A competência conferida ao Judiciário, para a solução de conflitos em última instância, proferindo decisões de caráter definitivo sobre aplicações e interpretações de normas constitucionais, garante-lhe um papel importante nas democracias modernas. O debate sobre a ideia da supremacia judicial, conforme já ressaltado no capítulo anterior, não é recente, originando-se com a posição do “Justice”John Marshall, na decisão do caso “Marbury v.
Madison”,que reconheceu a Constituição como a norma superior do ordenamento jurídico, tendo, como guardião, o Poder Judiciário, especificamente, a Suprema Corte.
Cass Sunstein – já conhecido por sua inovadora revisão sobre os custos do direito – e Adrian Vermeule, professores da Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, buscaram, em estudo sistemático, apresentar críticas concretas à ideia de supremacia judicial. Em primeiro lugar, formularam objeções, aos teóricos, sobre o papel que exigem dos juízes, reconhecendo que, embora certos comportamentos hermenêuticos desses, baseados em princípios amplos e vagos, sejam buscados por aqueles, o magistrado é um ser humano normal, com restrições intelectuais e, principalmente, de tempo, para se dedicar à tarefa de julgar na forma propugnada pelos acadêmicos(SUNSTEIN; VERMEULE, 2003, p 885). Até mesmo a organização judiciária e a existência de processos repetitivos pode dificultar a dedicação a casos importantes ou paradigmáticos.
No artigo “Interpretation and institutions”, os professores Sunstein e Vermeule alertaram, ainda, sobre o problema da amplitude e do excesso de teorização das decisões judiciais e as consequências decorrentes dela, concluindo que os magistrados deveriam buscar soluções práticas e específicas para o caso. A postura maximalista, mesmo bem fundamentada, segundo os pesquisadores americanos, pode ser inadequada para determinado momento da sociedade, ou mesmo antidemocrática(SUNSTEIN; VERMEULE, 2003, p. 886). Os autores defendem uma postura modesta e humilde do Judiciário, de modo que os juízes reconheçam as limitações à sua capacidade interpretativa, impedindo posições antagônicas radicais e estimulando uma postura lenta e mais conservadora desse Poder.
Da mesma forma, inúmeros são os estudiosos, como Larry Kramer110, que defendem um maior número de partícipes no processo interpretativo, incluindo o povo. O professor Eric Ghosh, da Universidade da Nova Inglaterra, na Austrália, inovou na discussão de possíveis modelos de instituição de júris para decidir questões constitucionais referentes aos direitos fundamentais – isto é, a convocação de jurados, entre o povo, para tomar decisões nos chamados
“bill-of-rights matters”(GHOSH, 2010, pp. 327-359). Por outro aspecto, a ideia de uma
“sociedade aberta de intérpretes da Constituição”, formulada por Peter Häberle111, tem-se difundido na doutrina brasileira.
Essa visão do texto constitucional como uma “obra aberta”, cujo sentido é permanentemente construído e reconstruído por seus destinatários, seria ela própria um reclamo do Estado Democrático de Direito, visto que este representa um intento de conciliar valores que só abstratamente se compatibilizam perfeitamente, pois no momento de sua concretização podem chocar-se, por exemplo, a segurança jurídica (= respeito à legalidade) e a igualdade perante a lei, valores associados ao Estado de Direito formal, como a segurança e igualdade das situações em que se encontram inseridos os indivíduos na sociedade, a qual se pretende democrática. Daí a necessidade de que se constitua o que, tomando de empréstimo uma expressão de Karl Popper, se chamou de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, a fim de que se estabeleça um amplo debate entre os defensores das diversas concepções a respeito de como melhor compatibilizar os valores em conflito, e isso sempre com a preocupação de preservá-los todos, em seu conteúdo mínimo (GUERRA FILHO, 2009, p. 184).
