Frederich Karl Von Savigny, nascido na cidade de Frankfurt em 1779, e falecido em 1861, esboçou sua teoria na obra “Tratado de Posse em Direito Romano”, a partir de elementos encontrados no Direito Romano, causando forte repercussão nos meios jurídicos e influindo no sistema de algumas codificações62.
Assim, Savigny, aos vinte e quatro anos, publicou o livro mencionado, o qual influiu profundamente no pensamento jurídico do século passado, e atingiu as legislações, influenciando tão seriamente os Códigos que, até hoje, não obstante as críticas que o atingem, encontra defensores63.
Necessário, nesse momento, as palavras de Ruy Barbosa64: A Teoria da posse de Savigny, não obstante haver assinalado época, e beneficiado a história, como um vigoroso estímulo a grandes trabalhos de investigação, franqueando-lhe caminhos desconhecidos, pouco mais importância tem hoje que a de um fulgurante meteoro. A teoria da posse, diz, com evidência, o ilustre professor de Göttingen, não se pode entender sem a sua prátia.
Desprovido desta e influído por idéias preconcebias, Savigny estreava com esse livro aos vinte e quatro anos, idade cuja inexperiência o gênio lhe não podia suprir. Destituído assim do tirocínio preciso para contrastear pela verificação da praxe as noções sistemáticas formadas no estudo histórico das fontes, o jovem explorador não fez justiça nem ao direito romano, nem à
62 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 19.
63 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
15.
64 BARBOSA, Ruy. Posse de direitos pessoais. Teoria simplificada da posse. Edição cuidada por Alcides Tomasetti Jr. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 26.
importância prática da posse. Daí a brecha imensa aberta pela crítica nas suas doutrinas, cujos resultadores reais para a ciência se qualificam hoje de muito medíocres, e muitas de cujas idéias fundamentais em matéria de posse vieram a incorrer na averbação de insustentáveis, predizendo o seu grande adversário que nenhuma, talvez, acabará por vingar.
Desta forma, ele se dedicou a definir a posse, conceituando- a como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa com a intenção de dono, e de defendê-la contra as agressões de terceiros. O fundamento da proteção possessória seria o princípio geral de que toda pessoa deve ter a proteção do Estado contra qualquer ato de violência.
Os romanos entendiam a posse como toda relação material intencional da pessoa com a coisa. Tal relação compreendia a posse propriamente dita e a detenção, sendo a primeira a verdadeira relação possessória65.
Savigny acreditava que o corpus está no fato material que submete a coisa à vontade do homem, cria para ele a possibilidade de dispor fisicamente dela com exclusão de quem quer que seja. E já no tocante ao animus pensava que este é a intenção de dono desnecessária a convicção no possuidor e ser, na realidade, proprietário da coisa66.
Dominava a ideia da posse como exterioridade do direito de propriedade e a realização de fato deste direito. Possuidores consideravam-se aqueles que tinham o poder físico sobre uma coisa, inexistindo outro poder superior67.
65 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 19.
66 FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das ações possessórias. 5 ed. atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. I, p. 8-9.
67 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 20.
Para Savigny dois elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois se faltar o corpus, inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa; e se faltar o animus, não existe posse, mas mera detenção68.
Para Savigny, o corpus ou elemento material da posse, caracteriza-se como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa, e de defendê-la das agressões de quem quer que seja; o corpus não é a coisa em si, mas o poder físico da pessoa sobre a coisa; o fato exterior, em oposição ao fato interior.69
Dessa forma, ele acreditava que o elemento intenção é preponderante na configuração jurídica da posse, e que sem a intenção de dono, não se caracteriza posse, mas, apenas, detenção70.
Verifica-se, que a obra de Savigny é uma tentativa de reconstrução sistemática da elaboração da posse no Direito Romano. A posse desfigurada, com a presença dos dois elementos, contrapõe-se à posse civil.
Devido a tais características a teoria de Savigny recebeu o nome de Subjetiva. E dando ênfase ao elemento subjetivo da vontade, da intenção, Savigny reconhece, também, embora em segundo plano, o fator físico da detenção.
[...] tem-se a posse de uma coisa quando se tem a possibilidade não somente de dispor dela fisicamente, mas ainda de a defender contra toda ação estranha [...]. Não dissocia Savigny o elemento material (o corpus – poder físico sobre a coisa) do intelectual (o animus – o intento de ter a coisa como sua: animus rem sibi habendi). Assim, faltando o corpus, não haveria relação entre a
68 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 80.
69 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.
15.
70 LEVENHAGEN, Antônio José de Sousa. Posse, possessória e usucapião. 3 ed. São Paulo:
Atlas, 1982, p. 16.
pessoa e a coisa, e ausente o animus, inexistiria posse e sim mera detenção.71
Portanto, para Savigny não constituem relações possessórias aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (como na locação, no comodato, no penhor), por lhe faltar a intenção de tê-la como dono (animus domini), o que dificulta sobremodo a defesa da situação jurídica.
No entanto, como os romanos dispensavam a proteção possessória aos titulares de certos direitos que não podiam ter o animus domini, Savigny criou uma terceira categoria a que determinou de posse derivada.
Estavam nessa situação o credor pignoratício, o precarista e o depositário de coisa litigiosa. A causa pela qual a respectiva coisa se achava sob o poder dessas pessoas não era translativa de domínio, razão por que o seu poder era limitado.
E, assim, devido à causa especial da tradição, eram eles considerados, também, possuidores, embora não pudessem ter a vontade de comportar como se sua fosse a coisa. Era, todavia, uma posse anônima. Normal era a posse civil72.
