A reserva do possível e o mínimo existencial

A segunda metade do século passado assistiu a um multifacetado questionamento acadêmico do purismo jurídico, surgindo difusos movimentos de pesquisa sob a fórmula “Law and”. Apesar de as aproximações mais criativas – tais como direito e música, direito e cinema, direito e olfato e, até mesmo, direito e mágica – ainda estarem em incipiente desenvolvimento, a submissão das categorias jurídicas a métodos de outras áreas do conhecimento, como a Sociologia, a Antropologia e a Psicologia, possui sólida literatura e importantes contribuições bibliográficas. A sociologia do direito, a antropologia jurídica e a psicologia forense, por exemplo, contribuíram para a assimilação crítica das rápidas transformações do fenômeno legal após a Segunda Guerra Mundial e, muito especialmente, após o fim da Guerra Fria e o início de uma incerta nova ordem global.

Reforçado pela contemporânea supremacia do sistema econômico em tempos de globalização (NEVES, 2007, p. 196 ss), o movimento de aproximação entre Direito e Economia, desde sua gestação na década de 1960, tem sido um dos mais prolíficos entre os novos métodos de observação do Direito. Desenvolvida a partir de textos dos professores Ronald Coase e Richard Posner, da Universidade de Chicago, e Guido Calabrei, da Universidade de Yale (ROSA e MARCELLINO JUNIOR, 2009, p. 16), a análise econômica do direito pressupõe a submissão das normas a uma perspectiva econômica, analisando-se o comportamento dos indivíduos perante o direito e ponderando as vantagens de determinadas regras para a maximização da riqueza.

Conceitos típicos da economia, como preços, oferta e demanda, escolhas racionais, externalidades, assimetria de informações e outros tópicos microeconômicos (MANKIW, 2009, p. 467 ss)são incorporados à pesquisa jurídica, que, paulatinamente, também demanda uma adequação das opções legislativas e das decisões judiciais a esses parâmetros.

87No mesmo sentido, defendendo a importância das ações individuais, mas reconhecendo que as ações e legitimados coletivos possuem as melhores condições de trazer elementos aos autos e estabelecer uma discussão mais isonômica (BARCELLOS, 2010, pp. 130-131).

Desse modo, a análise econômica traz para o direito uma lógica consequencialista, preocupada com as relações entre custo e benefício das regras jurídicas. A eficiência no manejo dos recursos sociais limitados é uma preocupação da Ciência Econômica. Essa pode contribuir no planejamento dos gastos públicos, permitindo uma maior priorização dos gastos sociais escassos.

Em verdade, a argumentação de que o bem-estar social, provido pelo Estado, deve ser ponderado por planejamento econômico, que seria restrito em épocas de crise, fez grande sucesso e beirou o consenso no meio político, desde as últimas décadas do século passado(ABREU, 2008, p. 201). Com a ascensão de Margaret Thatcher ao Governo britânico, em 1979, e o projeto de reinserção da economia do Reino Unido no topo do capitalismo mundial, difundiu-se a noção, entre diversos países, de que a prestação de serviços e a garantia de padrões sociais não poderiam mais ser sustentadas pelo Governo⁸⁸.

Não é ocioso destacar que os direitos sociais demandam uma prestação governamental por meio da concretização de políticas públicas e exigem mais recursos financeiros que os direitos civis e políticos. Abster-se, em um raciocínio simplista, é sempre menos custoso que fazer algo. Pensar nos custos que um plano de saúde privado ou o pagamento de escolas particulares trazem para um orçamento familiar também faz crer que, quando hospitais ou colégios forem oferecidos pelo Estado, haverá um dispêndio maior na atividade governamental.Quando se considera o viés puramente econômico dessas escolhas – isto é, quando se pondera a importância de um serviço e o seu preço –, a tendência é eleger prioridades, para centrar recursos.