Nesse contexto, o modelo americano de Suprema Corte, o qual inspirava os debates sobre a supremacia judicial, recebeu, nos últimos anos, o contraponto do modelo canadense, que passou a ser aplicado países como a África do Sul, a Nova Zelândia e Israel(DODEK, 2007,
110Sua lição foi especialmente lançada em KRAMER, Larry D.The people themselves: popular constitutionalism and judicial review. Princeton: Princeton University Press, 2004. Em artigo posterior, o professor da Universidade de Stanford comentou: “O último parágrafo [do livro] é, na verdade, enganoso, quando se refere
‘à’ teoria do constitucionalismo popular, porque não há nenhuma teoria. O constitucionalismo popular, como tal, é apenas um conceito geral ou uma ideia ampla. Como falado acima, é basicamente a ideia de que a autoridade final, para controlar a interpretação e a implantação do direito constitucional reside, em todos os momentos, na comunidade em um senso ativo. Uma ‘teoria’ do constitucionalismo popular envolve a demonstração de que essa ideia funciona, ou que poderia ser posta em funcionamento. Há, porém, inúmeros arranjos institucionais por meio dos quais o controle popular pode tornar-se significativo”. [Tradução nossa do original em inglês: “That last paragraph is actually misleading insofar as it refers to “the” theory of popular constitutionalism. For there is no one theory. Popular constitutionalism, as such, is just a general concept or broad idea. As noted above, basically it’s the idea that final authority to control the interpretation and implementation of constitutional law resides at all times in the community in an active sense. A “theory” of popular constitutionalism involves showing how this idea works or could be made to work. But there are countless institutional arrangements by which popular control can become meaningful” (KRAMER, 2006, p.702)
111 “Segundo essa concepção [de Peter Häberle], o círculo de intérpretes da Lei Fundamental deve ser alargado para abarcar não apenas as autoridades públicas e as partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidadãos e grupos sociais que, de uma forma ou de outra, vivenciam a realidade
constitucional” (MENDES, GILMAR.Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/anexo/Homenagem_a_Pe ter_Haberle__Pronunciamento__3_1.pdf>. Acesso em: 17 mai. 2015).
p. 317). No Canadá, a institucionalização do diálogo entre poderes, como forma de superar a crítica ao caráter contramajoritário do Judiciário, foi impulsionada com a adoção, na Constituição de 1982, da cláusula do “notwithstanding”, mecanismo que admite uma resposta do Legislativo a uma decisão da Corte Suprema do país, com a consequente superação da decisão judicial pela deliberação legislativa112.
Mais de quinze anos após a inovação canadense, Peter Hogg e Allison Bushell, em artigo sobre o uso desse novo modelo de controle de constitucionalidade como forma de estabelecer uma forma de diálogo entre poderes, chamou a atenção para o fato de que este foi capaz de estimular a reflexão do Legislativo sobre a constitucionalidade de uma lei e, em muitas vezes, superá-la, por meio de um debate público e qualificado(HOGG e BUSHELL, 1997, pp 96 e ss). Estabeleceu-se, então, uma nova forma de decisão, pois não há uma instância final, cabendo sempre uma nova intervenção, em um diálogo público sobre os valores efetivamente protegidos pela Constituição.
O estudo da prática canadense não é o cerne do presente trabalho, mas é oportuno ressaltar que o debate público e transparente estimula o caráter democrático do sistema, conforme enfatiza Sérgio Antônio Ferreira Victor, em sua tese de doutorado sobre o tema: “o sistema político não dá nem um sinal de que os diálogos entre esses órgãos possam ser intermináveis e geradores de insegurança; o Estado de Direito ganhará em qualidade e clareza das normas produzidas a partir do diálogo” (VICTOR, 2013, p. 186).
Não se questiona aqui a coisa julgada nem a legitimidade do Judiciário na prolação de decisão; suscita-se, de fato, a necessidade de que, para o desempenho da atividade judicante de forma aperfeiçoada, o Judiciário evite a atuação solitária e garanta um diálogo entre os poderes e a sociedade.
112 "Juntas, as limitações da Carta e as cláusulas 'notwithstanding' criam um modelo unicamente canadense de proteção de direitos constitucionais. A Carta acrescentou uma nova alternativa ao tradicional debate entre a supremacia judicial, tal como idealizada nos Estados Unidos, e a supremacia legislativa, representada pelo clássico Parlamento inglês. A Carta demonstra a existência de um espectro entre esses dois polos e insere o modelo canadense em algum lugar entre eles. O modelo canadense abriu as possibilidades constitucionais de proteção aos direitos, em vez de prover um protótipo definitivo a ser imposto ou adotado como uma estrutura pré-fabricada. Particularmente, o mecanismo 'notwithstanding' permitiu a possibilidade de contribuição legislativa à interpretação de direitos e vários mecanismos foram desenvolvidos sobre tais bases".[Tradução nossa do original em ingles: “Together, the Charter’s limitations and the notwithstanding clauses create a uniquely Canadian model of constitutional rights protection. The Charter added a new alternative into the traditional debate between judicial supremacy as idealized by the United States and legislative supremacy epitomized by the classic Westminster Parliament. The Charter demonstrated the existence of a spectrum between these two poles and planted the Canadian model somewhere between them. The Canadian model opened up the constitutional possibilities for rights protection rather than providing a definitive prototype to be imposed or adopted like a prefabricated structure. In particular, the notwithstanding mechanism invited the possibility of legislative contribution to rights interpretation and various mechanisms have been developed along such lines”
(DODEK, 2007, p. 319).
