repouso. Mas, vale alertar que dificilmente isto ocorrerá, aliás, nem é o que se busca. Demonstrar, nesta matéria, a cacofonia existente entre o que é, por vezes, posto como dogma e a realidade social e jurídica brasileira já será o suficiente112.
Importante, então, nesse momento citar o entendimento de Odilon Carpes Moraes Filho113:
Admitir a função social da posse é admitir direito subjetivo ao não- proprietário de, através da terra, obter uma vida digna, assegurando um patrimônio mínimo, ou seja, uma existência autônoma. Ao contrário, negar a função social da posse, é continuar acreditando que apenas os proprietários têm direito subjetivo sobre a terra, e, de certa forma, respaldar as doutrinas tradicionais clássicas que entendem, na função social, apenas seu caráter negativo.
O entendimento de Hernandez Gil de que a posse exerce uma função social, não é uniforme entre os doutrinadores, tendo em vista que muitos acreditam que a posse não tem essa função, tendo em vista que quando inserida no ordenamento pátrio não possuía essa qualidade.
como “uma relação durável de apropriação econômica, uma relação de exploração da coisa a serviço do indivíduo”114.
O próprio Saleilles traça a distinção entre a sua tese e as anteriores, primeiro, a de Ihering que funda a posse na relação de exploração econômica; aqui todo detentor é possuidor, salvo exceção expressa da lei. A segunda, no extremo oposto, a teoria de Savigny, teoria dominante que funda a posse na relação de apropriação jurídica, e para quem não há possuidores senão os que pretendem a propriedade115.
Por fim, a terceira, num grau intermediário entre as duas teorias mencionadas, segundo Saleilles, funda-se a posse na relação de apropriação econômica e declara possuidor aquele que, sob o ponto de vista dos fatos, aparece como tendo um gozo independente e ainda como aquele que de todos tem uma relação de fato com a coisa, considerado assim, a justo título, como senhor de fato da coisa116.
A semelhança da tese de Saleilles com a de Ihering, portanto, reside no fato de ambos considerarem a posse como a relação de fato entre a pessoa e a coisa, sendo que ambos divergem quanto à concepção do corpus, ou, melhor dizendo, do animus que a ele aplicam, que, para o primeiro, não engloba a vontade de deter a coisa e dela fruir, mas a vontade de se assenhorear da coisa.
Há um contraste, entretanto, mais forte: enquanto Ihering remete à lei o critério de distinção entre posse e detenção, Saleilles o encontra na observação dos fatos sociais, ou seja, configura posse a relação de fato que é bastante para estabelecer a independência econômica do possuidor.
114 ALVES, José Carlos Moreira. Posse: evolução histórica. Rio de Janeiro : Forense, 1997. v. 1, p. 236.
115 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
116 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
Importante salientar que a utilização econômica dessa tese não se confunde com a apresentada por Ihering, tendo em vista que para este a posse era condição à destinação econômica da propriedade que, por sua vez, consistia no usar, fruir e consumir117.
Verifica-se, ainda, que Saleilles em relação à atividade econômica não representa apenas um meio de incorporar o corpus à vontade interna, exteriorizada legalmente pela forma jurídica da propriedade, mas exige uma consciência social que se projeta exteriormente. Sendo assim, necessário refletir sobre a legitimidade da proteção à posse, não em homenagem ao direito de propriedade, mas, como um direito decorrente apenas da posse em si mesma.
Nessa teoria os aspectos externos da posse ganham maior relevância para identificação do possuidor, quando substitui o elemento anímico individual pela consciência social. Para Saleilles a posse assume uma importância maior do que a que foi atribuída por Savigny ou Ihering. Para Saleilles, portanto, não se deduz a posse a partir da propriedade, ou esta é protegida somente para atuar como salvaguarda de outro direito, o de propriedade.
A posse é o seguinte:
[...] refere-se a uma vontade do indivíduo que deve ser respeitada pela necessidade mesma de todos de apropriação e exploração econômica das coisas, desde que esta vontade corresponda um ideal coletivo, segundo os costumes e opinião pública118.
Forte no trabalho de Saleilles é o escopo de conceder certa autonomia à situação possessória, refutando a compreensão que deve se proteger a posse por ser a guarda avançada do direito de propriedade, como apregoado pela doutrina objetiva, mas sim em razão da própria posse “porque ela
117 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
118 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
representa os fins do „organismo social‟, constituindo um vínculo econômico e social, decorrente de um estado normal do indivíduo na sua relação com a vida coletiva”119-120.
Fernando Luso Soares condensa o aspecto basilar da ideia de Saleilles, “a posse é a apropriação econômica das coisas, sem relação alguma com a possível existência de um direito sobre a coisa”121.
Concernente a diferenciação entre possuidor e detentor também não se filiou ao posicionamento de Ihering que aduzia que tal distinção deveria ser pautada unicamente pela lei122.
Saleilles acredita “o critério para distinguir a posse da detenção é o de observação dos fatos sociais; há posse onde há relação de fato suficiente para estabelecer a independência econômica do possuidor”123.
Deter a coisa, para Saleilles, “é exercer, sem dúvida, um senhorio de fato, mas não uma destinação econômica. Possuir é realizar uma destinação econômica das coisas de acordo com sua destinação individual”124.
Explica Saleilles125 que o:
119 ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse e sua conseqüência frente à situação proprietária, p. 130.
120 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
121 SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a posse como fenómeno social e instituição jurídica. In: RODRIGUES, Manuel. A posse: estudo de direito civil português. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1980, p. 130.
122 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
123 ALVES, José Carlos Moreira. Posse: evolução histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 1, p.
237.
124 ALVES, José Carlos Moreira. Posse: evolução histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 1, p.
239.
125 ALVES, José Carlos Moreira. Posse: evolução histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 1, p.
239.
[...] criado detém a coisa que seu amo lhe confiou, assim como aquele que hospeda um amigo detém os objetos que o hóspede trouxe consigo, mas nenhum deles, o criado ou o amigo, possui tais coisas, porque nenhum deles incorporou-as economicamente para um fim individual.
Verifica-se, então, que a teoria de Saleilles foi a de libertar a posse do direito de propriedade, trazendo novamente a sua finalidade econômica e social imanente e dependente apenas dos costumes sociais e das diferentes relações jurídicas que unem o homem à coisa que explora.