Na realidade, direitos de liberdade, civis ou de primeira geração, como votar, ir e vir, manifestar-se, ter acesso à justiça e, até mesmo, a propriedade privada, revelam-se tão ou mais custosos que as prestações sociais. Esse argumento é desenvolvido no livro “The cost of rights:

why liberty depends on taxes”, publicado em 1999, nos Estados Unidos, pelos cientistas políticos Stephen Holmes e Cass Sunstein. Os autores refutam a classificação entre direitos positivos e negativos, sustentando que todos os direitos demandam recursos do erário e são, por isso, positivos.⁸⁹

88 O desmonte de projetos desenvolvimentistas, a terceirização da infraestrutura pública e a configuração de um Estado meramente regulador se basearam em argumentos de matiz neoliberal, segundo os quais os serviços públicos representavam empecilhos inconciliáveis com o livre-mercado, e o crescimento do Governo era inversamente proporcional à garantia da liberdade individual. O esgotamento do modelo soviético, na década de 1980, e a profunda crise no movimento socialista, a partir da queda do Muro de Berlim em 1989, pareciam apenas confirmar, silenciosamente, as predições e as predileções dos defensores do Estado mínimo.

89 A própria ideia – supracitada como inspiradora do movimento constitucionalista – de que os direitos fundamentais constituiriam barreiras à atuação governamental é questionada pelos autores, que argumentam que uma decisão, sobre eventual violação dos direitos humanos pelo Governo, cabe ao juiz – ele próprio um membro

Os autores afirmam que, para calcular os custos de garantia do direito à propriedade – talvez o mais básico da teoria liberal clássica –, devem-se somar os gastos para a punição de crimes contra o patrimônio, bem como os recursos direcionados ao orçamento militar(HOLMES e SUSTEIN, 1999, p. 62).

A liberdade de expressão, também considerada primordial para o liberalismo, tampouco é, segundo os autores, totalmente negativa, pois, embora o Estado não possa intervir em manifestações políticas individuais ou coletivas, ele deve garantir a manutenção de espaços públicos, como praças e parques, onde a população possa demonstrar suas reivindicações.

Nesse contexto, destaca-se que os recursos gastos nesses locais públicos advêm da tributação imposta a todos os cidadãos, inclusive àqueles que eventualmente discordarem da pauta dos protestos ali realizados. O mesmo raciocínio se aplica no direito à vida(HOLMES, e SUSTEIN, 1999, pp. 107-111).

No Brasil, embora, entre as oito Cartas Políticas brasileiras, os direitos sociais tenham sido enunciados desde a terceira, a Constituição contemporânea traz um extenso – e apenas exemplificativo – artigo para os direitos sociais, consolidando a concretização da dignidade da pessoa humana de acordo com prestações estatais, sendo preservado, ao mesmo tempo, o livre- mercado, a propriedade privada e a herança, como direitos necessários em uma economia de mercado⁹⁰.

Apesar disso, a Constituição cidadã foi promulgada em 1988 e, já em 1989, era eleito o Presidente Fernando Color, com uma plataforma política explicitamente neoliberal, de redução do Estado ao mínimo. A concretização da novel ordem constitucional, portanto, passou, desde o início, por questionamentos de jaez econômico.Morais da Rosa e Marcellino Júnior (2009, p.

7) afirmam que “a Constituição da República chega ao Brasil quando já predominava na América Latina um modelo político-econômico absolutamente incompatível com os propósitos finalísticos da nova ordem constitucional”. Na verdade, as reformas desenvolvidas ao longo da década de 1990, na administração pública, gestaram um Estado regulador que, certamente,

do Estado –, o qual pode garantir a restauração da normalidade, por meio de oficiais de justiça e de policiais, – também agentes públicos. Como os magistrados são assalariados pelo Poder Judiciário, a utilização de remédios constitucionais, para garantir o direito à liberdade ou à informação representam necessariamente ônus para o Estado(HOLMES, SUSTEIN, 1999, p. 44-45).