Savigny carrega no elemento intencional, somente reconhecendo posse onde há animus domini, sua teoria é qualificada de subjetividade. As maiores críticas que lhe são dirigidas visam precisamente ao seu exagerado subjetivismo, que faz depender a posse de um estado íntimo difícil de ser precisado concretamente.73
Assim, ao exigir o animus domini como requisito indispensável à configuração da posse, a teoria subjetiva considera simples detentores o locatário, o comodatário, o depositário, o mandatário e tantos outros, que por títulos análogos, têm poder físico sobre a coisa, porém não comporta
71 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. I, p.
678-679.
72 GOMES, Orlando. Direitos reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 32-33.
73 GOMES, Orlando. Direitos reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 33.
rigorosamente, o desdobramento da relação possessória, visto que não admite a posse de outrem.
“Muitas dificuldades de ordem prática se dissipam, todavia, diante da presunção estabelecida em lei pela qual o possuidor é tido como proprietário, se possui esse título”74.
Em síntese, a teoria subjetiva é a posse autônoma e se configura pela união indispensável do corpus (fato exterior) e animus (fato interior), sendo também o poder de dispor fisicamente da coisa, com o animus rem sibi habendi, defendendo-a contra a intervenção de terceiros. Dessa forma, não outorga a proteção dos interditos aos detentores (locatário, comodatário etc), por faltar-lhes o animus domini.
Entretanto, apesar de toda a sua reconhecida importância histórica, a obra de Savigny desencadeou conflitos sem precedentes, e sofreu inúmeras críticas em todos os seus pontos fundamentais, críticas essas que culminaram, com o passar do tempo, na superação da teoria subjetiva e na adoção da teoria objetiva de Ihering nas legislações atuais.
Assim, a teoria subjetiva da posse não encontra, atualmente, receptividade no mundo jurídico, mas ainda se nota resquício dela em algumas legislações. No Código Civil de 1916 não havia se desvencilhado dela em todo, haja vista que no que dizia respeito à aquisição e a perda da posse, porém com a elaboração do Código Civil de 2002 essa parte desapareceu, adotando exclusivamente a teoria de Ihering.
Subjetivista, Savigny, para quem só existia a posse com a coexistência do corpus e do animus. Para este, então, ter-se a coisa, com o reconhecimento da propriedade alheia, é simples detenção. Não há posse, portanto, de locactário, de comodatário. Anteriormente, mencionou-se que não existe muita receptividade desta teoria no direito atual, porém o Código Civil
74 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 33.
argentino sofreu a influência savigniana, conforme os artigos 2.351 e 2.352, a seguir transcritos:
Artículo 2351. Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad75.
Artículo 2352. El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho76.
Destarte, para Savigny, todos os poderes de fato sobre as coisas podem agrupar-se em duas classes, ou seja, a posse e a detenção. O poder físico sem o elemento intencional resulta a detenção; com a intenção, ou como se aquele que o exerce fora seu titular, dá a posse77.
Verifica-se, então, que a posse para Savigny, consistia na faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa com a intenção de dono, e de defende-la contra as agressões de terceiros, conforme já fundamentado anteriormente.
Assim, sendo a posse um poder imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a agressão de quem quer que seja, precisa dos dois elementos corpus e animus domini.
75 Disponível em: http://campus.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/codciv.htm. Acesso em: 23 de abril de 2011. Tradução feita pela autora deste estudo: Artigo 2351. A posse de coisas, quando algumas pessoas, por si próprias ou de outra, têm uma coisa em seu poder, com a intenção de exercer o direito de propriedade.
76 Disponível em: http://campus.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/codciv.htm. Acesso em: 23 de abril de 2011. Tradução feita pela autora deste estudo: Artigo 2352. Que efetivamente é uma coisa, mas reconhecendo uma outra propriedade, é simples titular da coisa, e representante da posse de proprietário, embora a ocupação da coisa repousa sobre um direito.
77 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 21.
Em síntese, para Savigny a posse é o poder que tem uma pessoa de dispor, fisicamente de uma coisa, acompanhado da intenção de tê-la.
Resultando, assim, da combinação dos dois elementos: o poder físico e a intenção de ter a coisa para si. Sem o elemento volicional, a posse é simples detenção, posse natural e não posse jurídica, acreditando, assim, que sem o elemento material, a intenção é, simplesmente, um fenômeno psíquico sem repercussão na vida jurídica78.
Sobre a Teoria de Savigny necessário finalizá-la com as palavras de Ruy Barbosa79:
Ridícula veleidade seria a de quem pensasse em amesquinhar a autoridade de Savigny, vulto descomunal, cujo nome domina a ciência jurídica do século XIX, como o nome de Cujacio dominou a ciência jurídica da Renascença e o de Bártolo a ciência jurídica da segunda parte da Idade Média. Nem de lhe faltar com as honras devidas pode acusar-se o seu grande contraditor, digno, a todos os respeitos de medir-se com ele, o autor dessas duas obras soberanas, que se chama o Espírito do direito romano e a Evolução do direito. Foi Jhering quem escreveu que a Savigny ficará sempre a glória imorredoura, inexpugnável, de haver restaurado, na dogmática do direito civil, o espírito da jurisprudência romana, de modo que, seja qual for, afinal, a soma dos seus resultados práticos, incólume lhe restará, em todo caso, esse merecimento.
Dessa forma, jamais nenhum autor deverá desmerecer a teoria de Savigny tendo em vista o quanto esta foi importante para a compreensão da posse, e o seu marco no direito romano, bem como todo o direito existente.
78 CAMPOS JÚNIOR, Aluísio Santiago. Posse e ações possessórias: doutrina prática, jurisprudência. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 17.
79 BARBOSA, Ruy. Posse de direitos pessoais. Teoria simplificada da posse. Edição cuidada por Alcides Tomasetti Jr. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 25.