Em meados do século XX, Antonio Hernandez Gil apresentou seu estudo sobre a posse, a qual acredita que fosse vista como um inegável fenômeno social. Em 1969, publicou sua obra La función social de la posesión, na qual acusa a importância de seus ensinamentos na busca de uma compreensão contemporânea do fenômeno possessório103.
Ele acreditava que os fatos estão mais evidentes na posse que em outros direitos existentes, e isso somente vem salientar o estreito liame entre o aludido instituto e os interesses da coletividade. Nas palavras do autor, “la regulación posesoria está muy ligada a la realidad social en un grado superior a la de los demás derechos [...]. A nuestro juicio, la posesión es La institución jurídica de mayor densidad social”104.
Pensava que o reconhecimento de uma importância singular a posse conduz a um pensamento destinado a sua emancipação de outro instituto, a propriedade. Dessa forma, Hernandez Gil se opõe aos fundamentos das teorias de Savigny e Ihering.
Não é difícil visualizar o que seria a primeira discórdia levantada por Hernandez Gil, qual seja, a acepção de Ihering que a posse é a aparência da propriedade e, de outra parte, também denuncia Savigny por ter atrelado sua doutrina possessória à propriedade o que já não se mostra tão
103 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
104 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 52.
aparente, porquanto, nessa concepção se reconhece certa autonomia à posse, isto é, não se afirma que esta é uma exterioridade de outro direito. Contudo, Hernandez Gil aponta que o pensamento dos juristas alemães, malgrado seguirem caminhos diversos, padecem da mesma insuficiência105.
Sobre a teoria subjetiva Hernandez Gil aduz que “para discernir cuándo existe uma relación posesoria – y no mera tenencia – es indispensable querer ser propietario. La propiedad opera en un plano psicológico a modo de actitud o inclinación individual”106. Verifica-se, então, Savigny recorre à propriedade para demonstrar a existência de relação possessória.
De outra forma, Jhering não acredita na necessidade de um elemento volitivo, a intenção de querer ser proprietário, mas a ligação de seu pensamento com a propriedade é, notadamente, mais evidente, pois apresenta esse direito como “la ratio de las normas protectoras. La propiedad está siempre en la base. Y se manifiesta, bien en profundidad, como título, o bien en la superficie, como posesión”107.
Necessário, assim, trazer a citação de Hernandez Gil108 sobre sua análise sobre as teorias objetiva e subjetiva.
La propiedad es, por ello, el punto de contacto entre ambas teorías. Aunque se presenten como antagónicas, hay entre las mismas una conexión. Sin embargo, la conexión no quiere decir coincidencia porque las funciones asignadas al mismo concepto son divergentes. Savigny acude a la propiedad como guía para el descubrimiento de los poseedores; la sitúa en el supuesto descriptivo de la norma para verla reencarnada en el portador del animus. Jhering hace descansar sobre ella todo el régimen jurídico posesorio. No inquiere, ciertamente, el factor dominical, pero lo da pose supuesto. [...] Por eso las dos teorías […]
105 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
106 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 72.
107 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 72.
108 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 72.
adolecen de la misma quiebra: la necesidad de La propiedad para entender la posesión cuando esta es una institución socialmente primaria, antepuesta109.
Ao discorrer sobre a função social da posse, Hernandez Gil volta a criticar a posição em que é colocada a posse em relação à propriedade e, para tanto, argumenta que aquele instituto precede este último e representa uma necessidade básica de apropriação110.
Em suas palavras:
El fenómeno humano y social del uso y la utilización de las cosas es anterior a la institucionalización que representa la propiedad privada. Podría no ser todavía ese uso primario e inevitable lo que llamamos posesión. Sin embargo, está más cerca de ella que la propiedad. Mientras la propiedad privada viene determinada por […] considerable número de factores de La estructura socioeconómica y política que la hacen variable en su contenido, en la posesión hay lo que he llamado en otras ocasiones una densidad social primaria presente en cualquier sistema de convivencia.111
Acredita-se, então, que o pensamento de Hernandez Gil age como uma nota de tensão clamando por outra que lhe proporcione um adequado
109 Tradução feita pela autora deste estudo: A propriedade é, portanto, o ponto de contacto entre as duas teorias. Embora apresentado como antagônicas, há uma conexão entre elas.
No entanto, a conexão não significa coincidência, porque funções atribuídas ao mesmo conceito, são divergentes. Savigny vai para a propriedade como um guia para a descoberta de seus detentores, os lugares de descrição do curso da regra para ver reencarnou na transportadora animus. Jhering faz todo o resto sobre a migração legal posse. Pede não, na verdade, o fator de domingo, mas dá posse é claro. [...] Assim, as duas teorias [...] sofrem com a mesma falência:
a necessidade de compreender propriedade quando se trata de uma instituição social fundamental, que o precede.
110 OLIVEIRA, Álvaro Borges de. MACIEL, Marcos Leandro. Estado das Artes das Teorias Possessórias. Revista Jurídica, Furb, v.11, n. 22, 2007. Disponível em:
http://proxy.furb.br/ojs/index.php/juridica/article/viewFile/697/613. Acesso em: 23 de abril de 2011.
111 GIL, Antonio Hernández. La función social de la posesión. Madrid: Alianza, 1969, p. 38-39.
Tradução feita pela autora deste estudo: O fenômeno humano e social do uso e aproveitamento da matéria é antes a institucionalização da propriedade privada representa. Não podia ser inevitável que o uso principal que chamamos de posse. No entanto, está mais próximo da propriedade. Enquanto a propriedade privada é determinada pelo número substancial [...] de fatores, estrutura socioeconômica e política que torna variável no conteúdo, na posse é o que eu tenho chamado em outras ocasiões, um presente de densidade social principal em qualquer sistema vivo.
repouso. Mas, vale alertar que dificilmente isto ocorrerá, aliás, nem é o que se busca. Demonstrar, nesta matéria, a cacofonia existente entre o que é, por vezes, posto como dogma e a realidade social e jurídica brasileira já será o suficiente112.
Importante, então, nesse momento citar o entendimento de Odilon Carpes Moraes Filho113:
Admitir a função social da posse é admitir direito subjetivo ao não- proprietário de, através da terra, obter uma vida digna, assegurando um patrimônio mínimo, ou seja, uma existência autônoma. Ao contrário, negar a função social da posse, é continuar acreditando que apenas os proprietários têm direito subjetivo sobre a terra, e, de certa forma, respaldar as doutrinas tradicionais clássicas que entendem, na função social, apenas seu caráter negativo.
O entendimento de Hernandez Gil de que a posse exerce uma função social, não é uniforme entre os doutrinadores, tendo em vista que muitos acreditam que a posse não tem essa função, tendo em vista que quando inserida no ordenamento pátrio não possuía essa qualidade.