90 Na verdade, com a redemocratização do país e a consequente promulgação da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro passou por uma fase de redefinição quanto aos direitos que passariam a ser garantidos e elevados pelo constituinte originário. Por conseguinte, elegeu-se um extenso rol de direitos e garantias fundamentais que passariam a balizar a atuação dos poderes públicos quanto às suas finalidades, deveres e responsabilidades, fazendo com que o texto constitucional passasse a possuir um aspecto preponderantemente social – fruto da adoção de um Estado Social Democrático de Direito – que acarretou consequências diretas no âmbito econômico e orçamentário.

modificou a perspectiva de uma Constituição originalmente garantista e dirigente, aprovada com reverência e comoção histórica apenas uma década antes.

Devido às pretensões relacionadas à concretização dos direitos tidos como fundamentais possuírem, como característica comum, a necessidade de disponibilização de meios materiais – financeiros e orçamentários - para tornar possível sua efetivação, criou-se uma dependência relacionada à atuação estatal para a concretização dessa gama de direitos, atrelada à necessidade de formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis, bem como da alocação de recursos públicos.⁹¹

Desse modo, a partir da concepção desse rol de direitos como dependentes de uma atuação ativa estatal, no sentido de que, além de elaborar políticas públicas, também se deve disponibilizar meios materiais efetivos para a garantia de direitos a população, surge a discussão envolvendo a reserva do possível⁹²versus o mínimo existencial que deve ser garantido a todos os cidadãos⁹³.

Na visão de Sarlet, a reserva do possível caracteriza-se por limitações para a concretização dos direitos fundamentais sob os aspectos fático e jurídico:

A reserva do possível se constitui, em verdade, espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, mas também poderá atuar, em determinadas circunstâncias, como garantia dos direitos fundamentais, na hipótese de conflitos de direitos, quando se cuidar na invocação – observados os critérios da proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial – da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro direito fundamental(SARLET, 2015, p. 288).

A dimensão fática é entendida como a ausência total de recursos para a realização dos direitos prestacionais, porémpode ser relacionada também com o modo como esses recursos

91 No Brasil, adotando a mesma linha da teoria dos custos do direito, Virgílio Afonso da Silva afirma que qualquer direito implica custos e não apenas aqueles direitos garantidos por normas de eficácia limitada, os quais exigem uma ação onerosa do Estado, mas também as liberdades públicas e os direitos políticos. Dessa forma, percebe- se que a proteção ea garantia de direitos, em geral – sejam de primeira ou de segunda dimensão – acarretam alocação de recursos e necessidades orçamentárias para o Estado (SILVA, 2009, p. 232). No mesmo sentido, Barcellos leciona: “ é uma questão de grau, e não de natureza. É possível que os direitos sociais demandem mais recursos que os individuais, mas isso não significa que estes apresentem custo zero. O argumento que afastava o atendimento dos direitos sociais pelo simples fato de eles demandarem ações estais e custam dinheiro não se sustenta; também a proteção aos direitos individuais tem seus custos, apenas se está muito acostumado a eles”

(BARCELLOS, 2001, pp. 238-239).

92 A reserva do possível foi desenvolvida na Alemanha, com a finalidade de solucionar a problemática referente à restrição do número de vagas nas universidades. Em 1972, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha solucionou o caso, decidindo que algumas prestações estatais ficam sujeitas àquilo que o indivíduo pode exigir da sociedade de forma razoável, isto é, há prestações que ficam restritas a uma reserva do possível.