A participação das partes e interessados numa renovada concepção de um contraditório como garantia de influência, que induziria à comparticipação de todos os potencialmente atingidos, dentro de um processo coletivo, poderia viabilizar, inclusive, uma postura experimentalista, que mitigaria os efeitos de uma decisão judicial em temáticas fraturantes(THEODORO JÚNIOR et al,2013, p. 124).
O Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot113, expôs, de modo singular, a lição sobre o diálogo que deve existir entre os poderes: “Dialogar não representa abrir mão de deveres institucionais, tampouco da autonomia inerente a cada Poder. O diálogo, tenho eu, é o amálgama necessário à estabilidade institucional, de modo a permitir o avanço democrático.”
Deve-se reconhecer que a judicialização é um processo atrelado às dificuldades de concretização de direitos fundamentais, sendo reflexo de um exercício, individual ou institucional, das faculdades processuais – portanto, perante o Judiciário – conferidas pela mesma Constituição que garante, entre outros, o direito à saúde, sendo que, nessa, o fenômeno é acentuado.
A Constituição de 1988 previu instrumentos e instituições destinados a assegurar a imperatividade de suas normas. Assim, é assegurado o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, XXXIV,
“a”), assim como o acesso à Justiça em casos de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Ao Poder Judiciário incumbe, como regra, a revisão dos atos dos poderes Executivo e Legislativo.
O uso de referidos instrumentos, acompanhado do desenvolvimento do novo direito constitucional e da discrepância entre os direitos assegurados na Constituição e a realidade social, deflagrou um movimento de judicialização de demandas por direitos fundamentais e atuação do Poder Judiciário no sentido de buscar o cumprimento do texto constitucional. Essa judicialização tem sido potencializada no que se refere ao direito à saúde, levando-se a afirmar que houve um movimento pendular da falta de efetividade para a judicialização excessiva (OLIVEIRA, 2014, pp. 56-57).
Considerando, contudo, que o Sistema Único de Saúde foi forjado sob o princípio da universalidade, não deve redundar em simples garantidor de expectativas individuais. Da mesma forma, em vez da judicialização, deve-se privilegiar a juridicização, que incorpora a sociedade civil em negociações que buscam consensos, pois os conflitos, embora discutidos na perspectiva jurídica, não são levados ao crivo jurisdicional – os momentos pré-processuais, no Ministério Público, são exemplos disso (ASENSI, 2010, p. 96).A concretização do direito à saúde, no contexto democrático, não se resumiria à interpretação do direito constitucional, sendo, em verdade, um processo de que o Judiciário não é protagonista. As instituições jurídicas
113JANOT, Rodrigo. Discurso do Procurador-Geral da República. Solenidade de posse do Ministro Ricardo Lewandowski no cargo de Presidente do Supremo Tribunal Federal (10/09/2014). Disponível em:
<https://www.jusbrasil.com.br/diarios/88412190/stf-23-03-2015-pg-39>. Acesso em: 10 abr. 2015.
permanecem como atores desse diálogo, mas buscam outros meios, além da demanda judicial, para atingir seus objetivos (ASENSI, 2010, p. 33-55).
A juridicização valoriza a negociação entre os atores, que chegam a um resultado consensual e, com a participação da sociedade, verdadeiramente plural – ao contrário da sentença, enxergada como decisão unilateral do juiz. É o que ensina o professor Felipe Asensi
de fato o que se observa no cenário contemporâneo é uma pluralidade de instituições, atores e intérpretes que atuam decisiva e legitimamente na garantia de direitos. O Judiciário, portanto, se apresenta como mais um desses atores, cuja proeminência, verdadeiramente, advém de suas competências e atribuições constitucionais, principalmente no que concerne a resolução de conflitos. Porém, é preciso considerar que há outras formas de envolvimento de instituições jurídicas e sociais que não necessariamente ensejam a judicialização dos conflitos(ASENSI, 2010, p. 91).
Enquanto, na judicialização, há um fortalecimento e destaque do Judiciário na definição e efetivação dos direitos, a sociedade civil, na juridicização, é pressuposto para o estabelecimento de acordos, trazendo elementos bem mais específicos para a resolução de conflitos. Traçar cenários e propor sugestões somente terão funcionamento prático, se todos os envolvidos – os entes federados, o Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria, os órgãos de representação, além do próprio cidadão – forem ouvidos e participarem dessa construção.