimento).
Ele mostra a importância do aspecto temporal para o combate da injustiça, pois é a partir da relação possível entre presente e passado que são trazidos os sentidos das injustiças cometidas para o presente, tornando viável acessar essas injustiças a partir da memória (que ele chama de “advogada da atualidade da
39 ASSY, Bethania (2016). Posição 3732 (Edição do Kindle).
40 Idem. Posição 3797 (Edição do Kindle).
41 Idem. Posição 3799 (Edição do Kindle).
injustiça”, pelo condão que esta tem para impedir que a injustiça seja olvidada). Para Reyes Mate (2011, p. 12): “a origem da justiça é a experiência da injustiça”.
Segundo o autor (2011, p. 290), há uma ausência do elemento temporal dentro dos modelos procedimentais apresentados por alguns autores que partem de experimentos contrafáticos, cuja proposta é a de uma posição originária, em que os indivíduos não têm referência alguma a respeito da geração à qual pertencem42. Para Mate (2011, p. 24), por melhores intenções que existam por trás dos modelos contrafáticos, o autor chama atenção para um perigo: ao requerer que a ideia de um marco zero abstrato seja imposto ao sujeito da injustiça e que este abandone a noção da violação a ele imputada. O elo entre o passado e o presente, possibilitado pela memória, além de tratar o acontecimento de injustiça como algo concreto, atualiza a responsabilidade sobre os atos de injustiça realizados e reafirma a posição do sujeito da injustiça, impedindo que este seja invisibilizado.
A guerra, a violência e a catástrofe interromperam a tradição filosófica europeia com seus sentidos de racionalidade e lógica. A própria história, em sua imparável multiplicidade, evidencia a discrepância entre o racional e o real. No entanto, ainda não se operou no direito como um todo o compromisso com a interpelação pela urgência. O desnudamento concreto da incompatibilidade entre tempo da justiça e tempo da reparação dentro de procedimentos cronológicos não se reverteu em alteração da descrição jurídica da possibilidade de lidar com a violência e a injustiça.
As propostas filosóficas do entreguerras na Europa são ainda, nesse sentido, úteis e contemporâneas do problema jurídico de insuficiência, de incompletude na sua resposta à injustiça. Inserir a temporalidade da urgência, do instante como o momento fundamental que se repete porque o sofrimento ainda não foi interrompido, é uma necessidade epistemológica para forjar o rompimento da injustiça como uma das bases da teoria do direito e do direito em si.
O espaço da injustiça, afirma Assy (2016), “potencializa a materialidade da resistência na própria linguagem, força interpretações, denuncia contradições, delata
42 MATE (2011, p. 24), em Tratado de La Injusticia: “El contexto imediato de esa invitación a olvidar el passado puede parecer amable ya que se va dirigido a los más ricos y poderesos. Les dice que no sean ventajistas. Pero el pagano de la propuesta es la víctima a quien se le pide que olvide lo que le han hecho. Si la renuncia de los más ricos a sacar provecho de su situación es vista como virtude generosa, se deve a que em ningún momento se associa riqueza com injusticia. A efectos prácticos da lo mismo decir que el origen de las desigualdades existentes es fruto del azar que invitar a no preguntarse por el pasado. Sólo importa el presente que se presenta como una fatalidade.”
brutalidades, exige juízos e novas inscrições, afirma negatividade”43. E, ao assim, fazê-lo, permite a solução com justiça. O espaço, que dá a dimensão de lugar, parte da identificação da relação entre passado e futuro, de relação entre sujeitos. A contribuição de Arendt nesse ponto é fundamental, à medida que a espacialidade é onde o sujeito vive em todas as dimensões, em sua condição humana.