93 O tema da efetivação dos direitos fundamentais sociais pelo Judiciário ainda é tratado, em regra, de forma desconexa das decorrências financeiras, como ressalta em sua tese de doutorado o professor Flávio Galdino, ao afirmar “o senso comum formado no pensamento jurídico brasileiro em torno dos direitos fulcra-se em premissa equivocada, qual seja, de que existem direitos fundamentais cuja tutela por parte do estado independe de qualquer ação positiva, e, portanto, de qualquer custo” (GALDINO, 2001, p. 391).

são distribuídos, enquanto a dimensão jurídica diz respeito à existência de recursos, sem esses estarem disponíveis ou poderem ser utilizados pelos destinatários da norma. O viés fático traz, como consequência, o entendimento de que a ausência de recursos, como meio de não efetivar direitos, deve ser devidamente comprovada pelo poder público, enquanto o jurídico se relaciona com o poder estatal em dispor de recursos através da previsão constitucional sobre a matéria orçamentária.

Importante destacar a existência de uma dimensão negativa relacionada à reserva do possível, em que se tende a negar uma prestação demasiadamente onerosa ao cidadão. O Judiciário há de agir com proporcionalidade e razoabilidade ante o problema da falta de recursos.Nese quesito, Fabiana Okchstein Kelbertressalta também a noção de reserva do possível como limite negativo:

relaciona-se com a noção de escassez de recursos para o atendimento de todos os direitos prestacionais positivados e/ou exigidos, mas em um sentido inverso, partindo-se da ideia central de que efetivamente não há recursos suficientes a satisfazer todos os direitos fundamentais, especialmente os sociais – a dimensão negativa da reserva do possível atuaria como impedimento a satisfação de uma prestação que pudesse comprometer a satisfação de outra prestação. Em outras palavras, esse seria o caso de uma prestação excessivamente onerosa que esgotasse os recursos destinados a concretizar outros direitos (KELBERT, 2011, p. 87).

Segundo Ana Carolina Lopes Oslen, “a reserva do possível costuma estar relacionada com a necessidade de se adequar as pretensões sociais com as restrições orçamentárias, bem como a real disponibilidade de recursos de caixa, para a efetivação de despesa” (OLSEN, 2012, p. 182)⁹⁴.

A possibilidade de atuação do Estado, em suas diversas facetas, está umbilicalmente ligado ao seu orçamento, não podendo falar em controle de políticas públicas, sem observar as regras orçamentárias, não se admitindo a defesa de um Judiciário que imponha consequências ilimitadas para os gastos do Estado⁹⁵.

94 Para Ana Paula Barcellos, specificamente, na área de saúde, esse incluiria as prestações indispensáveis ao indivíduo, como o atendimento no parto, o saneamento básico, o atendimento preventivo e epidemiológico (BARCELLOS,2011, p. 236).

95 Na área da saúde, corrente ainda prestigiada da doutrina não admite a aplicação da reserva do possível, tratando a saúde como um bem a ser garantido independente de qualquer custo. É o entendimento da professora Ione Maria Domingues de Castro: “o que se quer acentuar com estas considerações é que em um país como o Brasil, que não atingiu ainda o padrão de desenvolvimento da Alemanha, onde a maioria das necessidades básicas já se encontram satisfeitas, aplicar a teoria da reserva do possível com relação ao direito à saúde pode provocar um verdadeiro desastre, pois quando falamos em direito à saúde, na maioria das vezes, estamos lidando com o mínimo existencial do caso concreto, direito este que deve ser satisfeito independente de qualquer lei ou de previsão orçamentária” (CASTRO, 2012, p. 109).

A mera alegação da existência da reserva do possível por parte do poder público não o exime do cumprimento de suas obrigações constitucionais, incubindoao mesmo provar, objetivamente, a insuficiência de recursos e a inexistência de previsão orçamentária.

As origens do conceito de mínimo existencial se deram na Alemanha, onde a relação se dava diretamente ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana; contudo, com o amadurecimento jurídico pelo qual passaram diversos Estados ao longo das décadas,sobretudo pela influência do Estado do bem-estar social, esse entendimento passou a ter uma dimensão sociocultural, atrelada ao princípio da igualdade.⁹⁶

Já em território brasileiro, o pioneiro no estudo da matéria é o doutrinador Ricardo Lobo Torres, baseando-se, particularmente, nos estudos de John Rawls e Robert Alexy e entendendo que o mínimo existencial encontra-se respaldado diretamente no princípio da liberdade, mas de forma temperada. Assim, se dentrodo mínimo existencial estão os direitos de liberdades que dependem da realização de condições materiais para a sua verdadeira fruição, então, consequentemente o direito ao mínimo existencial, somente será concretizado à medida que os direitos fundamentais sociais sejam efetivados. Nesse enfoque, entende-se que os direitos fundamentais sociais, em sentido estrito, confundem-se com a idéia do mínimo existencial.

Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres reconhece que as prestações estatais de cunho jusfundamental correspondem a direitos subjetivos, os quais visam à satisfação do mínimo existencial para uma vida com dignidade(TORRES, 2003, p. 2).

Ricardo Lobo Torres (2009, p. 36) esclarece que não são todos os direitos fundamentais que são considerados como de mínimo existencial, mas somente aqueles que geram direitos a

“situações existenciais dignas”, pois “sem o mínimo necessário a existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais de liberdade”.

Ainda Ricardo Lobo Torres:

O mínimo existencial não é um valor, nem um princípio jurídico, mas o conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Não é um valor por não possuir generalidade e abstração de ideias, como as de igualdade, dignidade, justiça e liberdade. Não é um princípio jurídico por não se exibir as principais características dos princípios que são as de ser objeto de ponderação e de valer prima facie. De fato, o mínimo existencial não pode ser ponderado e vale definitivamente, porque constitui o conteúdo essencial

96Segundo Sarlet e Figueiredo: “na doutrina do Pós-Guerra, o primeiro jurista de renome a sustentar a possibilidade do reconhecimento de um direito subjetivo à garantia positiva dos recursos mínimos para uma existência digna foi o publicista Otto Bachof, que, já no início da década de 1950, considerou que o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. I, da Lei Fundamental da Alemanha, na sequência referida como LF) não reclama apenas a garantia da liberdade, mas também um mínimo de segurança social, já que, sem os recursos materiais para uma existência digna, a própria dignidade da pessoa humana ficaria sacrificada” (SARLET e FIGUEIREDO, 2013, p. 20).

dos direitos fundamentais, que é irredutível e insuscetível de sopesamento (TORRES, 2009, pp. 83-84 )⁹⁷.

As prestações públicas compreendidas no mínimo existencial não estão sujeitas a limitações orçamentárias, não estando, portanto, limitadas à reserva do possível. Mesmo que o custo financeiro desses direitos componentes do mínimo existencial sejam elevados, o mesmo é garantido constitucionalmente, com suas despesas pagas pela arrecadação tributária do Estado. Trata-se de conteúdo de direitos que não podem ser afastados pelo Estado.

Para Bitencourt, o direito ao mínimo existencial se enquadra como um “direito- princípio, no sentido de que dele podem ser extraídas múltiplas posições ativas para os cidadãos, de defesa, proteção ou de prestações, além de que dele decorrem deveres para o poder público” (BITENCOURT NETO, 2010, p. 173).

Quando se enuncia que um direito faz parte do rol seleto daqueles considerados como pertencentes ao mínimo existencial, impõe-se a garantia de condições mínimas, a fim de concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, para a efetivação desse direito.

Assim assevera Ana Paula Barcellos

esse núcleo, no tocante aos elementos matérias da dignidade, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade (...) Uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça(BARCELLOS, 2002, p. 305).

Os direitos fundamentais e os relativos ao mínimo existencial são garantidos pelo Estado, através da realização de serviços públicos, das prestações financeiras e da segurança jurídica que é disponibilizada aos indivíduos. Desse modo, o mínimo existencial funciona como um indicador de alvos prioritários ao investimento governamental, sendo capaz de conviver em harmonia com a reserva legal a partir de uma alocação válida - respaldada na dignidade da pessoa humana - de recursos públicos (BARCELLOS, 2002, p. 246).

O mínimo existencial corresponde a uma parte essencial na implementação das políticas públicas, indispensável para garantir a dignidade da pessoa humana, sendo feita, como ressalta Kazuo Watanabe, “para possibilitar a tutela jurisdicional imediata, sem a necessidade de prévia ponderação do Legislativo ou do Judiciário por meio de política pública específica, e sem a

97 Haveria na verdade, uma divisão entre os direitos sociais componentes do mínimo social, os quais seriam direitos subjetivos vinculantes e definitivos, e os direitos sociais que ultrapassem o mínimo social, os quais seriam concretizados a depender de políticas públicas, orçamentos do exercício da cidadania.

possibilidade de questionamento, em juízo, das condições práticas de sua efetivação, vale dizer, sem sujeição à cláusula da ‘reserva do possível’” (WATANABE, 2011, p. 218).

A inexistência, todavia, de suportes financeiros suficientes para a satisfação das necessidades sociais acarreta escolhas alocativas a serem realizadas pelos gestores. Gustavo Amaral entende que “nada que custe dinheiro pode ser absoluto”, completando que sempre será necessária a adoção de um critério de escolha, pois “não é viável atender todos os pleitos em razão da finitude de meios e recursos, de modo que a adoção de escolhas estratégicas terá, como consequência, o emprego de recursos em um determinado setor, deixando de atender a outros”

(AMARAL, 2010, p. 84). O autor utiliza os critérios da essencialidade e da excepcionalidade, enfatizando que,quanto mais essencial for a prestação pública, ligando ao conceito de dignidade da pessoa humana, mais excepcional será a razão para a mesma não ser atendida.⁹⁸

De tal forma, percebe-se que a questão é complexa, a partir do momento que necessita do estabelecimento de critérios objetivos e de prioridades para que seja possível se resolver caso a caso, de acordo com as necessidades sociais mais urgentes.⁹⁹

O Judiciário deve ser elemento garantidor da efetivação das prestações constantes do mínimo existencial, assegurando os requisitos da vida com dignidade, observando, porém, a existência de recursos finitos no âmbito da administração pública e, diante do caso concreto, agindo com ponderação, e com base na razoabilidade e na proporcionalidade.

Esses critérios não são, porém, fixos e imutáveis, não podendo ser estabelecidos previamente, ou elencados de forma taxativa. Muito pelo contrário, estarão sempre sujeitos à análise da capacidade financeira, jurídica e econômica, aliados às expectativas e necessidades do momento, restando claro que não se pode confundir as necessidades humanas com a simples existência. Viver dignamente não significa sobreviver, sendo certo que o mínimo existencial deve ser analisado em harmonia com o direito a vida e o princípio da dignidade da pessoa humana (SARLET e FIGUEIREDO, 2013, pp. 21-24).

Nesse sentido, percebe-se que a alocação de recursos deveria possuir, como base, os objetivos adotados pela Constituição, a fim de efetivar os direitos protegidos e de evitar a

98 No campo da saúde, objeto desta tese, Amaral e Melo destacam que “a escassez, em maior ou menor grau, não é um acidenteou um defeito, mas uma característica implacável. (AMARAL; MELO; SARLET, 2013, p. 91).

Este é o entendimento do professor Ricardo Lobo Torres, buscando estabelecer critérios e prioridades, não laborando com a conjuntura de direitos plenos e infinitos: “o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, assegurados no artigo 196 da Constituição, transformado em gratuito pela legislação infraconstitucional, é utópico e gera expectativas inalcançáveis para os cidadãos” (TORRES, 2001, p. 287).

99 Para Barcellos, “se os meios financeiros não são ilimitados, os recursos disponíveis deverão ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituição, até que eles sejam realizados” (BARCELLOS, 2001,p. 242).